ANTECEDENTES DE HECHO

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1 Roj: STS 3795/ ECLI:ES:TS:2015:3795 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 2244/2013 Nº de Resolución: 495/2015 Procedimiento: CIVIL Ponente: SEBASTIAN SASTRE PAPIOL Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil quince. La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, han visto los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, interpuestos por el procurador D. Luis Hernández Prieto en nombre y representación de Banco Santander S.A., contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, dimanante del incidente concursal 387/2009, que a nombre de la administración concursal de Cobat XXI, S.L., se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Murcia. Es parte recurrida la administración concursal de Cobat XXI, S.L. ANTECEDENTES DE HECHO Tramitación en primera instancia 1. La administración concursal de Cobat XXI, S.L., formuló demanda incidental, contra Cobat XXI, S.L. y Viveros García S.L., en la que suplicaba lo siguiente: " [...] dicte sentencia por la que se acuerde declarar la rescisión del contrato de compraventa realizado por las codemandadas mediante escritura pública de compraventa de fecha 6 de agosto de 2008, otorgada por el Sr. Notario de Lorca Don Miguel Zúñiga López, con el número de su protocolo, compareciendo D. Víctor, actuando como Administrador único de las sociedades Cobat XXI, S.L. y también Viveros García, S.L. al suponer un perjuicio para la masa, y con los siguientes efectos para la concursada y para Viveros García, S.L.: 1º.- La devolución a la concursada Cobat XXI, S.L. de la plena propiedad de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Totana, inscrita al tomo NUM001, libro NUM002 y folio NUM003, en el mismo estado de cargas que tenía al momento de su indebida transmisión. 2º.- En virtud de lo anterior, dentro de los efectos de la rescisión se deberá condenar a Viveros García, S.L. a eliminar y cancelar a su costa toda carga o gravamen que se hubiera constituido sobre esa finca registral con posterioridad al día 06/08/ º.- En caso de que la rescisión opere por considerar Su Señoría que la venta fue simulada, que no hubo pago de precio alguno, y que en realidad supuso una disposición a título gratuito (art. 71.2º Lcon), no se determinará efecto contable alguno ni por ende modificación alguna del crédito comunicado por Viveros García, S.L. y reconocido como subordinado por esta administración concursal. 4º.- Sin embargo, si la rescisión operase por considerar Su Señoría que aún acreditada la compensación contable del precio de la vivienda por deuda previa de la vendedora con la compradora, esta operación onerosa perjudicaría en todo caso a la masa y a la par conditio creditorum (art. 71.3º 1 Lcon), en este caso se deberá incrementar el crédito de Viveros García S.L. y por ende el pasivo, en la cuantía que se determinase pagada por compensación, Incremento que será reconocido como crédito subordinado por esta administración concursal. 5º.- En cualquiera de los casos, se deberá declarar la mala fe de Viveros García, S.L. Y todo ello con expresa condena en costas a los codemandados Cobat XXI, S.L. y Viveros García, S.L., si se opusieren a la demanda". 1

2 2. El procurador D. Miguel Tovar Gelabert en nombre y representación de Cobat XXI, S.L., presentó escrito de contestación a la demanda, cuyo suplico decía: "[...] emita en su día sentencia por la que desestime íntegramente, con expresa condena en costas a la Administración concursal". La procuradora Dª. Cristina Lozano Semitiel en nombre y representación de Viveros García, S.L., presentó escrito de contestación a la demanda, cuyo suplico decía: "[...] dicte sentencia desestimando la indicada demanda en su integridad, con imposición de las costas a la demandante". 3. El Juzgado de lo Mercantil número 2 de Murcia, en el Procedimiento, Incidente concursal 387/2009, dictó Sentencia número 77/2011 de fecha 25 de abril de 2011, con la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda incidental interpuesta por la Administración concursal del presente concurso, contra la concursada Cobat XXI, S.L. y Viveros García S.L, y por consiguiente, declaro, la mala fe de ambas codemandadas, con condena en costas y acuerdo: La devolución a la concursada Cobat XXI, S.L., de la plena propiedad de la finca rústica sita en el término municipal de Totana, Murcia, de 4 hectáreas, 2 áreas y 48 centiáreas de cabida, finca registral número NUM000 del Registro de la propiedad de Totana, inscrita al Tomo NUM001, libro NUM002 y folio NUM003, en el mismo estado de cargas que tenía al momento de su transmisión." Tramitación en segunda instancia 4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación del Banco de Santander, S.A. Las representaciones de la administración concursal de Cobat XXI, S.L. y Viveros García, S.L. se opusieron al recurso de apelación interpuesto de contrario. La resolución de este recurso correspondió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, que dictó Sentencia número 426/2013 de fecha 4 de julio de 2013, cuya parte dispositiva decía: "Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Hernández Prieto en representación de Banco de Santander, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, en el Incidente Concursal nº 387/09, debemos confirmar íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada." Interposición y tramitación del recurso de casación. 6. La representación del Banco de Santander, S.A., interpuso los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ante la antedicha Audiencia Provincial, basándose en los siguientes motivos: " RECURSO DE CASACIÓN PRIMERO.- Por infracción del art. 34 de la Ley Hipotecaria en relación con el art de la Ley Concursal y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Interés casacional por infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al alcance de los efectos de las acciones rescisorias concursales en relación con los terceros hipotecarios fijada en Sentencia nº 148/2006 de 14 de febrero, sentencia nº 610/2000 de 14 de junio, sentencia núm. 676/2010 de 10 de noviembre y sentencia núm. 496/2010 de 29 de julio. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL PRIMERO.- Al amparo del art apartados 2 º y 3º de la LEC. La sentencia de la Audiencia Provincial incurre en dos grandes vicios de forma, generadores de una manifiesta indefensión: I.- Incongruencia: contradicción entre los distintos fundamentos de la sentencia y de estos con el fallo. II.- Indebida desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario." 7. Por Diligencia de Ordenación de 4 de octubre de 2013, la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, tuvo por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, remitiendo las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo emplazando a las partes para comparecer por término de treinta días. 8. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparece como parte recurrente el procurador D. Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de Banco Santander S.A. Y, como recurrido la administración concursal de Cobat XXI, S.L. 9. Esta Sala dictó Auto de fecha 7 de octubre de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue: "1º) Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, interpuestos por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada, con fecha 4 de julio 2

3 de 2013, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 421/2013, dimanante de los autos de incidente concursal, en el concurso nº 387/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia.. 2º) Y entréguese copia del escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personadas ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaria." 10. La representación de la Administración concursal de Cobat XXI, S.L., presentó escrito oponiéndose a los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos de contrario. 11. Al no solicitarse por ninguna de las partes personadas, la celebración de vista pública, se señaló por Providencia de 1 de junio de 2015, para votación y fallo el día 23 de julio de 2015, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Sebastian Sastre Papiol, Magistrado de Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Resumen de antecedentes. Son hechos acreditados en la instancia, los siguientes: 1. En fecha 1 de julio de 2010, la Administración Concursal de la mercantil Cobat XXI, S.L., interpuso demanda incidental en ejercicio de la acción rescisoria concursal contra la propia concursada y la mercantil Viveros García, S.L. para la rescisión de la compra efectuada por esta última a la primera, en escritura pública de 6 de agosto de 2008, de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Totana. Tal y como se hace constar en la demanda, dicha finca se hallaba gravada en el momento de la venta con una hipoteca en garantía de un crédito a favor de Banco de Santander, S.A. (en su denominación de aquel momento, Banco Santander Central Hispano, S.A.) que, según se reconocía en la propia demanda, restaban en ese momento de pagar la cantidad de ,71 euros, carga cuya rescisión no se interesaba en el suplico de la demanda. Así, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideraba oportunos, terminaba por suplicar: "1º La devolución a la concursada Cobat XXI, S.L. de la plena propiedad de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Totana, inscrita al tomo NUM001, libro NUM002 y folio NUM003, en el mismo estado de cargas que tenía al momento de su transmisión. 2º En virtud de lo anterior, dentro de los efectos de la rescisión se deberá condenar a Viveros García, S.L. a eliminar y cancelar a su costa toda carga o gravamen que se hubiera constituido sobre esa finca registral con posterioridad al 06/08/2008 " (énfasis añadido). 2. Los demandados se opusieron a las peticiones de la administración concursal. 3. En fecha 25 de abril de 2011, el juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia dictó sentencia estimando la demanda incidental interpuesta por la Administración Concursal del presente concurso, contra la concursada Cobat XXI, S.L. y Viveros García, S.L., declaró la mala fe de ambas demandadas, con condena en costas, y acordó: "la devolución a la concursada Cobat XXI, S.L., de la plena propiedad de la finca rústica sita en el término municipal de Totana... finca registral nº NUM000, en el mismo estado de cargas que tenía al momento de la transmisión. Y condenó a Viveros García, S.L. a eliminar y cancelar a su costa toda carga o gravamen que se hubiera constituido sobre la anterior finca registral con posterioridad al día " (énfasis añadido) 4. En fecha 23 de octubre de 2012, el Banco de Santander interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, alegando la nulidad de la misma al no haber sido debidamente emplazado y, subsidiariamente, la nulidad de los actos de ejecución de la misma, dado que, en todo caso, Banco Santander, S.A., no había sido condenado en la sentencia. Se da la circunstancia de que con posterioridad a la venta cuya rescisión se postula, el Banco de Santander, el 14 de mayo de 2009, concedió un préstamo hipotecario al comprador de la finca, Viveros García, S.L. y, el 4 de septiembre de 2009, el Banco y el titular de la finca realizan las siguientes operaciones: (i) amplían y modifican la primera hipoteca suscrita en su día por Cobat XXI, S.L.; (ii) amplían y modifican la segunda hipoteca (otorgada el 14 de mayo de 2009); y (iii) constituyen una tercera hipoteca en garantía de un préstamo de #. Todos los datos y circunstancias descritas aparecen en la demanda rescisoria promovida por la administración concursal (págs. 10, 11 y 12). 3

4 5. La Audiencia Provincial de Murcia dictó el 4 de julio de 2013 sentencia resolviendo el expresado recurso de apelación de forma desestimatoria, por entender que Banco de Santander, S.A., personado en el concurso, sí había sido debidamente emplazado a la demanda mediante el traslado general de la demanda a todos los personados en el concurso vía "lexnet". En cuanto a la pretensión subsidiaria de nulidad de los actos de ejecución por no contener la sentencia pronunciamiento de condena contra Banco Santander S.A., el Tribunal la desestimó sobre la base de no ser el Banco demandado en el procedimiento y, por lo tanto, "no concurría la excepción de litis consorcio pasivo necesario", afirmándose que "Banco Santander resulta una parte ajena y extraña al negocio jurídico objeto de rescisión". I. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL SEGUNDO.- Formulación de los motivos y su fundamentación Según el recurrente el Tribunal incurre en "dos graves vicios de forma, generados de una manifiesta indefensión". Funda el recurso en dos motivos: I.- " Art º LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia". Denuncia la manifiesta incongruencia en la que incurre la sentencia impugnada pues, mientras en uno de sus fundamentos de derecho (el segundo) considera que el recurrente fue "debidamente emplazado a la demanda y si no compareció a contestarla fue porque no quiso, en otro viene a negarle (FD 3º) legitimación en la causa, afirmando que <<el hecho de ese posible perjuicio que se alega, derivado de esa garantía real, constituye un hecho ajeno a dicho negocio jurídico>>, por cierto confundiendo con ello que mi mandante no había impugnado el negocio jurídico, sino los efectos que la sentencia pretendía derivar respecto de Banco de Santander, S.A., de la rescisión de aquel negocio". Invoca la STS núm. 342/2012, de 14 de junio, sobre "contradicción interna de la sentencia", por lo que, de conformidad con el art. 476 LEC procede la declaración de nulidad de la sentencia impugnada y los actos de ejecución de la misma. II. " Art º LEC por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión. Indebida desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario". En primer lugar, denuncia la indebida desestimación por parte de la Audiencia Provincial de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, hecha oportunamente valer por esta parte en el recurso de casación. Cita y reproduce la STS núm. 903/2000, de 10 de octubre. Invoca como infringidos los arts , 225.3, LEC, para destacar la doctrina jurisprudencial relativa a la esencialidad de los actos de comunicación, particularmente, dice, cuando se trata de emplazamiento, como medio de asegurar al interesado la plenitud de garantías procesales, lo que debe relacionarse con el art CE. Por ello solicita, de conformidad con el art. 476 LEC, la anulación de la sentencia impugnada, y ordena la retroacción del procedimiento al momento de cometerse el vicio de nulidad, es decir, al del emplazamiento. TERCERO.- Estimación del recurso extraordinario por infracción procesal. El preceptivo emplazamiento al Banco. 1. Con carácter general, la Ley de Enjuiciamiento Civil en el art. 5.2 prescribe que las pretensiones de la demanda se formulen ante el Tribunal competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida. Y el art LEC señala que, cuando el objeto del juicio deba hacerse valer frente a varios sujetos conjuntamente, todos ellos habrán de ser demandados. Específicamente, en el marco concursal, el art LC (actualmente renumerado con el apartado 3) establece que: "las demandas de rescisión deberán dirigirse contra el deudor y contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado. Si el bien que se pretenda reintegrar hubiera sido transmitido a un tercero, la demanda también deberá dirigirse contra éste cuando el actor pretenda desvirtuar la presunción de buena fe del adquirente o atacar la irreivindicabilidad de que goce o la protección derivada de la publicidad registral". En la demanda, la administración concursal describe tres operaciones concertadas entre el Banco de Santander y el nuevo titular de la finca cuya reintegración a la masa se pretende, realizadas con posterioridad a su transmisión, y pide la cancelación de las mismas como consecuencia de la rescisión de la compraventa. Es claro que la demanda debió dirigirse también frente al Banco de Santander, titular de los gravámenes que se pretenden cancelar como consecuencia de la rescisión de la compraventa. 4

5 Al no haberse demandado de forma expresa al Banco, se está infringiendo directamente el art LC.. 2. Se trata de dar la oportunidad al Banco de Santander, como parte demandada, para que pueda demostrar que las tres operaciones realizadas en septiembre de 2009, descritas minuciosamente por la administración concursal en la demanda rectora, no han ocasionado perjuicio a la masa activa, o que, habiéndolo ocasionado, es un tercero hipotecario de buena fe protegido por el art. 34 LH, y todo ello con la finalidad de poder determinar el alcance de los efectos de la sentencia rescisoria ( art LC ). Al no tener el Banco esta oportunidad, porque la demandada no se dirigió contra él, como era preceptivo, hay que declarar la nulidad de la sentencia y retrotraer las actuaciones, hasta su emplazamiento, para que conteste la demanda. Habiendo sido estimado el recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos anteriores, no procede examinar el recurso de casación. CUARTO. Costas. No procede imponer al recurrente las costas de los recursos interpuestos, al haberse admitido el de infracción procesal, sin necesidad de examinar el de casación, con devolución de los depósitos al recurrente. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de Banco de Santander S.A., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta de fecha 4 de julio de 2013, en el Rollo 421/2013 que, casamos, anulamos y dejamos sin efecto y, en su lugar, declaramos la nulidad del incidente concursal 387/2009 que dimana del Concurso de acreedores de Cobat XXI, S.L., debiendo retrotraerse las actuaciones hasta el preceptivo emplazamiento del Banco de Santander, al que se dará copia de la demanda para que la conteste. No procede imponer las costas de los recursos al recurrente a quien se le devolverán los depósitos constituidos para recurrir. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ignacio Sancho Gargallo.- Rafael Saraza Jimena.-Sebastian Sastre Papiol.- FIRMADO y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Sebastian Sastre Papiol, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico. 5

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