SI PAGARAN LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS CAMBIARIA LA POSICION MI EMPRESA

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1 Circular Informativa ROMO & CAMPOS ABOGADOS Y ASESORES TRIBUTARIOS SI PAGARAN LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS CAMBIARIA LA POSICION MI EMPRESA Actualidad E n un panorama general de impago, la morosidad de las administraciones públicas es una de las principales causas de ahogo financiero para las pequeñas y medianas empresas que contratan con ellas. No obstante, nuestro ordenamiento jurídico dispone de ciertos mecanismos para poder hacer frente a esta situación y tratar de recuperar las cantidades adeudadas. Este artículo trata de dar unas primeras pinceladas de los distintos mecanismos de recobro que usted como empresa tiene para reclamar este tipo de deuda tan Común hoy en día. Si me pagara el Ayuntamiento, esto cambiaria El sábado 25 de febrero de 2012 se ha publicado el anunciado Real Decreto Ley 4/2012 que establece el mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales. Más allá de medidas de control de ajuste presupuestario para las entidades locales, es de destacar los artículos 8 a 10 en los que se establece un mecanismo de cobro para facturas pendientes de pago, de fecha anterior al año 2012, equivalente al descuento de efectos en Entidades financieras, en este caso a través de líneas ICO gestionadas por Bancos y Cajas de Ahorro. El proveedor podrá solicitar el descuento ante una entidad financiera pero con estas premisas: No podrá reclamar el pago de intereses, sólo del Principal. Para poder descontar su factura deberá comprobar que está incluida dentro de los listados que las administraciones locales hayan remitido al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Puede requerir a la entidad local para que incluya la suya. El pago se efectuará previa oferta de descuento por el proveedor, y con unos criterios de prioridad por establecerse que podrán incluir el descuento ofrecido, el hecho de haberse reclamado judicialmente y la antigüedad de la deuda. Ahora bien, reconocida la deuda tal y como establecen los artículo 3 y 4 del Real Decreto Ley, 1 Si pagaran las Administraciones Publicas cambiaría la posición de mi empresa

2 la posibilidad de cobro de la deuda íntegra, sin descuento, así como los intereses de la misma, se puede articular a través del artículo 217 de la Ley de Contratos del Sector Público, Como más adelante veremos. Respecto de la administración local se abren así dos posibilidades: (1) cobrar la factura del ICO y con descuento de parte de la misma, renunciando a los intereses o (2) aprovechar la inclusión en el listado de deudas para reclamar el pago íntegro junto con los intereses. Conforme a la DISPOSICIÓN ADICIONAL TERCERA, punto 4, del Real Decreto Ley 7/2012 de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo para la financiación de los pagos a proveedores, y como consecuencia de las especialidades de su régimen foral, el mencionado Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, no será de aplicación a las entidades locales del País Vasco y de Navarra. Funciona el proceso monitorio contra las AAPP Cómo se hace la reclamación de la deuda a una administración pública? La Ley de 2004 ya estableció un plazo máximo de pago de sesenta días en el sector público, que, sin embargo, ha resultado reiteradamente incumplido en la práctica por las distintas Administraciones públicas y por toda suerte de organismos y entes dependientes de las mismas. En un escenario real en el que el período medio de pago en el sector público se sitúa en más de ciento sesenta días (doscientos ochenta en el sector sanitario, como hemos visto) infringiendo abiertamente la Ley hasta ahora vigente, la cuestión no estriba tanto en la reducción de un plazo que sistemáticamente se vulnera, sino en el establecimiento de instrumentos, administrativos y jurisdiccionales, verdaderamente eficaces para garantizar el cumplimiento de la Ley por parte de las Administraciones públicas. Y, es precisamente en este punto, donde la reforma operada por la L 15/2010, introduce cambios verdaderamente trascendentes. La ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, estableció un mecanismo de reclamación de deudas de las administraciones públicas incluyendo el artículo 200. BIS en la Ley de Contratos del Sector Público, ahora modificado por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que ha reenumerado el texto anterior sin modificar este artículo que pasa a ser el artículo 217. Este procedimiento viene a tener elementos comunes con el proceso monitorio, de forma que ha sido llamado en ocasiones, el monitorio contra las administraciones públicas. El problema del impago de las deudas derivadas de la contratación administrativa había sido ya abordado en la L 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA). En efecto, el vigente art de dicha Ley regula, con carácter general, los remedios procesales contra la inactividad administrativa, incluyendo el impago de las 2 Si pagaran las Administraciones Publicas cambiaría la posición de mi empresa

3 cantidades a las que la Administración venga obligada como consecuencia de un contrato. A tal efecto, el mencionado art establece que «cuando la Administración, en virtud de... un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación». Esa reclamación constituye un paso previo a la interposición del recurso contenciosoadministrativo, puesto que «... si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración...». Es evidente que la inactividad de la Administración pública, consistente en el mero impago de las cantidades adeudadas en virtud de un contrato administrativo, constituye un supuesto encuadrable en el art LJCA, en cuanto ese impago supone dejar de realizar la prestación principal a la que la Administración se obliga cuando firma un contrato administrativo, esto es, al pago de las cantidades estipuladas como precio de dicho contrato a cambio de las prestaciones que el contratista se obliga a ejecutar, de acuerdo con el objeto de cada contrato. Resulta indiscutible la adecuación de esa vía procesal como remedio para obligar a la Administración a cumplir con sus compromisos contractuales y obligarle a abonar las deudas pendientes. Sin embargo, la Jurisprudencia se ha mostrado hasta ahora enormemente restrictiva en la aplicación práctica de dicho artículo. Así, por ejemplo, las SSTS, Sala 3. ª, de 24 de julio de 2000 y 16 de noviembre de 2008, exigen que la inactividad de la Administración se refiera a «... una obligación con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación...». Más explícitamente, la sentencia del mismo Tribunal de fecha 18 de febrero de 2005 se refiere al art LJCA y afirma que la referencia a prestación concreta que en el mismo se contiene, pone «... claramente de relieve la decisión legislativa tendente a restringir los supuestos en los que es posible acudir a la vía contencioso-administrativa al amparo del artículo 29.1 LJCA...». Las dificultades con que se ha encontrado la aplicación y efectividad práctica del art LJCA se centraban en la acreditación de la deuda reclamada, puesto que, en el mejor de los casos, el interesado disponía de la certificación de obra y, en aquellos contratos que no fuesen de obra, de la factura correspondiente. Mucho más infrecuentemente, el interesado podía aportar el reconocimiento expreso de la deuda por parte de la Administración, puesto que ésta no tenía interés alguno en facilitar el éxito procesal de la reclamación de deuda. Antes bien, el rigor de la Jurisprudencia citada le daba numerosas posibilidades de enervar la vía del artículo mencionado. Esas dificultades suponían una traba evidente para la plena eficacia del art LJCA y explican el celo que el legislador de 2010 ha puesto en removerlas en la reciente reforma. La L 15/2010, mediante el nuevo art. 200 bis que introduce en la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), se faculta al empresario acreedor «... transcurrido el plazo a que se refiere el artículo » para «... reclamar por escrito a 3 Si pagaran las Administraciones Publicas cambiaría la posición de mi empresa

4 la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiese contestado se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración...». El cambio operado en el plano procesal respecto a la legislación precedente (es decir, básicamente respecto al art. 29 LJCA) es de extraordinaria transcendencia práctica y se centra en tres cuestiones clave: a) En primer lugar, en la reducción sustancial del plazo de silencio administrativo en materia de pago de obligaciones contractuales, que pasa de tres meses (art LJCA) a un mes (art. 200 bis LCSP). b) En segundo término, en la atribución ex lege a dicho silencio administrativo el valor jurídico de un reconocimiento de deuda de la Administración («... se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago...»), que constituía, como hemos visto, un obstáculo generalmente insalvable para el ejercicio de acciones por la vía del art LJCA en el ámbito de las obligaciones contractuales. c) En tercer lugar, last but not least, en el establecimiento de un sistema de garantía cautelar del empresario de carácter automático y absolutamente expeditivo. Con arreglo al nuevo art. 200 bis de la LCSP, al interponer el recurso contencioso-administrativo (un mes después de formular la reclamación por escrito del pago) el empresario podrá solicitar como medida cautelar «... el pago inmediato de la deuda...». Aquí reside la esencia de la reforma de 2010: el órgano judicial «... adoptará...» (por tanto: necesariamente) la medida cautelar «... salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no se corresponde con la que es exigible...». Frente a lo dispuesto con carácter general sobre medidas cautelares en el art LJCA, el art. 200 bis LCSP establece una clara norma especial que permite a la Administración enervar la medida cautelar de «... pago inmediato...» únicamente acreditando la inexistencia de deuda («... no concurren las circunstancias que justifican el pago...») o la pluspetición en la liquidación de la misma. El carácter especial de esta norma impide, en nuestra opinión, que el órgano judicial pueda denegar la medida a causa de la existencia de «... una perturbación grave de los intereses generales o de tercero...» como establece, para otros supuestos distintos de inactividad administrativa, el art LJCA. La L 15/2010 no deroga expresamente ni el art. 29 ni el art. 136 LJCA, que lógicamente continúan vigentes respecto a los restantes supuestos de inactividad administrativa objeto de impugnación jurisdiccional. Para las obligaciones contractuales del sector público rige el nuevo art. 200 bis L 30/ Si pagaran las Administraciones Publicas cambiaría la posición de mi empresa

5 La L 15/2010 ha querido incorporar al ámbito de las obligaciones contractuales de las Administraciones públicas principios y soluciones procedentes del Derecho privado, como evidencia la inclusión del sector público en su ámbito de aplicación (art. primero). Entre estas reglas se encuentra en el terreno procesal el llamado principio monitorio, generalizado en el Derecho de la Unión Europea, en virtud del cual las deudas reclamadas judicialmente en las que no se produzca formalmente la oposición al pago del deudor alcanzan automática e irreversiblemente la condición de títulos ejecutivos. Con todas las reservas derivadas de esta afirmación, pues existen obvias diferencias entre las deudas privadas y las generadas por la Administración en el cumplimiento de los contratos, pudiera afirmarse que el legislador de 2010 ha dado carta de naturaleza en nuestro Derecho administrativo a una especie de proceso monitorio sui generis frente a las Administraciones públicas llamado a jugar un papel fundamental en esta materia a partir de este momento. Cómo se hace la compensación de bases de IVA? Esta cuestión ha sido aclarada por las consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos V y V , relativas al desarrollo del Real Decreto ley 6/2010, de 9 de abril (BOE de 13 de abril), de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo en el que aclara el protocolo de actuación para la modificación de la base imponible a que se refiere el artículo 80, Apartado 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido. Nos deben devolver el IVA La primera actuación que debe tomar el empresario o autónomo con una administración morosa está relacionada con la recuperación del IVA de las factura emitidas, dado que en un plazo de tiempo razonable va a obtener una solución, no así con el principal adeudado. Hemos de tener claro que no se va a conseguir propiamente la devolución del IVA sino una compensación de bases en futuras declaraciones, de igual manera que se hace con un deudor no público. El objetivo es la modificación a la baja de la base imponible del IVA haciéndola coincidir con lo realmente cobrado a las administraciones morosas, pudiéndose así recuperar el IVA de dichas facturas. Indican dichas consultas vinculantes cómo debe realizarse el proceso establecido en el artículo 80 de la Ley del IVA, que establece los requisitos y plazos plazo de 3 meses transcurridos 6 meses o un año en función de volumen de 5 Si pagaran las Administraciones Publicas cambiaría la posición de mi empresa

6 operaciones del año natural, libros registros de IVA, cuantía superior a 300 euros, requerimiento, comunicación a Hacienda en plazo legal pero adaptado a las Administraciones Públicas, indicando que deberá obtenerse una certificación expedida por el órgano competente del Ente público deudor de acuerdo con el informe del Interventor o Tesorero de aquél en el que conste el reconocimiento de la obligación a cargo del mismo y su cuantía. Concluyen dichas consultas que el(los) documento(s) que hagan las veces de certificación, a los efectos del apartado Cuatro.4º del artículo 80 de la LIVA, será(n) aquel(los) en que quede acreditado el reconocimiento de la obligación exigible a favor del sujeto pasivo y su cuantía, y cuente con el informe del Interventor o Tesorero. Por su parte, el órgano competente para expedir la certificación acreditativa del derecho de cobro a favor del sujeto pasivo será el que corresponda según las normas de organización y atribución de competencias de los distintos entes públicos. En cuanto al momento en que puede solicitarse la expedición de dicha certificación, teniendo en cuenta que acredita la existencia de un crédito exigible a favor del sujeto pasivo del que resulta deudora la Hacienda Pública, podrá reclamarse su emisión a partir de la fecha en que se tenga derecho al cobro de dicho crédito. La ausencia de su emisión por parte del órgano competente no es susceptible de producir los efectos propios del silencio administrativo, pero admite que puede ocurrir que el certificado haya sido solicitado en el plazo previsto para ello y que, sin embargo, su expedición se realice cumplido el plazo legal previsto para la reducción de la base imponible. Obtenida la certificación y seguido el proceso indicado en el artículo 80 de la Ley del IVA podrá compensarse las bases declaradas en la siguiente declaración, recuperándose así el IVA pagado. Con la publicación del RDL 4/12, y tratándose de un ente local, el interventor o tesorero está obligado a remitir un listado de deudas anteriores al año por lo que debe ser más fácil obtener la certificación de la deuda y de tal manera la compensación de bases de IVA. 6 Si pagaran las Administraciones Publicas cambiaría la posición de mi empresa