T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección: SEXTA

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1 T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección: SEXTA S E N T E N C I A Fecha de Sentencia: 23/06/2014 RECURSO CASACION Recurso Núm.: 5730/2011 Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria Votación: 17/06/2014 Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO CON/AD SEC.2 Ponente: Excmo. Sr. D. José María del Riego Valledor Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. Mª Rocío Guerrero Egido Escrito por: Nota: Orden de 4 de marzo de 2004 del Gobierno Vasco sobre ayudas para desplazamientos de familiares para visitar a personas penadas o en prisión preventiva

2 RECURSO CASACION Num.: 5730/2011 Votación: 17/06/2014 Ponente Excmo. Sr. D.: José María del Riego Valledor Secretaría Sr./Sra.: Ilma. Sra. Dña. Mª Rocío Guerrero Egido S E N T E N C I A TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: SEXTA Excmos. Sres.: Presidente: D. Octavio Juan Herrero Pina Magistrados: Dª. Margarita Robles Fernández D. Juan Carlos Trillo Alonso D. José María del Riego Valledor D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Diego Córdoba Castroverde Dª. Inés Huerta Garicano En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil catorce. Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación número 5730/2011, interpuesto por la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 23 de septiembre de 2011, dictada por la Sección Segunda

3 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso número 525/2009, en el que se impugnaba la Orden de 4 de marzo de 2009, del Consejero de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, sobre ayudas destinadas a subvencionar desplazamientos de familiares para visitar a personas penadas o en prisión preventiva. Ha intervenido como parte recurrida el Gobierno Vasco, representado por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Juanas Blanco. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia el 23 de septiembre de 2011, con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva: Que debemos DESESTIMAR como desestimamos el presente recurso nº 525/2009, interpuesto por la Administración General del Estado la Orden de 4 de marzo de 2009 del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social, por la que se realiza para el presente año la convocatoria de las ayudas previstas por el Decreto 153/2006, de 18 de julio, por el que se regulan las ayudas destinadas a subvencionar desplazamientos de familiares para visitar a personas penadas o en prisión preventiva (BOPV de 24 de marzo de 2009). Sin imposición de costas. SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se presentó escrito por el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, manifestando su intención de interponer recurso

4 de casación, y la Secretaria Judicial, por diligencia de ordenación de 20 de octubre de 2011, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo. TERCERO.- El Abogado del Estado, en fecha 12 de diciembre de 2011, presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso el motivo en que se fundamentaba, y solicitó a esta Sala que dicte sentencia revocando la impugnada. CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, que manifestó su oposición al recurso por escrito de 29 de marzo de 2012, en el que solicitó a esta Sala que dicte sentencia en la que, alternativamente, se inadmita el recurso de casación o se desestime íntegramente en cuanto al fondo. QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 17 de junio de 2014, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR, Magistrado de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 23 de septiembre de 2011, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra la Orden de 4 de marzo de 2009, del Consejero de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, de convocatoria para dicho año de ayudas

5 destinadas a subvencionar desplazamientos de familiares para visitar a personas penadas o en prisión preventiva. SEGUNDO.- El recurso de casación del Abogado del Estado se articula en un único motivo, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, en el que se denuncia la infracción del régimen de reparto competencial entre el Estado y la Comunidad Autónoma del País Vasco, en materia de asistencia social penitenciaria, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en que se establece que los decretos de transferencia y el traspaso de los servicios son una condición de pleno ejercicio de las competencias estatutarias transferidas, cuando según su naturaleza sea imprescindible. TERCERO.- Antes de abordar la cuestión central que suscita el Abogado del Estado en el único motivo de su recurso, resulta preciso resolver la objeción de admisibilidad opuesta por la representación del Gobierno Vasco recurrido, que con cita del artículo 86.4 LJCA, expone que la argumentación del recurso se limita a la cita de una normativa y jurisprudencia que no son relevantes ni determinantes del fallo recurrido, y que ni siquiera fueron invocadas oportunamente en el proceso, ni han sido consideradas por la Sala sentenciadora, constituyendo una cuestión nueva que no se citó en la instancia, ni fue valorada por la sentencia recurrida, por lo que no resultan aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Para resolver esta alegación de inadmisibilidad del recurso, hemos de precisar cuáles fueron las cuestiones objeto de debate en la instancia, tal como fueron planteadas por el Abogado del Estado en su escrito de demanda, y reiteradas en el escrito de conclusiones. El Abogado del Estado en su demanda planteó la nulidad de la Orden de 4 de marzo de 2009, e indirectamente del RD 153/2006, de 18 de julio, por el que se regulan las ayudas destinadas a subvencionar

6 desplazamientos de familiares para visitar a personas penadas o en prisión preventiva, por los tres motivos siguientes: a) La nulidad de la Orden de 4 de marzo de 2009, por ser incompetentes los órganos de la Administración autonómica tras la entrada en vigor de la Ley de la Comunidad Autónoma del País Vasco 13/2008, de 12 de diciembre, de Apoyo a las Familias, pues considera que la ayuda impugnada tiene su encaje en el artículo 22 de la citada Ley 13/2008, que se refiere a medidas específicas de apoyo a las familias en el ámbito de la inserción social, sobre las que la Ley 13/2008 no atribuye al Gobierno Vasco más competencia que la iniciativa legislativa y potestad reglamentaria, atribuyéndose la gestión de las medidas en materia de inserción social a las Diputaciones Forales y a los Ayuntamientos. b) La nulidad de la Orden de 4 de marzo de 2009, e indirectamente del RD 153/2006, por incompetencia por razón de la materia, pues fue dictada en ejercicio de las competencias que la Comunidad Autónoma del País Vasco tiene atribuidas por el artículo del Estatuto de Autonomía, en materia de asistencia social, y la delimitación de competencias entre las Administraciones Públicas Vascas en esta materia aparecía concretada en la Ley 5/1996, de 18 de octubre, de Servicios Sociales, que atribuía al Gobierno Vasco la competencia de desarrollo normativo y la acción directa en materia de servicios sociales, mientras que asignaba a las Diputaciones Forales, Ayuntamientos y demás entes locales la ejecución de las normas de servicios sociales, sin que las ayudas a que se refiere el recurso puedan subsumirse en el concepto de acción directa, de forma que los órganos de la Administración del País Vasco carecen de competencia para gestionar dichas ayudas, que corresponde a las entidades locales. c) La nulidad de la Orden de 4 de marzo de 2009, e indirectamente del RD 153/2006, por infringir los derechos de paz, convivencia y libertad que proclama el artículo 9 de la Ley de la Comunidad Autónoma del País Vasco 4/2008, de 19 de junio, de Reconocimiento y Reparación a las

7 Víctimas del Terrorismo, que en su apartado 3, letra d), impone a los poderes públicos vascos la obligación de poner en marcha medidas activas para la deslegitimación ética, social y política del terrorismo, defendiendo y promoviendo la legitimación social del Estado democrático de derecho y su articulación en normas de convivencia integradora como garantía de nuestras libertades y de nuestra convivencia en paz, alegando el Abogado del Estado que al concederse la ayuda, única o principalmente, a los familiares de personas condenadas o en prisión preventiva como consecuencia de su pertenencia a la organización terrorista ETA, lejos de deslegitimarse el terrorismo, como exige la Ley 4/2008, se está poniendo de manifiesto que la situación de los familiares de los presos encarcelados por delitos terroristas es merecedora de una especial atención y protección pública. Estas fueron las exclusivas cuestiones que planteó el Abogado del Estado en su demanda, reiteradas en su escrito de conclusiones, que la sentencia impugnada delimitó en el FD 1º y sobre las que resolvió motivadamente en los FD 3º, 4º y 5º, desestimando las pretensiones de la Administración General del Estado recurrente. El recurso de casación del Abogado del Estado se basa en un único motivo, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, en el que se denuncia una cuestión nueva, que no había sido traída al debate en la instancia por el Abogado del Estado, cual es la infracción del régimen de reparto competencial entre el Estado y la CAPV en materia de asistencia social penitenciaria, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que establece que los decretos de transferencias y el traspaso de los servicios son una condición de pleno ejercicio de las competencias estatutarias trasferidas, cuando según su naturaleza sea impresdincible. Quizá la razón por la que el Abogado del Estado plantea esta cuestión nueva en el recurso de casación se encuentre en que las tres únicas cuestiones que habían sido planteadas por el Abogado del Estado en la

8 instancia se referían a infracciones por la Orden impugnada de normas con rango de ley de la Comunidad Autónoma del País Vasco, la ley 13/2008 de Apoyo a las Familias, la ley 5/1996, de Servicios Sociales y la ley 4/2008 de Reconocimiento y Reparación a las Víctimas del Terrorismo, de suerte que la resolución de fondo requería interpretar y aplicar exclusivamente normas de derecho autonómico del País Vasco, y de acuerdo con una jurisprudencia muy consolidada de esta Sala, la aislada invocación de una infracción por la Sala de instancia de las normas autonómicas no podría fundamentar un recurso de casación. Alega el Abogado del Estado en su recurso de casación, separándose como ahora veremos de las tesis mantenidas en la instancia, que el titulo competencial de las ayudas de que trata este recurso es la ayuda social penitenciaria, cuando en su escrito de demanda reconoce (apartado II.1 sobre el título competencial ) que el Decreto 153/2006, que regula las ayudas a familiares de personas privadas de libertad, fue dictado, de acuerdo con su exposición de motivos, en ejercicio de las competencias que la Comunidad Autónoma del País Vasco tiene atribuidas en materia de asistencia social, de acuerdo con el artículo de su Estatuto de Autonomía, sin que en ningún momento el Abogado del Estado haya alegado, o plantee siquiera, que la Orden impugnada se haya dictado en ejercicio del título competencial del artículo del Estatuto de Autonomía, que atribuye a la Comunidad Autónoma del País Vasco la competencia exclusiva en materia de organización, régimen y funcionamiento de las Instituciones y establecimientos de protección y tutela de menores, penitenciarios y de reinserción social, conforme a la legislación general en materia civil, penal y penitenciaria. El Abogado del Estado se basa en su recurso, para defender que las medidas económicas a que se refiere la convocatoria impugnada son asistencia social penitenciaria, en la propia sentencia impugnada, que en un apartado de su FD 5º afirma que las ayudas a que se refiere el recurso son las mismas y tienen la misma finalidad que las ayudas contempladas en las Órdenes de 30 de julio de 2003 y 19 de julio de

9 2004, que la propia Sala había anulado, si bien se trata de un obiter dicta, que no constituye la razón de decidir, sino antes al contrario, la propia sentencia impugnada aclara, de forma terminante, el diferente título competencial en que se amparan las Ordenes impugnadas, las de 2003 y 2004 en la competencia en materia de organización, régimen y funcionamiento de los establecimientos penitenciarios del artículo del Estatuto de Autonomía, mientas que el título competencial que ampara la Orden de 4 de marzo de 2009, de convocatoria de las ayudas a que se refiere el recurso, es sin duda alguna para la sentencia impugnada el de la asistencia social del artículo del Estatuto de Autonomía, pues señala en el FD 5º que es también claro que las ayudas, al descansar sobre la premisa de la carencia de recursos de los familiares beneficiarios, responden al concepto legal de asistencia social, y al estado de necesidad originado por el internamiento en centros penitenciarios alejados del País Vasco". La argumentación del Abogado del Estado, tras establecer que Orden impugnada encuentra su fundamento en el ámbito de la asistencia social penitenciaria, esto es, en las competencias en materia de organización y régimen de funcionamiento de las instituciones penitenciarias del artículo del Estatuto de Autonomía, invoca la doctrina del Tribunal Constitucional que establece que los decretos de transferencias y el traspaso de los servicios son una condición de pleno ejercicio de las competencias estatutarias, cuando según su naturaleza sea imprescindible, añadiendo que todavía no se ha dictado el necesario Decreto de Transferencias, que posibilite a la Comunidad Autónoma del País Vasco el ejercicio de dichas competencias, de lo que se desprende que la competencia en esta materia corresponde exclusivamente al Estado, y la sentencia impugnada vulnera este reparto competencial, máxime además si se considera que la territorialidad es un límite intrínseco al ejercicio de la competencia, por lo que las ayudas debieran quedar referidas a los internos de centros penitenciarios del País Vasco.

10 Ninguna de estas cuestiones, como decimos, fue planteada por el Abogado del Estado, ni existió por tanto ningún examen ni pronunciamiento en la sentencia impugnada sobre la competencia del Estado en esta materia, ni sobre la vulneración de las reglas de reparto competencial entre el Estado y la Comunidad Autónoma del País Vasco. Una jurisprudencia reiterada de esta Sala, recogida entre otras muchas en la sentencia de 7 de junio de 2011 (recurso 2243/2007), y las que en ella se citan, niega la posibilidad de que la parte recurrente pueda suscitar en el recurso de casación cuestiones que no planteó en la instancia y que, por tanto, no fueron objeto de examen y pronunciamiento por el Tribunal a quo, y ello por dos razones: por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal «a quo» normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia -omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el motivo de la incongruencia omisiva-; y, por otra, porque tan singular «mutatio libelli» afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido (artículo 24.1 CE), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa". Acogemos por tanto la causa de inadmisibilidad del recurso de casación, opuesta por la representación del Gobierno Vasco, de constituir la normativa y jurisprudencia constitucional alegadas en el recurso de casación una cuestión nueva, que no se invocó en la instancia, ni se

11 consideró en la sentencia impugnada, y que por tanto no permite fundar en ella un recurso de casación. CUARTO.- Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo LJCA, si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a el importe máximo a reclamar por la parte recurrida, el Gobierno Vasco, por todos los conceptos como costas procesales. F A L L A M O S Que declaramos no haber lugar al presente recurso de casación número 5730/2011, interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia de 23 de septiembre de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso número 525/2009, con imposición de las costas de casación a la parte recurrente, hasta el límite señalado en el último Fundamento de Derecho de esta sentencia. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

12 PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. José María del Riego Valledor, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

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