CAPÍTULO XIII ASPECTOS JURÍDICOS

Transcripción

1 CAPÍTULO XIII ASPECTOS JURÍDICOS Alberto J. Tapia Hermida/ Mª Angeles Pérez Albuquerque 1. NOCIÓN LEGAL Y CLASES DEL SEGURO DE VIDA En la regulación contractual, el seguro de vida es un contrato por el que «el asegurador se obliga, mediante el cobro de la prima estipulada y dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a satisfacer al beneficiario un capital, una renta u otras prestaciones convenidas, en el caso de muerte o bien de supervivencia del asegurado, o de ambos eventos conjuntamente» (art.83 LCS). Podemos establecer dos criterios de clasificación de los seguros de vida: a) Primero, según la cualidad y cantidad de asegurados, el seguro sobre la vida puede estipularse sobre la vida propia o la de un tercero y, en este último caso, sobre una o varias cabezas. b) Segundo, según el riesgo cubierto, el seguro sobre la vida puede estipularse para caso de muerte, de supervivencia o ambos casos conjuntamente. La doctrina distingue, dentro de los seguros de vida para caso de muerte entre seguros de vida entera, temporales, de amortización de préstamos y capitales de sobrevivencia; dentro de los seguros de vida para caso de vida, entre seguros de capital diferido, de renta vitalicia inmediata o diferida y seguros dotales; y, dentro de los seguros de vida mixtos entre seguros mixtos clásicos, a capital doblado, crecientes, a término fijo y combinados de capital y renta. El régimen contractual del seguro de vida se ha centrado en el que cubre el riesgo de muerte. En la actualidad, la extensión de la esperanza de vida hace recomendable que se de un mayor y mejor desarrollo del seguro de supervivencia como un seguro de vida en el que el asegurado tendrá derecho a las prestaciones pactadas, ya sean en forma de capital o de renta, a partir de la fecha pactada en el contrato. En concreto, las prestaciones con forma de renta podrán ser vitalicias o temporales, revalorizables o no y reversibles o no a favor de otra persona. Debería establecerse que el cobro de las prestaciones pactadas en el contrato fuera compatible con la percepción de cualquier otra. En la regulación de ordenación y supervisión, el ámbito del ramo de vida incluye «todos los ramos del seguro directo sobre la vida enumerados en las Directivas comunitarias reguladoras de la actividad del seguro directo sobre la vida». En concreto, la letra A del apartado 2 del artículo 6 del TRLOSSP, al delimitar el ámbito del ramo de vida, hace una enumeración de los seguros y operaciones financieras incluidos en dicho ámbito que implica una tipología legal de seguros sobre la vida que abarca «el seguro sobre la vida, tanto para caso de muerte como para caso de supervivencia, o ambos conjuntamente, incluido en el de supervivencia el seguro de renta; el seguro sobre la vida con contraseguro; el seguro de nupcialidad y el seguro de natalidad. Asimismo, comprende cualquiera de estos seguros cuando estén vinculados con fondos de inversión. Igualmente podrá comprender el seguro de dependencia». Además, el ámbito del ramo de vida se extiende a «las operaciones de capitalización del artículo 3.1.b de esta Ley» que son las «basadas en técnica actuarial que consistan en obtener compromisos determinados en cuanto a su duración y a su importe a cambio de desembolsos 279

2 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA únicos o periódicos previamente fijados» y a «las operaciones de gestión de fondos colectivos de jubilación y de gestión de operaciones tontinas», que se definen en el apartado c de la letra A del apartado 2 del artículo 6 del TRLOSSP. 2. DISTINCIÓN ENTRE EL SEGURO DE VIDA Y LOS DEPÓSITOS BANCARIOS Y OTROS PRODUCTOS DE AHORRO En términos generales, la distinción entre un contrato de seguro de vida y uno de depósito bancario de dinero es clara tanto desde el punto de vista jurídico-privado de la contratación como desde el punto de vista jurídico-público de la ordenación financiera. En efecto, existe una neta línea de separación entre ambos contratos atendiendo a sus características principales y así, si atendemos a su naturaleza jurídica, mientras los depósitos bancarios de dinero pueden calificarse como depósitos irregulares o préstamos sobre la base de la transferencia de la propiedad del dinero depositado al banco (artículo 1768 del Código Civil y artículo 309 del Código de Comercio); el seguro de vida se califica como contrato de seguro en el marco del artículo 1 de la LCS. Si atendemos a los elementos personales de ambos contratos, la distinción es igualmente clara porque, en los depósitos de dinero y otros productos de ahorro que impliquen la captación de fondos del público con la obligación de restituirlos, debe actuar necesariamente como depositario una entidad de crédito, bien sea banco, caja de ahorros o cooperativa de crédito; mientras que, en el seguro de vida, debe actuar como asegurador una entidad aseguradora debidamente autorizada para operar en el ramo de vida conforme a lo previsto en el artículo 7 y ss. de la LOSSP. Por último, el contenido de ambos contratos también resulta, en términos generales, claramente diferenciable porque las obligaciones del asegurador son diversas de las del depositario y las del tomador no coinciden con las del depositante. En particular, el párrafo 3º del artículo 83 de la LCS establece un criterio general de caracterización de los seguros sobre la vida y de diferenciación, por lo tanto, de figuras y productos financieros afines, que coincide con el utilizado por el TRLOSSP para indicar las operaciones de capitalización comprendidas en el ramo de vida (artículo 3.1.b en relación con el artículo 6.2.A.b) que consiste en la utilización de criterios y bases de técnica actuarial. La clara distinción teórica entre los seguros de vida y los depósitos y demás productos de ahorro bancarios que acabamos de exponer no ha evitado que nuestros tribunales hayan tenido que pronunciarse sobre la verdadera naturaleza jurídica de ciertas operaciones financieras que, presentadas comercialmente como seguros de vida mixtos, con cobertura de los riesgos de muerte y supervivencia, han sido calificados sustancialmente por aquellos tribunales como depósitos o préstamos bancarios, con las consecuencias prácticas inherentes. De esta distinción se han ocupado los tribunales de dos órdenes jurisdiccionales sacando las consecuencias pertinentes en cada caso. En efecto: a) La distinción en la Jurisdicción civil: Los tribunales civiles han examinado algunas operaciones financieras para determinar si estaban ante contratos de seguro de vida, con el consiguiente reconocimiento del derecho propio del beneficiario a la indemnización, conforme al artículo 88 de la LCS; o si se encontraban ante contratos de capitalización, en los que, al no aplicarse aquel precepto asegurador específico, la entidad aseguradora debía regirse por las disposiciones generales de Derecho sucesorio a la hora de entregar la prestación. En concreto, una operación financiera consistente en el pago por el contratante de un desembolso único a cambio del compromiso de la aseguradora de pago de una prestación determinada en cuanto a su duración e importe, se ha calificado como un contrato de capitalización cuya causa no es la cobertura de un riesgo, sino la formación de un capital en el que, aun cuando se utiliza la técnica actuarial, tiene escasa trascendencia económica que el asegurado sobreviva o fallezca, ya que lo único que varía es la persona a la que habrá que restituir la suma asegurada (Sentencia de la Sección 1ª de la 280

3 CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de enero de 2001, JUR 2001/144960). En definitiva, los tribunales civiles han establecido el carácter esencial del riesgo para determinar la existencia de un seguro de vida, proyectándose en la forma de cumplimiento del deber de declaración de las circunstancias que influyen en el mismo por parte del tomador (en este sentido, es interesante la Sentencia de la AP de Guipúzcoa de 26 de enero de 1998). Por otro lado, también han tenido en cuenta la causa del contrato del seguro de vida que consiste en el desplazamiento del riesgo sobre la vida al patrimonio de la entidad aseguradora a cambio de un precio o prima (arts.1 y 83 LCS). En este sentido, los tribunales civiles se han referido en ocasiones a la causa del contrato del seguro de vida como motivación para celebrarlo (Sentencia de la Sección 3ª de la AP de Valladolid de 26 de abril de 1999) b) La distinción en la Jurisdicción contencioso-administrativa: Los tribunales contenciosoadministrativos se han visto obligados a examinar la distinción entre ambos tipos de contratos con ocasión de litigios de carácter tributario en los que la Administración tributaria negaba a ciertas operaciones presentadas como seguros de vida los beneficios inherentes a este tipo de contratos por considerar que no reunían las características propias de los mismos. En particular, estos tribunales han debido distinguir entre operaciones de depósito y de seguro con ocasión de litigios relativos al IRPF (Ver las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2006, RJ 2006/6321, de 11 de diciembre de 2006, RJ 2006/8376, de 4 de febrero de 2007, RJ 2007/1800 y de 18 de abril de 2007, RJ 2007/3361 y de la Audiencia Nacional de 14 de enero de 1997, Recurso 161/1994; de 3 de octubre de 1997, Recurso 128/1994; y de 27 de septiembre de 2001, Recurso 1223/1998) o al Impuesto sobre sucesiones y donaciones (ver las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de enero de 2001, Recurso 380/1997; y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de marzo de 2001). En síntesis, la doctrina jurisprudencial, tras descartar una serie de elementos no determinantes para la calificación de un contrato como seguro de vida (tales como su denominación de «operación financiera», la búsqueda de un tratamiento fiscal, la duración de la operación, etc.); centra su análisis en la causa del contrato del seguro de vida que sobre la base de una interpretación sistemática de los artículos 1 y 83 de la LCS consiste en el desplazamiento del riesgo sobre la vida al patrimonio de la entidad aseguradora a cambio de un precio o prima de tal modo que, si no se produce tal desplazamiento, falta una verdadera existencia de cobertura por la entidad aseguradora y de aleatoriedad en el contrato y, por lo tanto, no puede calificarse el mismo como seguro de vida por falta de causa. Se añade que, para determinar en cada caso si se ha producido tal desplazamiento de riesgo, es de importancia decisiva la aplicación de la técnica actuarial, en el sentido de combinar los elementos biométricos (tablas de mortalidad) y financieros (tipos de interés técnico); de modo tal que si en el contrato examinado, solo se tiene en cuenta la aplicación de criterios financieros, no nos encontraremos ante un seguro de vida sino ante una operación de ahorro. En aquellos casos en los que los tribunales contencioso-administrativos han considerado que las operaciones financieras, aparentemente presentadas como seguros de vida carecían, en realidad, de la causa típica de estos seguros, aplicaron las consecuencias de la nulidad de pleno derecho de los mismos tanto por falta de causa debida a la ausencia de riesgo sobre la vida del asegurado desplazado al patrimonio de la aseguradora (artículo 4 LCS y artículo 1275 CC) como por infracción de una norma prohibitiva con rango de Ley por carecer aquellas operaciones de base técnica actuarial (artículo 3.a de la Ley 33/1984 y artículo 6.3 CC). Y, aplicando la doctrina de la conversión del negocio jurídico nulo procedente en estos casos en los que se habían producido rendimientos económicos los tribunales han considerado que estaba ante un depósito irregular retribuido o, con mayor propiedad, ante un préstamo. En definitiva, según esta Jurisprudencia Contencioso-administrativa, para que se considere que existe un 281

4 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA seguro de vida, deben conjugarse dos factores: primero, que exista un riesgo como probabilidad de que acaezca el siniestro y, segundo, que las consecuencias económicas de aquel riesgo se desplacen del patrimonio del asegurado al patrimonio del asegurador a cambio del pago de una prima. 3. ASPECTOS GENERALES DE LA LITIGIOSIDAD DEL SEGURO DE VIDA: LA DETERMINACIÓN DEL ESTADO DE SALUD DEL ASEGURADO El examen de cualquier repertorio de la Jurisprudencia dictada sobre el seguro de vida desde la promulgación de la LCS pone de manifiesto que una gran parte de los litigios inciden en las consecuencias que la delimitación precontractual del riesgo cubierto en cuanto a la salud del asegurado tiene sobre la obligación de pago de la prestación del asegurador conforme a lo previsto en el artículo 10 de la LCS. Podemos sintetizar la doctrina jurisprudencial diciendo que, para que se produzca la liberación del asegurador, tienen que concurrir una serie de presupuestos cumulativos: que haya presentado el cuestionario, que el contenido de éste sea claro, que pruebe que la ocultación de la enfermedad se debió a dolo civil o culpa grave del tomador y que entre la enfermedad ocultada y el siniestro se acredite una relación de causalidad eficiente (en este sentido, destaca la Sentencia de 23 de noviembre de 2005 de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, RJ 2005/7643). Por lo anterior, los tribunales han sostenido la cobertura íntegra por el asegurador en los casos en que concurra cualquiera de las circunstancias siguientes: cuando no se ha presentado por el asegurador el cuestionario de salud, cuando el cuestionario presentado sea poco claro, cuando aquel cuestionario se cumplimentó por un agente del asegurador sin intervención ni conocimiento del tomador o asegurado, cuando no se acredita la ocultación dolosa o gravemente culposa de la enfermedad o cuando falta la relación de causalidad eficiente entre la enfermedad preexistente no declarada y la enfermedad causante del siniestro (en este sentido, las Sentencias de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005, JUR 2006/19881 y de 17 de octubre de 2007, RJ 2007/7079). Fuera de las anteriores circunstancias, los tribunales han sostenido la cobertura parcial por los aseguradores o, lo que es lo mismo, una reducción proporcional de las prestaciones. Vista la gran litigiosidad sobre este extremo del seguro de vida, sería recomendable incorporar a la LCS un precepto específico que concretara la obligación del tomador o asegurado de declarar las enfermedades o lesiones preexistentes a la celebración de los contratos de seguros de personas dado que es un elemento de riesgo esencial en este tipo de contratos, así como de una norma que impusiera al asegurador el deber de advertir al tomador o asegurado sobre las consecuencias de su contestación inexacta al cuestionario de salud. 4. TIPOS ESPECIALES DE SEGUROS DE VIDA INDIVIDUALES 4.1. LOS SEGUROS DE VIDA EN LOS QUE EL RIESGO DE LA INVERSIÓN CORRE A CARGO DEL TOMADOR: EN ESPECIAL, LOS SEGUROS DE VIDA VINCULADOS CON FONDOS DE INVERSIÓN El examen de la jurisprudencia nos muestra que uno de los focos de litigiosidad reside en los seguros de vida vinculados a la inversión en participaciones de fondos u otro tipo de activos, denominados, en la práctica, «segurfondos» o «unit-linked». A este tipo de seguros de vida hace referencia explícita el apartado a) de la letra A del apartado 2 del artículo 6 del TRLOSSP. Se trata de seguros de vida, generalmente bajo la modalidad individual y de vida entera, en los que el asegurador, a cambio de una prima, cubre el riesgo de fallecimiento o supervivencia del asegurado. La prima que debe pagar el tomador puede ser única o periódica, constante o variable; estableciéndose, por regla general, cuantías 282

5 CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS mínimas elevadas tanto para la primera como, en su caso, para las segundas y sucesivas primas. La nota que caracteriza estos seguros consiste en que la aseguradora invierte un valor equivalente al importe de las primas pagadas por el tomador neto de los gastos de adquisición y gestión y de los impuestos en los activos que éste señale dentro de los previstos en el contrato; activos que, en todo caso, deben ser aptos para la inversión de las provisiones técnicas de seguros de vida (art. 50 ROSSP). De esta manera, se caracterizan como seguros de vida en los que el tomador asume el riesgo de la inversión, cuya provisión técnica esta sometida a un régimen especial (art. 37 ROSSP). La prestación del asegurador será el resultado de añadir la cuantía de la suma asegurada, prevista en el contrato, al valor del fondo acumulado en la póliza en el momento de producirse el siniestro. Se permite el ejercicio del derecho de rescate, total o parcial, por el tomador en cualquier momento, así como la reducción y rehabilitación de la póliza (Tapia, 2006, pág. 331 y ss.). La litigiosidad asociada a estos seguros obedece tanto a su estructura jurídica compleja como a su característica definitoria de que el riesgo de la inversión corre a cargo del tomador, lo que parece contradecir la idea tradicional del traspaso del riesgo al asegurador y les aproxima al resto de productos financieros de inversión presentes en el mercado. Dicha característica esencial de este tipo de seguros de vida hace que resulte de vital importancia garantizar que el tomador o asegurado es plenamente consciente del riesgo que asume, por lo que los tribunales vienen concediendo una especial relevancia a la documentación informativa o publicitaria que la entidad financiera que los comercializa entrega a sus tomadores (en este sentido, ver la Sentencia de la AP de Navarra de 4 de julio de 1997, AC 1997/1612). A la vista de la Jurisprudencia civil que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de seguros, podemos distinguir dos hipótesis de contratos complejos según las circunstancias de cada caso: por una parte, aquellos casos en los que, del análisis de la documentación contractual, se deduce que la finalidad principal del producto financiero es la celebración de un contrato de seguro de vida y que la inversión de sus provisiones en fondos de inversión tiene un carácter secundario. Por otra parte, los casos en los que lo principal es la suscripción de participaciones, teniendo el seguro de vida un carácter accesorio, que se traduce, a menudo, en su «gratuidad» (ver, en este sentido, la Sentencia de la AP de Zaragoza de 7 de mayo de 2001, JUR 2001/150777) LOS SEGUROS DE VIDA PARA GARANTIZAR LA RESTITUCIÓN DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS La proximidad entre el seguro de vida y los contratos bancarios no se limita a la posible alternativa como productos de ahorro que obliga a distinguir tales seguros de los contratos bancarios pasivos y otras operaciones de captación de fondos del público (extremo del que nos hemos ocupado en el epígrafe 3.2) sino que también exige el examen de las posibles sinergias entre el seguro de vida y determinados contratos bancarios activos. El examen de cualquier repertorio de Jurisprudencia sobre seguros de personas de los últimos años pone de manifiesto el altísimo grado de litigiosidad en la aplicación de los seguros de vida contratados para garantizar la restitución de los préstamos bancarios con garantía hipotecaria para los casos de fallecimiento o invalidez del prestatario o prestatarios que ocupan la posición de asegurados en las pólizas de seguro correspondientes. A continuación, exponemos las grandes líneas jurisprudenciales en la materia: a) La subordinación del seguro de vida al préstamo bancario y sus consecuencias sobre la cobertura del seguro: La estructura contractual se califica como un grupo o conjunto de contratos bajo el principio de subordinación del seguro de vida al contrato de préstamo bancario porque la suscripción del seguro se prevé en la póliza de préstamo como una garantía de la devolución por el prestatario del capital pendiente de amortizar en caso de que este último fallezca o se vea en una situación de invalidez. Esta calificación 283

6 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA del seguro de vida como contrato subordinado al principal de préstamo bancario y el hecho de que el prestatario se vea compelido, por regla general, a suscribir el contrato de seguro en calidad de tomador o asegurado con una aseguradora del grupo financiero del banco o caja de ahorros prestamista tiene efectos sobre la entrada en vigor de la cobertura del seguro de vida, anticipando la misma a la fecha de firma de escritura de préstamo, aun cuando la suscripción formal del seguro se realizara en fecha posterior o estableciendo el inicio de la cobertura aún a falta del pago de la prima del seguro, si tal omisión resulta imputable a la acción u omisión del banco prestamista o de la aseguradora incluida en el grupo financiero del primero (ver, en este sentido, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2004, RJ 2004/1803; la Sentencia de la AP de Alicante de 4 de octubre de 1999, AC 1999/8717 y la Sentencia de la AP de Murcia de 7 de abril de 2004, AC 2004/1885). Esta misma doctrina jurisprudencial sobre la entrada en vigor anticipada del seguro de vida, coincidiendo con el préstamo hipotecario, también ha servido para casos en los que faltaban por realizar las pruebas médicas previstas, por causas no imputables al asegurado (así, la Sentencia de la Sección 7ª de la AP de Asturias de 27 de enero de 2004 y a la Sentencia de la Sección 2ª de la AP de Toledo de 4 de marzo de 1998, AC 1998/4146). También es cierto que no se ha considerado la existencia de cobertura aseguradora cuando, en la fecha de otorgamiento de las escrituras públicas de crédito, se suscribió únicamente una solicitud de adhesión al seguro de vida para préstamos hipotecarios y el solicitante fallece durante la fase precontractual de practica de las pruebas médicas exigidas por la aseguradora para la determinación del riesgo, previa a su decisión de concertar o no el seguro y fijar la prima adecuada (Así sucedió en el caso resuelto por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2002). b) La contratación de estos seguros mediante la red bancaria y sus consecuencias sobre el deber de declaración del riesgo: La forma de contratación de estos seguros de vida a través de la red bancaria tiene influencia directa en la valoración de los cuestionarios de salud sometidos a los asegurados, de forma tal que los tribunales son especialmente exigentes en el cumplimiento por las aseguradoras de sus deberes de presentar cuestionarios completos que deben ser cumplimentados real y directamente por los asegurados interesados (ver, en este sentido, la Sentencia de la Sección 2ª de la AP de Las Palmas de 22 de septiembre de 1997 y la Sentencia de la AP de Teruel de 23 de noviembre de 1999, AC 1999/7199). Ello no excluye la exoneración del pago de la prestación en el caso de que se acredite en autos la manifestación por el tomador de datos inveraces para valorar el riesgo en un seguro de vida para amortización de un préstamo cuyo beneficiario es la entidad prestamista (como acaeció en el caso resuelto por la Sentencia de la Sección 1ª de la AP de Jaén de 7 de octubre de 1998). Por otro lado, también se ha tomado en consideración la posible contratación como seguros colectivos de vida ya que, al actuar como tomador único el banco prestamista por cuenta de los distintos prestatarios que son los asegurados y ser, además, en algunos casos, aquel banco el beneficiario de la prestación derivada de la muerte de los asegurados para cubrir el riesgo de impago del préstamo hipotecario; la Jurisprudencia ha sido rigurosa al considerar la vigencia del seguro y la obligación de la aseguradora de atender el pago de la indemnización en los casos en que el banco prestamista-tomador-beneficiario no procedió al pago de la prima y la aseguradora de su propio grupo no presentó el recibo al cobro para su pago a la vista. Esta cobertura que beneficia en última instancia al asegurado no obsta que el banco tomador pueda reclamar al asegurado el pago de las primas correspondientes en caso de que el descubierto en cuenta o el mantenimiento del saldo negativo hubiera impedido dicho pago. c) Las diferentes estructuras personales y sus consecuencias sobre la aplicación de la indemnización del seguro de vida a la amortización del préstamo bancario: En la Jurisprudencia se observan dos situaciones claramente diversas: 284

7 CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS c.1) En primer lugar, aquellas en las que el banco prestamista aparece como beneficiario del seguro de vida. En estos casos, se reconoce la obligación de la aseguradora de abonar directamente a la entidad crediticia el capital pendiente de amortizar y el deber de esta última de requerir el pago de dicha indemnización para aplicarla a la amortización del préstamo hipotecario. En particular, ante el fallecimiento del prestatarioasegurado, el banco prestamista-beneficiario tiene dos acciones a su favor: la ordinaria o ejecutiva que deriva del préstamo hipotecario contra los herederos del prestatario fallecido o su fiador y la de cumplimiento del contrato de seguro contra la aseguradora. En esta situación, los tribunales han considerado que incurre en abuso de derecho la entidad bancaria beneficiaria que actúa contra el fiador solidario sin ejercer previamente la acción de cumplimiento contra la aseguradora. En definitiva, el banco prestamista que actúa como beneficiario del seguro de vida para amortización del préstamo hipotecario tiene una carga frente al asegurado o sus herederos y, por lo tanto, frente al fiador o fiadores de dicho préstamo consistente en el deber de reclamar la indemnización a la aseguradora (en este sentido, se pronuncia la Sentencia de la Sección 7ª de la AP de Alicante de 30 de abril de 2002, JUR 2002/157190). Por otra parte, el hecho de que el seguro de vida aparece como un contrato conexo y subordinado al préstamo bancario y se celebra con una entidad aseguradora perteneciente al mismo grupo empresarial que el banco prestamista, con lo que la pasividad de este último al no reclamar la indemnización a la aseguradora y proceder directamente contra los avalistas genera un enriquecimiento injusto para el grupo financiero, acudiéndose a la doctrina jurisprudencial del «levantamiento del velo» de las personas jurídicas (en este sentido se pronuncia el Auto de la Sección 8ª de la AP de Sevilla de 29 de diciembre de 2003, JUR 2004/68388). c.2) En otras situaciones, es el asegurado prestatario quien aparece como beneficiario del seguro de vida para caso de invalidez permanente y absoluta. En estas situaciones, se reconoce el deber del beneficiario de destinar la indemnización a la amortización del préstamo pendiente, sin perjuicio de que pueda percibir el exceso sobrante hasta la totalidad del capital asegurado el asegurado prestatario como beneficiario (este es el caso resuelto por la Sentencia de la AP de Cuenca de 15 de mayo de 2003, JUR 2003/152015). Por último, debemos destacar la reciente Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 29 de mayo de 2009 (Diario La Ley nº de octubre de 2009) que resuelve el recurso 2789/2009, derivado de la denuncia formulada en su día por AUSBANC contra una serie de entidades de crédito declarando que no ha resultado acreditado la existencia de prácticas prohibidas contra la competencia relativas a la vinculación de la concesión de préstamos personales e hipotecarios a la suscripción de un seguro de vida o de amortización con una aseguradora perteneciente a su mismo grupo empresarial por parte de las 21 entidades de crédito imputadas LOS PLANES DE PREVISIÓN ASEGURADOS (PPA) Los planes de previsión asegurados (PPA) son contratos de seguro de personas sometidos a un régimen especial contenido en disposiciones fiscales, en concreto, en el art de la LIRPF; y en el art.49 del RIRPF. Este régimen especial pretende equiparar, a efectos fiscales, las primas satisfechas a estos planes como reducciones por aportaciones y contribuciones a sistemas de previsión social a las aportaciones y contribuciones a los planes de pensiones y a las mutualidades de previsión social. Esta equiparación positiva tiene como contrapartida la asimilación analógica de estos planes a los planes de pensiones en cuanto a cobertura y disponibilidad por el tomador de las provisiones matemáticas. Al tratarse de contratos de seguro de personas, en todo lo que no este específicamente previsto en las normas fiscales, estos PPA se regirán por la normativa aseguradora general, esto es: en cuanto a sus aspectos contractuales, por la LCS, en sus disposiciones 285

8 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA generales del título I y en las especiales de los seguros de personas del título III; y, en cuanto a sus aspectos de ordenación y supervisión de las entidades aseguradoras que celebren estos contratos, por el TRLOSSP y por el ROSSP y demás normativa de desarrollo reglamentario que les resulta aplicable. Además, hay que tener presente que la asimilación de los PPA a los planes de pensiones se traduce en la aplicación supletoria de la normativa reguladora de los planes de pensiones al régimen financiero y fiscal de las aportaciones, contingencias y prestaciones de éstos PPA en los aspectos no específicamente regulados por su normativa especial, con excepción de los aspectos financiero-actuariales de las provisiones técnicas correspondientes. En estos PPA actuará como asegurador una entidad aseguradora que esté autorizada para operar en el ramo de vida y, en su caso, de accidentes (art. 6º del TRLOSSP y el contribuyente deberá ser el tomador, asegurado y beneficiario, sin perjuicio de que pueda generar prestaciones a favor de terceros en caso de fallecimiento y en los términos del TRLPFP. Estos PPA deben cumplir determinados condicionamientos que afectan a los aspectos siguientes: a) En cuanto a los riesgos cubiertos, los PPA únicamente podrán cubrir las contingencias previstas en el art. 8º.6 de la TRLPFP, que son la jubilación, la incapacidad o la muerte. La cobertura principal debe ser la de jubilación, estableciéndose que un contrato de seguro cumple esta condición cuando el valor de las provisiones matemáticas para jubilación y dependencia alcanzadas al final de cada anualidad alcance el triple de las primas pagadas desde el inicio del plan para el capital de fallecimiento e incapacidad (art.49.1 RIRPF). b) En cuanto a la disposición anticipada de la provisión matemática, total o parcial, solo se permitirá en los supuestos previstos en el art. 8º.8 de la TRLPFP (desempleo de larga duración o enfermedad grave), con posible movilización de dicha provisión a otro PPA o a uno o varios planes de pensiones del sistema individual o del sistema asociado (art y 3 RIRPF). c) En estos PPA el asegurador no podrá conceder anticipos sobre la prestación asegurada, de los previstos en el art. 97 de la LCS; ni el tomador podrá ceder o pignorar la póliza, en los términos del art. 99 de la LCS. d) Además, estos PPA deberán ofrecer obligatoriamente una garantía de interés y utilizar técnicas actuariales. Las primas que se paguen al asegurador de estos PPA gozan del régimen común a las reducciones por aportaciones y contribuciones a sistemas de previsión social (art.51.3 LIRPF). Las prestaciones percibidas por los beneficiarios de estos PPA tendrán la consideración de rendimientos del trabajo (art.17.2º6ª LIRPF) LOS PLANES INDIVIDUALES DE AHORRO SISTEMÁTICO (PIAS) Los planes individuales de ahorro sistemático (PIAS) son un tipo de contratos de seguros individuales de vida celebrados con entidades aseguradoras para constituir con los recursos aportados una renta vitalicia asegurada que deberán cumplir los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Tercera de la LIRPF. Dado que se trata de seguros individuales de vida, en todo lo que no este específicamente previsto en las normas fiscales, estos PIAS se regirán por la normativa aseguradora general, tal y como señalamos anteriormente para los PPA; esto es: en cuanto a sus aspectos contractuales, por la LCS, en sus disposiciones generales del título I y en las especiales de los seguros de personas del título III; y, en cuanto a sus aspectos de ordenación y supervisión de las entidades aseguradoras que celebren estos contratos, por el TRLOSSP y por el ROSSP y demás normativa de desarrollo reglamentario que les resulta aplicable. Los PIAS se configuran como contratos celebrados con entidades aseguradoras para constituir con los recursos aportados una renta vitalicia asegurada, instrumentándose dichos recursos a través de seguros individuales de vida en los que el propio contribuyente actúe como tomador, asegurado y beneficiario. Estos PIA deben cumplir determinados condicionamientos que afectan a los aspectos siguien- 286

9 CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS tes: a) Los derechos económicos procedentes de estos seguros servirán para constituir la renta vitalicia, pudiendo establecerse mecanismos de reversión en los contratos de renta vitalicia. b) Existen límites cuantitativos máximos para las primas anuales y para las primas totales acumuladas por contribuyente asegurado. c) Se establecen limitaciones para los casos de disposición, total o parcial, por el contribuyente de los derechos económicos acumulados. Las primas no gozan de un tratamiento fiscal favorable y, en particular, no se pueden utilizar como PIAS los seguros colectivos que instrumentan compromisos por pensiones ni cualquier otro instrumento de previsión social, de los previstos en el art. 51 de la LIRPF, que reduce la base imponible del IRPF. Por lo tanto, el tratamiento fiscal favorable de estos PIA derivará de que la renta vitalicia que se perciba tributará como rendimiento del capital mobiliario con aplicación de los porcentajes correctores previstos en el art a.2º de la LIRPF (apartado 1.h) de la Disposición Adicional Tercera). 5. LOS SEGUROS DE VIDA COLECTIVOS O DE GRUPO 5.1. LOS SEGUROS DE VIDA COLECTIVOS O DE GRUPO EN GENERAL Los seguros de vida colectivos o de grupo presentan un especial interés tanto por su gran importancia práctica como por su complejidad jurídica. En efecto: a) En el primer sentido, los seguros de vida colectivos o de grupo tienen una gran importancia en dos ámbitos principales: en primer lugar, porque se han utilizado como mecanismos de comercialización de determinados tipos seguros de vida (para amortización de préstamos hipotecarios, para garantizar capitales o rentas de jubilación a largo plazo, etc.) entre la clientela de las entidades de crédito que actúan como tomadoras de pólizas a las que se van adhiriendo sucesivamente los clientes que así lo deseen. En segundo lugar, porque los seguros colectivos se deberán utilizar como mecanismos de instrumentación y exteriorización de los compromisos empresariales por pensiones, según veremos con detalle más adelante. b) En el segundo sentido de su complejidad jurídica, esta forma de contratación influye en las garantías que deben observarse en el momento de contratar y en los deberes de las partes durante la vida del contrato. En efecto, esta especial litigiosidad se debe, en gran medida, a la compleja estructura jurídica de este tipo de seguros que presenta una doble faceta: por una parte, la causa se encuentra en un contrato único celebrado por un sólo tomador que actúa por cuenta ajena ya que interviene, no en interés propio, sino en interés de las personas que forman parte del grupo asegurable y, después, asegurado. Por otro lado, el efecto de aquella causa única es múltiple porque consiste en el aseguramiento de un grupo de personas; naciendo un conjunto de relaciones aseguradoras entre el asegurador y cada una de las personas del grupo, con un contenido asimétrico. Dicha asimetría de relaciones aseguradoras puede obedecer a las siguientes causas: a) A que las personas del grupo se incorporan o se apartan del mismo en distintos momentos (así por ejemplo, los clientes de una entidad de crédito que cobran su nómina durante un determinado período de tiempo domiciliándola en dicha entidad y, en consecuencia, gozan de un seguro de vida para el caso de muerte o los trabajadores de una empresa que se incorporan a la misma o que cesan en su relación laboral cuando son despedidos). b) A que los asegurados presentan diferencias en los datos biométricos que determinan las primas y las prestaciones (salud, esperanza de vida, edad, etc.). c) A que los siniestros afectan a los componentes del grupo en distintos momentos y ello determina distintas prestaciones, etc. Esta pluralidad de elementos personales influye tanto en la aparición de deberes típicos de comunicación entre las partes tanto por parte del asegurador (art.106 ROSSP) como del tomador como de una documentación propia de este tipo de contratos (art.76.4 ROSSP). Buena prueba de la importancia práctica y de la complejidad jurídica de los seguros colectivos 287

10 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA de vida la encontramos en la propia variedad de modalidades. Así, bajo el amparo de la contratación colectiva encontramos en los últimos años situaciones muy dispares que abarcan: i) Seguros colectivos de supervivencia (denominados de jubilación o pensiones) comercializados a través de las redes bancarias en los que las primas se pagan directamente por los asegurados y las entidades de crédito (bancos o cajas de ahorros) aparecen como tomadores impropios porque, por una parte, son tomadores conforme al art.7 de la LCS, ya que pactan las condiciones generales de las pólizas con las aseguradoras por cuenta del grupo de sus clientes que se convertirán en asegurados cuando se adhieran a la póliza colectiva suscribiendo sus boletines de adhesión y se expidan los correspondientes certificados individuales; y, por otra parte, son impropios, ya que, al no pagar las primas periódicas, no se les reconoce un poder de disposición sobre las condiciones pactadas con cada asegurado. En todo caso, tampoco cabe calificar a estas entidades de crédito como mediadores porque, según acabamos de indicar, pactan con las aseguradoras las condiciones iniciales de las pólizas colectivas a las que los asegurados pueden adherirse, sin alteraciones individuales. ii) Seguros colectivos de supervivencia (además de accidentes) en los que actúan como tomadores determinados colegios profesionales que, de forma semejante al caso anterior, convienen con las aseguradoras las condiciones de la póliza colectiva pero no pagan las primas de cada colegiado que se adhiere, con la diferencia, respecto del supuesto anterior, de que tal adhesión puede resultar obligada por acuerdos colegiales. iii) Seguros colectivos de vida que instrumentan compromisos empresariales por pensiones, en los que actúan como tomadores las empresas comprometidas por cuenta de sus trabajadores asegurados, de los que nos ocuparemos en detalle más adelante. La Jurisprudencia referida a este tipo de seguros se ha proyectado en sus diversas fases de evolución. Así: Primero, en la fase precontractual, las Sentencias han incidido en el momento inicial de cumplimiento del deber de declaración del estado de salud, estableciendo que la falta de presentación del cuestionario de salud a un asegurado miembro del grupo impide que la aseguradora pueda alegar válidamente una cláusula de exclusión basada en la ocultación de una enfermedad preexistente o que no cabe entender que el tomador de un seguro colectivo ha sido sometido al cuestionario de salud cuando en el boletín de adhesión figura una pregunta genérica sobre preexistencia de enfermedades (ver la Sentencia de la Audiencia Provincial Madrid de 22 de enero de 2002, AC 2002/346). Los tribunales han mantenido, también, que el deber del tomador de colaborar con la identificación del riesgo, comunicando las adhesiones a estos seguros de grupo, está condicionado al cumplimiento correcto por el asegurador de la carga de someterle un cuestionario (ver la Sentencia de la Audiencia Provincial Barcelona de 20 de septiembre de 2001, RJC nº 26). Asimismo, se ha establecido que el deber de veracidad, en este tipo de seguros, incumbe al asegurado y no al tomador; por lo que se ha dejado sin cobertura al asegurado que incurrió en una omisión dolosa de un padecimiento grave de salud (ver la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2007, RJ 2007/2134). Segundo, en la fase de contratación de los seguros colectivos, dado que el asegurado actúa siempre por adhesión a las condiciones previamente pactadas entre el asegurador y el tomador, la jurisprudencia es rigurosa al exigir el consentimiento expreso del asegurado, en las condiciones previstas en el artículo 3 de la LCS, para la validez de cláusulas limitativas y así, por ejemplo, en un seguro colectivo de vida suscrito por una aseguradora y una entidad bancaria; la aceptación por esta última de una cláusula especial limitativa que regulaba el extorno de la prima pagada cuando se amortizara voluntariamente el préstamo antes de su vencimiento no vinculó al asegurado que ignoraba dicha cláusula. En estos seguros colectivos, los tribunales exigen una doble aceptación de las cláusulas de exclusión de la cobertura del seguro, en cuanto limitativas de los derechos de los asegurados: la aceptación por 288

11 CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS el tomador en el contrato y por cada asegurado en el boletín de adhesión (ver la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2007, RJ 2007/7106). También se señala que el incumplimiento por la aseguradora de su deber de expedir el certificado individual de seguro no puede redundar en perjuicio del asegurado. Tercero, a lo largo de la vida del contrato, la Jurisprudencia ha incidido en la exacta delimitación temporal del grupo asegurado, desestimando la cobertura de un asegurado que no se hallaba en activo en el momento del nacimiento del contrato; y en el deber de pago de la prima, de forma tal que, en un seguro colectivo de vida a favor de los empleados de un ayuntamiento, el incumplimiento de éste de abonar la prima a la aseguradora previo descuento de la nómina de aquéllos llevó a una condena del mismo a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de su obligación que condujo a la falta de cobertura de sus empleados LOS SEGUROS COLECTIVOS DE VIDA QUE INSTRUMENTAN COMPROMISOS EMPRESARIALES POR PENSIONES Debemos empezar por recordar que estos seguros colectivos de vida son uno de los dos instrumentos válidos para exteriorizar los compromisos empresariales por pensiones y que el legislador ha pretendido garantizar la neutralidad del instrumento elegido para que la opción entre uno u otro no influya en los compromisos instrumentados. Así, la diversidad de fórmulas planes de pensiones y contratos de seguro plantea un problema de elección entre ambas, que corresponde a los empresarios y a los trabajadores, de común acuerdo. En el momento de ejercitar esta facultad, ambas partes deberán sopesar adecuadamente cómo afectan a sus respectivos intereses cada una de aquellas fórmulas y ello porque las mismas no son neutrales, sino que ofrecen ventajas e inconvenientes para cada una de las partes (por ejemplo, existe un mayor control laboral del desarrollo de los planes de pensiones a través de sus comisiones de control). En particular, el régimen jurídico de los seguros que pueden instrumentar compromisos empresariales por pensiones está contenido en la Disposición Adicional Primera de la TRLPFP, desarrollada, en cuanto a estos seguros, por el Capítulo III del Real Decreto 1588/1999, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento sobre la instrumentación de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios. Este Capítulo III establece el «régimen de los contratos de seguro que pueden instrumentar compromisos por pensiones» con un alcance no sólo transitorio, como sucede en el Capítulo II respecto de los planes de pensiones; sino también permanente, puesto que el instrumento jurídico en sí (contrato de seguro colectivo de personas) requiere una regulación adicional a la establecida en la LCS y en el TRLOSSP tanto desde el punto de vista sustancial (Sección 1ª dedicada a los «contratos de seguro que instrumentan compromisos por pensiones, formalizados mediante pólizas de seguro o reglamentos de prestaciones») como desde el punto de vista temporal (Sección 2ª que regula la «adaptación transitoria de los contratos de seguro»). Los requisitos específicos que deben cumplir dichos seguros colectivos de vida para que puedan instrumentar válidamente compromisos por pensiones se refieren, en síntesis, a sus elementos personales, porque la condición de asegurado debe corresponder al trabajador y la de beneficiario a las personas a cuyo favor se generen las pensiones según los compromisos asumidos; y a su contenido, porque la empresa tomadora carece de la libre disponibilidad sobre las provisiones afectas ya que carece de las facultades de pignorar y ceder la póliza y los derechos de rescate y reducción únicamente pueden ejercerse para mantener la cobertura adecuada de los compromisos o para transferirlos a otra póliza o plan de pensiones. Nuestra Jurisprudencia se ha ocupado del proceso de exteriorización de los compromisos empresariales por pensiones en dos órdenes: a) Primero, en el orden social, la conocida Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 289

12 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA de 31 de enero de 2001 sobre el Reglamento de Previsión del Personal de La Caixa reconoció a los trabajadores sobre la base de la analogía de dicho Reglamento con los rasgos esenciales propios de los planes de pensiones el derecho a movilizar o rescatar sus derechos consolidados y estimó, en cuanto a las entidades aseguradoras, su falta de legitimación pasiva en este tipo de pleitos. La pretendida generalización de la doctrina sentada por dicha Sentencia a otras entidades financieras ha sido limitada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo en resoluciones posteriores, entre las que destaca la reciente Sentencia de 21 de septiembre de 2009, dictada en el caso BankPyme, donde declara que lo que existía no era un derecho adquirido y consolidado, sino una mera expectativa de derecho. En este mismo sentido, tanto la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en Sentencia de 10 de abril de 2002, como las Salas de lo Social de distintos Tribunales Superiores de Justicia, han establecido que la doctrina de la Sentencia de la Caixa no puede aplicarse a sistemas de previsión social de otras entidades de crédito distintas, salvo que se aprecie identidad de razón de los pactos que recojan dichos sistemas y los rasgos decisivos para reconocer aquellos derechos de rescate o movilización. b) Segundo, en el orden contencioso- administrativo, la Sentencia de la Sección 3ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2002 ratificó la plena validez del régimen excepcional que para las entidades de crédito establece el capítulo IV del Reglamento de Instrumentación de Compromisos por Pensiones de LOS PLANES DE PREVISIÓN SOCIAL EMPRESARIAL (PPSE) Los planes de previsión social empresarial (PPSE) son un tipo de seguros de personas aptos para instrumentar compromisos por pensiones, que deberán cumplir los requisitos para los seguros de instrumentación de los compromisos empresariales por pensiones establecidos en la Disposición Adicional Primera del TRLPFP y desarrollados en el Reglamento sobre la instrumentación de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios, aprobado por Real Decreto 1588/1999, de 15 de octubre. Estos requisitos afectan a sus elementos personales y a su contenido. Además y en todo caso, estos PPSE deberán cumplir los requisitos establecidos en el art de la repetida Ley del IRPF que exigen la aplicación de los principios de no discriminación, capitalización, irrevocabilidad de aportaciones y atribución de derechos establecidos en el art. 5º.1 del TRLPFP. A estos planes de previsión social empresarial, al igual que a los planes de previsión asegurados, se aplicará supletoriamente la normativa reguladora de los planes de pensiones. En estos PPSE actuará como tomador la empresa obligada por los compromisos por pensiones y como asegurador y beneficiarios sus trabajadores. En la póliza se determinarán las primas que deberá satisfacer el tomador y que serán objeto de imputación a los asegurados; Estos PPSE deben cumplir determinados condicionamientos que afectan a los aspectos siguientes: a) A los riesgos cubiertos porque la cobertura debe limitarse a las contingencias propias de los planes de pensiones. b) Estos PPSE deben ofrecer la garantía obligatoria de un interés y utilizar técnicas actuariales. Las primas que se paguen al asegurador de estos PPSE, abarcando tanto las aportaciones realizadas por los trabajadores como las contribuciones dek promotor, gozan del régimen común a las reducciones por aportaciones y contribuciones a sistemas de previsión social (art LIRPF). Las prestaciones percibidas por los beneficiarios de estos PPSE tendrán la consideración de rendimientos del trabajo (art. 17.2º.5ª LIRPF). 6. EL SEGURO DE DEPENDENCIA 6.1. FUNCIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL DE ESTA MODALIDAD ASEGURATIVA: NECESIDAD SOCIAL La generalización del riesgo de dependencia y su asegurabilidad se ha debido a los siguientes fenó- 290

13 CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS menos sociales: a) De un lado, el envejecimiento de la población, la longevidad generalizada, aunque el concepto de dependencia no se ciña exclusivamente a la edad. Según informes de Naciones Unidas España en el año será uno de los países más envejecidos del mundo. Ese aumento de la esperanza de vida, símbolo de prosperidad de las sociedades, tiene un reverso que no es otro que las deficiencias físicas y psíquicas que lleva aparejado y que, en muchos casos, supone pérdida de autonomía de la persona, la necesitad de una serie de asistencias, impensables cuando se fallecía más joven con mayores facultades. b) De otro lado, se ha producido una modificación de las estructuras familiares que dificulta, cuando no impide, la atención de los dependientes en su seno. La incorporación generalizada de la mujer al mundo laboral, principal cuidador antaño de menores y mayores, la emigración de los jóvenes del ámbito rural a las grandes ciudades en busca de oportunidades, y el incremento de familias monoparentales, hacen que la convivencia trigeneracional clásica se haya sustituido por modelos familiares mucho más individualistas. Todo ello complica la atención continuada en el seno familiar de las necesidades y cuidados especiales, y en muchos casos de larga duración, que requiere una persona en situación de dependencia. A las dos circunstancias descritas hay que unir un factor económico, el coste elevadísimo inherente a la atención de una situación de dependencia. La cuantificación de las personas en situación de dependencia, y la previsión de las que pudieran estarlo en los próximos años, es esencial para establecer un modelo asegurador, real y rentable. Según el Libro Blanco de la Dependencia (2005) en 1999 el número de dependientes era de Sin embargo el Informe Pfizer (2.002) estimaba que, en 1.998, el número de dependientes mayores de 65 años alcanzaba La discrepancia de datos, significativa, obedece a las distintas nociones de dependencia empleadas para elaborar cada una de las estadísticas, un concepto estricto se traduce en un número menor de personas, mientras una definición más amplia abarcará a más sujetos. Ambos estudios son anteriores a la Ley de Dependencia pues con ella las estadísticas han de abordarse con un único parámetro, el que establece su artículo 2.2. Desde esa definición de dependencia, las Estadísticas del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia cifraban el número de solicitudes, a 1 de octubre de 2009 en , el 2,1 % de la población española, con un incremento del 2,5% respecto a la misma fecha del mes anterior. Por Comunidades Autónomas, el número mayor corresponde a Andalucía, por ser ésta la autonomía con mayor número de habitantes. El perfil mayoritario del solicitante corresponde a mujeres mayores de 80 años dada su mayor esperanza de vida. El 89% de las solicitudes, , han sido dictaminadas, teniendo derecho a prestación , la mayoría calificados con el grado III. Por todo ello, el sector asegurador tiene la oportunidad, e incluso el deber, de crear productos que, basados en técnicas actuariales de eficiencia, ofrezcan una solución de calidad al grave problema social de la pérdida de autonomía, máxime cuando, la carencia de recursos económicos-públicos, hacen impensable actualmente que sea la Administración la que, en exclusiva, le de una de forma satisfactoria. En cuanto a la existencia de seguros que cubran la contingencia de dependencia en nuestro país las pólizas son escasas y los seguros suscritos también. Mientras que, ya en 1999, en Francia se habían realizado aproximadamente contratos y en el Reino Unido unos , las aseguradoras españolas se han mostrado prudentes, quizá en exceso, a la hora de cubrir este riesgo y, lógicamente, el público tampoco ha respondido. Los pocos productos que se comercializan garantizan prestaciones de naturaleza exclusivamente económica con condicionados llenos de exclusiones de la cobertura. Las entidades han sido muy restrictivas en la selección del riesgo cubierto. Claramente las expectativas creadas en torno al desarrollo de los seguros de dependencia privados se han visto truncadas (ver el Estudio del Instituto de Ciencias del Seguro de la Fundación MAPFRE, «El Mercado Español de Seguros en 2008»). Esta situación se atri- 291

14 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA buye a dos causas; la desaceleración económica y a el reducido incentivo fiscal del producto. Pese a que no existan resultados actuales, si las aseguradoras diseñan los productos que realmente se demandan, el ramo tiene excelentes perspectivas futuras LA REGULACIÓN DE LA DEPENDENCIA A TRAVÉS DE LA LEY 39/2006 La ansiada y demandada regulación en España, tanto de la dependencia en si misma, como del seguro privado que la cubra, se ha producido de forma tardía e incompleta a través de la Ley 39/2006, de 14 de Diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de Dependencia, que abordó el tratamiento público. La norma estatal, amparada en el art ª de la Constitución, define la dependencia como «el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal». Entre los principios que inspiran esta Ley 39/2006, cabe destacar: el carácter público de las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, su universalidad, la igualdad de todas las personas carentes de autonomía, la personalización de la atención, la colaboración de los servicios sociales, la cooperación interadministrativa y en cuanto se refiere al seguro «la participación de la iniciativa privada en los servicios y prestaciones de promoción de la autonomía personal ya atención a la dependencia». La Ley 39/2006 establece los requisitos que ha de cumplir un dependiente para acceder a las prestaciones publicas, y los derechos y obligaciones que su condición de otorga. Además instaura un catalogo de servicios para atender y mejorar la calidad de vida y la autonomía personal de las personas en situación de dependencia, que serán prestados a través de la Red de Servicios Sociales de las respectivas Comunidades Autónomas, mediante centros y servicios públicos o privados concertados debidamente acreditados. El objetivo de estos servicios es asistir al dependiente en la realización de las actividades básicas de la vida diaria, facilitándole la permanencia en su medio habitual, el tiempo que el desee y sea posible, y proporcionándole, también, un trato digno en todos los ámbitos de su vida personal, familiar y social, potenciando así su incorporación activa a la vida en comunidad. Pero, además de la prestación de servicios, se contempla la posibilidad de otorgar prestaciones económicas. Éstas últimas, o se vinculan la adquisición de uno de los servicios, siempre que no sea posible su prestación por medios públicos o concertados; o, de forma excepcional, el beneficiario podrá recibir una prestación económica cuando la atención la proporcionen cuidadores no profesionales y siempre que se den las condiciones adecuadas de convivencia y de habitabilidad de la vivienda. En consecuencia la Ley 39/2006 se decanta, claramente, por la atención al dependiente mediante la prestación de los servicios que su situación requiera. Pero tanto la asistencia pública como la ayuda económica se condicionan al grado y nivel de dependencia, y a la capacidad económica del solicitante. El espíritu de la norma es construir un primer nivel, un contenido primario y universal, garantizando un marco de igualdad de todas las personas carentes de autonomía, con independencia de su ubicación territorial. Ello no obsta la existencia de un segundo nivel autonómico «ex» art CE para completar el diseño de la asistencia social, con funciones específicas. Para la conjunción de ambos niveles se crea el «Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia» que se instituye como sede de cooperación interadministrativa, y en el que estarán representados la Administración del Estado y todas las Comunidades Autónomas. También se prevé un tercer nivel de atención, a cargo de las Entidades Locales, como gestores de los servicios de atención, contemplando, 292

15 CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS incluso, su posible participación en el Consejo Territorial citado. Consecuentemente la Ley 39/2006, de forma loable, realiza un intento por solucionar un problema social que lo demandaba de forma acuciante. Sin embargo son varias las cuestiones que se dejan sin resolver y que, por tener gran relevancia para su aplicabilidad efectiva, llevan a pensar que la atención exclusivamente pública de la dependencia es, a día de hoy, cuando menos utópica: a) En primer lugar, la financiación del sistema. Según el texto legal, el mínimo de protección se financiará mediante cooperación entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas, aunque garantizando el propio Estado la financiación a las Autonomías. La cuantía vendrá determinada por el número de personas en situación de dependencia, por las solicitudes de ayuda, y será estable, suficiente y sostenida en el tiempo. También se contempla que, en virtud de convenios con cada una de las Autonomías, cada territorio contribuirá a la financiación del segundo nivel, con una aportación al menos igual a la que le otorgue la Administración General del Estado. Así, cada año, para calcular la partida que se asignara a la atención a la dependencia en la Ley General de Presupuestos del Estado, habrá que valorar la probabilidad de nuevas solicitudes, la asistencia a los dependientes ya evaluados y cuya situación no empeore, y finalmente, la agravación de las situaciones ya declaradas, el paso de un nivel a otro o incluso el cambio de tipo. La Ley 2/ 2008, de 23 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2.009, Disposición Adicional sexagésima primera, dio una dotación al Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia de miles de euros para el La pregunta es, aunque las autonomías hubieran aportado lo mismo ha sido suficiente para la prendida cobertura universal? Estadísticas elaboradas por Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD) concluían que, a fecha de 1 de octubre de 2009, el número de beneficiarios con derecho a prestación era de grandes dependendientes, y dependientes severos nivel 1. Teniendo en cuenta que el coste individual de la atención a un dependiente en el año ascendía a para la gran dependencia y de para dependiente severo, basta hacer cuentas para ver que la financiación no ha sido la necesaria. Y es que incluso la propia Ley parece dudar de su proclamada suficiencia de recursos, al imponer que los beneficiarios contribuirán económicamente a la financiación de los servicios, en función de su capacidad económica. En consecuencia el sistema es de cofinanciación entre el sector público y el declarado dependiente. No cabe duda la contratación de un seguro privado que cubra esta contingencia es un medio ideal para en la transferir el riesgo de tener que asumir parte del coste inherente a la atención de la pérdida de autonomía. b) El segundo problema que plantea la Ley 39/2006 es la indefinición, la falta de concreción de conceptos esenciales, que se dejan para un ulterior desarrollo. Como ejemplo, el baremo, los criterios de valoración así como los órganos competentes para efectuarla, las condiciones para recibir prestaciones económicas y sus cuantías y los criterios de participación del beneficiario en el coste de los servicios. La determinación de muchas de estas cuestiones se traslada a las Comunidades Autónomas, lo que puede traducirse en graves diferencias territoriales que van contra la igualdad proclamada. c) En tercer lugar, aunque la norma entró en vigor el 1 de enero de del 2007 su plena aplicabilidad, la atención a todas las personas que, con arreglo al texto, son beneficiarios de la actuación pública, no se producirá hasta ocho años después de esa fecha. Se establece un calendario, una implantación progresiva, lógicamente, en función del grado y nivel de dependencia, según el cual la asistencia integral no será hasta el LA REGULACIÓN DEL SEGURO DE DEPENDENCIA EN LA LEY 39/2006 Y EN LAS LEYES 35/2006 Y 41/2007 Por todas las circunstancias descritas, si bien los poderes públicos no pueden inhibirse de la aten- 293

16 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA ción a las personas en situación de dependencia, el mercado del seguro tiene el campo abonado para, diseñando productos que satisfagan las necesidades reales del público potencial, obtener considerables beneficios empresariales. Respecto al seguro privado de dependencia, la Ley 39/2006 establece, en su Disposición Adicional Séptima: «1. El Gobierno, en el plazo de seis meses, promoverá las modificaciones legislativas que procedan, para regular la cobertura privada de las situaciones de dependencia. 2. Con el fin de facilitar la cofinanciación por los beneficiarios de los servicios que se establecen en la presente Ley, se promoverá la regulación del tratamiento fiscal de los instrumentos privados de cobertura de la dependencia». Son dos mandatos legislativos; el primero, la regulación sustantiva de los seguros que cubran este riesgo; y el segundo, su tratamiento fiscal. El primer mandato legislativo de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 39/2006 se afronta mediante la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. Según esta norma, la cobertura privada de la dependencia puede hacerse a través de un seguro suscrito con una aseguradora, que podrá ser una mutualidad de previsión social, y también mediante un plan de pensiones. El seguro de dependencia se define como aquel contrato que «obliga al asegurador, para el caso de que se produzca la situación de dependencia, conforme a lo dispuesto en la normativa reguladora de la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, y dentro de los términos establecidos en la ley y en el contrato, al cumplimiento de la prestación convenida con la finalidad de atender, total o parcialmente, directa o indirectamente, las consecuencias perjudiciales para el asegurado que se deriven de dicha situación». La Ley específica la posibilidad de contratación tanto individual como colectiva y, al no disponer nada más sobre el seguro de dependencia, declara aplicable al contrato la Ley de Contrato de Seguro. Lógicamente, como lo que se está reconociendo es un nuevo tipo de seguro, la Disposición Final Segunda de la Ley del 41/2007 modifica la definición de los ramos de seguro del artículo 6 del TRLOSSP en tres puntos: Primero, amplía la definición del ramo de enfermedad, de tal modo que el apartado 2 del artículo 6.1.a) queda redactado: «2. Enfermedad (comprendida la asistencia sanitaria y la dependencia). Las prestaciones en este ramo pueden ser a tanto alzado, de reparación y mixta de ambos». Segundo, amplía la definición del ramo de vida, modificando el artículo 6.2 A a) del siguiente modo «El seguro sobre la vida, tanto para caso de muerte como de supervivencia, o ambos conjuntamente, incluido en el de supervivencia el seguro de renta; el seguro sobre la vida con contraseguro; el seguro de «nupcialidad», y el seguro de «natalidad». Asimismo, comprende cualquiera de estos seguros cuando estén vinculados con fondos de inversión. Igualmente, podrá comprender el seguro de dependencia». Tercero, modifica los riesgos complementarios que pueden cubrir las aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida, de modo tal que el punto 2 B d) del artículo 6 dice: «Cuando el ramo complementario sea el de enfermedad, que éste no comprenda prestaciones de asistencia sanitaria o prestaciones de asistencia por dependencia». A tenor del texto legal para asegurar la dependencia, las aseguradoras deberán contar con la preceptiva autorización administrativa y cumplir los requisitos necesarios de los ramos de vida o enfermedad. Pese a que el riesgo de dependencia se configura como un riesgo nuevo, autónomo e independiente, el legislador no ha decidido crear un ramo específico, sino que lo ha estructurado como un seguro complementario al de vida para el caso de supervivencia o al de enfermedad. La última modificación que introduce la Ley 41/2007 en el TRLOSSP se refiere al artículo 65.1 pues, habiendo permitido a la Mutualidades de Previsión Social la cobertura del riesgo de dependencia, había que incluir esta contingencia en el ámbito de prestaciones permitido a las mismas. La Ley 41/2007 también permite la cobertura de la contingencia de dependencia a través de la suscripción de un plan de pensiones. Al 294

17 CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS respecto, lo único que dispone es que el plan deberá indicarlo, de forma expresa, en sus especificaciones. Y, como hacía con el contrato de seguro, declara aplicable a ese plan toda la normativa que los regula; en concreto, la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, en Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo1/2002 de 29 de Noviembre, y su normativa de desarrollo. El segundo mandato legislativo contenido en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 39/2006, el tratamiento fiscal de la dependencia, lo cumple la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. En el Preámbulo, esta norma se maraca como objetivo impulsar «aquellos instrumentos destinados a proporcionar unos ingresos complementarios de las pensiones públicas o a la cobertura de determinados riesgos», con especial atención al problema de la dependencia en España, incentivando, por primera vez, desde el punto de vista fiscal, la cobertura privada de esta contingencia Con ese espíritu se contemplan varías medidas. Entre ellas, el artículo 7. x), considera como rentas exentas de tributar, «las prestaciones económicas públicas vinculadas al servicio, para cuidados en el entorno familiar y de asistencia personalizada que se derivan de la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia». Pero la ley de dependencia potencia las prestaciones asistenciales en detrimento de las monetarias, sometiendo la percepción de éstas a múltiples requisitos. Por ello, en principio, pocas serán las prestaciones de este tipo que se otorguen y que, pese a tener carácter periódico, se excluyan del concepto de renta tributable. La Ley también dispone que, para determinar la renta gravable, dentro de los rendimientos íntegros de trabajo, estarán incluidas, «las prestaciones percibidas por los beneficiarios de los seguros de dependencia conforme a lo dispuesto en la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia» (art. 17,2, a), 7ª). Por lo tanto, la contratación de un seguro que incluya prestaciones en forma de renta o capital, para el caso de pérdida de autonomía, de verificarse el siniestro, supone un rendimiento de trabajo de aquel que, no es que no pueda trabajar, es que necesita ayuda para realizar las actividades básicas de la vida diaria. No parece muy coherente y, en cualquier caso, no incentivará la contratación de seguros privados. En sentido opuesto no se considera renta gravable, por ser ganancia patrimonial exenta, los beneficios obtenidos «con ocasión de la transmisión de su vivienda habitual por mayores de 65 años o por personas en situación de dependencia severa o de gran dependencia de conformidad con la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia» (art. 33, 4,b)). Aunque la dependencia en la mayoría de los casos va ligada a la edad, y la norma contempla la edad como causa automática de exención, la Ley de dependencia define esta situación con más parámetros que la longevidad. Por ello, nuevamente, la crítica es inevitable, por qué no se exime la venta efectuada por un menor de 65 años que se encuentra en situación de dependencia moderada?, es que acaso el calendario de aplicación progresiva se aplicará también al trato fiscal favorable de las medidas privadas que se tomen para paliar o prevenir estos estados?. Quizá éste se consiga en el año 2011, año en que se producirá la atención pública de la dependencia moderada, La misma critica y los mismos argumentos son esgrimibles en contra de la redacción que se le ha dado al artículo 51.5 cuando, para determinar la base liquidable, incluye entre las reducciones practicables «las primas satisfechas a los seguros privados que cubran exclusivamente el riesgo de dependencia severa o de gran dependencia conforme a lo dispuesto en la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia» LA ESTRUCTURA DEL SEGURO DE DEPENDENCIA: EL RIESGO, LOS ELEMENTOS PERSONALES Y LAS COBERTURAS El riesgo en este seguro es la probabilidad de que la autonomía personal se vea afectada, bien por 295

18 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA enfermedad, bien por edad, bien por accidente. La Ley 41/2007 se remite a la Ley 39/2006 para la conceptuación del riesgo asegurable, y ésta, en su artículo 2.2, define la dependencia en base a dos parámetros: pérdida de autonomía que afecte a la realización de las actividades básicas de la vida diaria. Se es dependiente cuando se necesita ayuda, personal o material, para llevar a cabo actividades cotidianas entendiendo por tales «las tareas más elementales de la persona, que le permiten desenvolverse con un mínimo de autonomía e independencia, tales como: el cuidado personal, las actividades domésticas básicas, la movilidad esencial, reconocer personas y objetos, orientarse, entender y ejecutar órdenes o tareas sencillas. La dependencia se gradúa como moderada, severa o gran dependencia- en función de la cantidad de ayuda necesitada para realizar esas actividades básicas de la vida diaria. El interés en esta modalidad asegurativa es la relación económica entre la persona y su propio cuerpo como instrumento capaz de valerse de forma autónoma. Partiendo de estos conceptos las compañías, en cada uno de sus productos, tendrán que delimitar el riesgo asegurable en todos sus sentidos, estableciendo además si cubren o no todos los tipos de dependencia. El seguro para ser rentable y eficaz, deberá seleccionar los riesgos asumibles. Además el riesgo de dependencia va unido al de longevidad, aunque sea más amplio que éste. Por ello, la valoración del riesgo en los en los seguros de vida y dependencia difiere ya que determinadas enfermedades tienen un riesgo de muerte muy alto no desembocando en dependencia, mientras que, en otras, la probabilidad de fallecimiento se distancia en el tiempo alargándose en el mismo la situación de dependencia. Por ello, en la selección causal del riesgo, reviste especial importancia el deber precontractual de declararlo que se plasma en el deber de respuesta al cuestionario, como único medio para hacer su cálculo estimatorio, individualizarlo, seleccionarlo, valorarlo y, en su caso, aceptarlo. Cuestiones como la edad, los antecedentes familiares, la profesión, las enfermedades presentes y pasadas, los fármacos ingeridos o que todavía ingiere el solicitante, el tipo de actividades, y los hábitos y costumbres del futuro asegurado, serán básicas en él. Incluso para valorar el riesgo, como sucede en los seguros de salud, las aseguradoras podrán hacer pruebas médicas, más exhaustivas a mayor edad, y que deberían incluir tests que valoren el estado cognitivo, dado el estrecho vínculo entre la dependencia y las enfermedades degenerativas del conocimiento. Además de la delimitación causal los contratos han de contener una delimitación temporal en aras a la aleatoriedad. Para ello se establecen los periodos de carencia en sus distintas modalidades. Se puede estipular que hasta una determinada edad no se cubrirá la dependencia, matizándolo cuando el origen de la pérdida de autonomía sea el accidente y no la enfermedad. También se puede establecer una carencia genérica varios años, efectiva cualquiera que sea la causa de la dependencia. Otra opción es diferenciar las causas que originan la dependencia, con un periodo breve de carencia para dependencias originadas por accidentes y otro más largo para las de enfermedad. Pero en aras a la equidad y al justo equilibrio de las prestaciones, sea cual sea el periodo de carencia, el contrato ha de prever el extorno de las primas abonadas si el siniestro se verificarse en ellos y, como tal, no está amparado.finalmente respecto a la delimitación del riesgo hay que hacer dos precisiones. Que pese a la delimitación convencional será plenamente aplicable la delimitación legal, en concreto el artículo 100 LCS, cuando origen de la dependencia sea un accidente. Y que la delimitación no puede confundirse con la limitación de derechos del asegurado pues ambas cláusulas tienen un tratamiento legal completamente distinto. En cuanto a los elementos personales, el asegurado de dependencia lo puede ser a través de un seguro individual o de uno colectivo. En la primera modalidad el tomador normalmente será el asegurado y beneficiario de las prestaciones. Se comprueba que existe una reticencia, incluso un rechazo psicológico, por parte de una persona sana y joven a contratar un seguro de este tipo, ya que ve muy alejada la posibilidad pérdida de autonomía (de ahí que, en muchos países, la comercialización de los productos esté 296

19 CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS enfocada mayores de 50 años). Pero hay que tener presente que una persona joven, por el diferimiento que su edad supone en la posibilidad del siniestro, tendrá una valoración de riesgo más baja lo que se traducirá en una prima inferior. Además los jóvenes de hoy están viviendo los dramas, económicos y familiares, que generan las situaciones de dependencia, por lo que es de esperar un cambio de mentalidad respecto a la posibilidad de suscribir estos seguro. En la modalidad colectiva, contemplada por la Ley del IRPF, (art.43,1.1ª e)), el tomador será el empresario que asegure a sus trabajadores, o una asociación que contrate el seguros a favor de sus asociados. No hay que descartar estos grupos como potencial publico pues la aseguración de colectivos siempre tiene un coste menor para sus integrantes. En las situaciones más graves de dependencia cuando el seguro sea prestaciones económicas aparecerá la figura del beneficiario, bien fijado en el contrato o de hecho. Son los casos en los que el dependiente asegurado ha perdido tanta autonomía psíquica que no puede gestionar por si mismo la indemnización. El beneficiario será el familiar que asita al asegurado, cuidador informal, o que contrate una asistencia profesionalizada. Podrán operar como aseguradores de dependencia, según la Ley 41/2007, las entidades autorizadas para el ramo de enfermedad o para el de vida, amén de las mutualidades de previsión social y de la posible cobertura a través de los planes de pensiones. El tipo de aseguradora va a condicionar la clase de prestación que reciba el asegurado. Si se contrató la cobertura con una aseguradora de vida, o mediante la integración en una mutualidad de previsión social, o con la suscripción de un plan de pensiones, la prestación será de tipo económico, bien en forma de capital o renta. Sin embargo las aseguradoras de enfermedad pueden garantizar prestaciones «a tanto alzado, de reparación, mixta y de ambos». La prestación económica es más sencilla para la aseguradora y mas barata para el asegurado, además, si el asegurado es titular de ayudas públicas pero, por su capacidad económica debe contribuir a sufragar el coste del servicio recibido, la indemnización le ayudará a ese copago. Aún así no se puede obviar que en una situación de perdida de autonomía la prestación de servicios, la asistencia que la palie o repare, cumple propiamente la finalidad del contrato. Este tipo de seguros son más complejos para las aseguradoras que tendrán que contar con una infraestructura, propia o subcontratada, capaz de adaptar viviendas, de proporcionar servicios de teleasistencia y de ayuda a domicilio, tanto para la atención de las necesidades del hogar como para los cuidados personales del dependiente, contar con centros de día, diferenciados por las edades y por el tipo de dependencia, y con residencias también especializadas en la clase de discapacidad. Todo ello, consecuentemente, se traducirá en una prima más alta pero esos servicios, prestados de forma profesional, resuelven, de forma real, la dependencia. Para ello los seguros que garanticen prestación de servicios deben contener cláusulas de actualización de la prima. Son una garantía para el tomador que avalan la efectividad de la prestación, protegiéndolo de recibir una asistencia devaluada por la inflación. Y, como sucede con todos los seguros de prestación de servicios, aparecerá, el proveedor material de los servicios pues en la mayoría de los casos las entidades no serán propietarias de la infraestructura necesaria, y, con ello, la doble relación jurídica asegurador-asegurado, asegurador-prestador. La entidad es en ambas el nexo de unión, que ha de garantizar la efectividad de lo pactado. Sea cual sea el ramo para el que esté autorizada la entidad y la prestación a la que se comprometa existe la opción de ofrecer la cobertura de dependencia de forma autónoma o como riesgo complementario del de enfermedad, o del de vida para el caso de supervivencia. La comercialización conjunta es más sencilla, barata, e incluso elimina rechazos psicológicos. Pero, de nuevo, no hay que olvidar que el riesgo de la pérdida de autonomía está tan generalizado y es tan específico que justifica productos autónomos. En este seguro de dependencia, el siniestro es la situación desencadenante de la dependencia del asegurado, la edad, el accidente, o la enfermedad. Se trata de un siniestro subjetivo que 297

20 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA obliga a fijar si realmente se ha producido, si está amparado por el contrato, y a su calificación. Nuevamente, las aseguradoras disponen de dos opciones; acudir al sistema público o a una valoración privada de tipo pericial, pero, sea cual sea el procedimiento, la valoración debe ser revisada pues es susceptible de agravación PROPUESTAS DE MEJORA: NECESIDAD DE REGULACIÓN Y DE UN SISTEMA MIXTO SEGURIDAD SOCIAL/SEGURO PRIVADO PARA PALIAR LOS EFECTOS DE LA DEPENDENCIA La dependencia es un problema social y económico que afecta a los dependientes, a su entorno, y a los Estados, y para el que las Administraciones públicas no han podido dar una solución. Su tratamiento ha de tener un componente público innegable, pero también el sector privado debe desarrollar productos que complementen las soluciones del Estado, en un ejercicio de equilibrio entre compromiso y eficiencia. Y el seguro privado se muestra como un instrumento particularmente útil para dar una solución de calidad al problema de la falta de autonomía. Pese a ello, y al reconocimiento legislativo del ramo, las aseguradoras se han mostrado especialmente cautas sobre estos seguros. Por el riesgo de diferimiento, por la probabilidad de verificación del siniestro, y por la duración e importe de la prestación contratada, estos seguros se configuran con un gran riesgo financiero inmanente, pero ello no debe impedir el diseño de productos que cubran esta contingencia basados en la técnica actuarial de selección y concreción de riesgos con cálculos adecuados que garantizan que el plazo entre el cobro de la prima y el pago de la prestación es suficiente para su inversión y garantiza rentabilidad a la Compañía. El hecho de que exista una cobertura pública ha frenado a las aseguradoras. Pero entre ambos sistemas han de buscarse mecanismos de complementariedad, nunca de exclusión. La pretendida protección pública universal no es real por lo que las aseguradoras no pueden ampararse en esa hipotética competencia para no diseñar productos de dependencia adecuados. El seguro privado de dependencia debe partir de un buen sistema público que la cubra, actuando como un mecanismo adicional que acabe de satisfacer plenamente las necesidades de los dependientes. Los motivos de esa necesaria complementariedad entre lo público y lo privado son dos; el mecanismo privado, el seguro, por si sólo, no puede dar una cobertura universal por las restricciones técnicas derivadas del tratamiento universal en la selección de riesgos y de otro lado se ha demostrado que el Sistema Nacional de Dependencia carece de los medios y de la financiación necesaria para atender integralmente la situación. El éxito de seguros privados de dependencia dependerá de su diseño. Pero las entidades se plantean muchos interrogantes, a tenor de las muchas opciones que el reconocimiento legal permite. Entre ellos seguros basados en prestaciones económicas, de servicios, de reembolso de gastos, o mixtos?; qué riesgos son asegurables y cuáles excluibles?; cómo y quién valorará la situación de dependencia?. Lo más sencillo y, a la vez, lo más barato para el cliente, es la comercialización en combinación con los seguros de enfermedad o en los seguros de vida para el caso de supervivencia. Estos productos son más atrayentes de forma inmediata. En ellos, lo normal, será que la prestación se concrete en una renta, temporal o vitalicia, o en un reembolso de gastos, que cubrirán las necesidades del dependiente a corto plazo. Sin embargo un seguro específico con prestaciones asistenciales o de reembolso de gastos es más adecuado para la reparación integral del siniestro. Lógicamente eso se traduce en un coste, una prima, más elevada, y con variaciones para adaptarla al encarecimiento de los servicios que se prometen. Aun así esta opción no es desdeñable. La aseguradora que mejores servicios asistenciales preste será la que tendrá más éxito. En ese camino, las empresas deberían velar por la correcta ejecución de los servicios que, en la mayoría de los casos subcontratados, para lo que será necesario un sistema de comu- 298