2. Las razones. 3. El análisis de la situación. I AV. CORTENBERGH, 66-2EME ETAGE I 1000 BRUXELLES I TELF I FAX: I

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1 INFORME RELATIVO AL LIBRO VERDESOBRE OPCIONES PARA AVANZAR HACIA UN DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO PARA CONSUMIDORES Y EMPRESAS La Entidad que emite el presente Informe es el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles del Reino de España (en adelante El Colegio de Registradores de España). El Colegio de Registradores es una Corporación de Derecho Público, amparada por la Ley y reconocida por el Estado Español, con personalidad jurídica propia y plena capacidad, que integra a la totalidad de los Registradores, de la Propiedad, Registradores Mercantiles y Registradores de Bienes Muebles de España. Los Registradores son funcionarios públicos de la Administración del Reino de España y a la vez profesionales del Derecho. Por Ley deben tomar sus decisiones con absoluta independencia y responsabilidad. Sus resoluciones positivas sólo son impugnables ante los Tribunales. Sus resoluciones negativas pueden ser impugnadas ante los Tribunales o ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, Organismo este último, que forma parte de la Administración del Estado y cuyas decisiones pueden, asimismo, ser impugnadas ante los Tribunales de la Jurisdicción Civil. Están encomendados a los Registradores los siguientes Registros: 1.- Registro de la Propiedad de Bienes Inmuebles. 2.- Registro de la Propiedad de Bienes Muebles. 3.- Registro Mercantiles. I. LOS ELEMENTOS PRINCIPALES DEL LIBRO VERDE. 1. Objetivo del Libro Verde. 1

2 En el mercado interior europeo se celebran diariamente un elevado número de operaciones contractuales. Las importantes divergencias que existen entre las legislaciones en materia contractual de los Estados miembros, origina inseguridad jurídica, con frecuencia costes elevados para las empresas y consumidores y, en general, falta de confianza en los resultados, lo que supone un freno a la celebración de las transacciones transfronterizas, sobre todo para consumidores y PYMES. El objetivo es el de presentar un abanico de opciones posibles para reforzar el mercado interior, facilitando y estimulando las transacciones en su seno y avanzando en materia de Derecho contractual europeo, y lanzar una consulta pública sobre las mismas. En función de la evaluación de los resultados de la consulta, la Comisión podría proponer nuevas actuaciones antes de La Comisión anuncia su intención de presentar una propuesta legislativa en la materia. 2. Las razones. Según la Comisión, apoyada en el Programa de Estocolmo , que invita a esta Institución a presentar una propuesta sobre el Marco Común de Referencia y a seguir estudiando la promulgación de un Derecho contractual europeo, esta acción podría ayudar a la UE a cumplir sus objetivos económicos y recuperarse de la crisis económica. Por otra parte, la Comunicación de la Comisión «Europa 2020», reconoce la necesidad de facilitar - y abaratar los costes - a las empresas y consumidores, en la celebración de contratos en el ámbito de la UE, especialmente mediante la oferta de soluciones armonizadas en los contratos de consumos y de modelos de cláusulas contractuales aplicables en toda la UE, avanzando hacia una legislación europea opcional en materia contractual. 3. El análisis de la situación. 2

3 La Comisión analiza la problemática que resulta, a) de la regulación de los contratos de consumo transfronterizos (contratos de empresa a consumidor) en cuanto que las empresas pueden tener que hacer frente a costes legales importantes cuando sus contratos quedan sometidos a un Derecho de consumo extranjero, hasta el punto de que algunas empresas pueden llegar incluso a negarse a vender al otro lado de la frontera, con lo que los consumidores potenciales de dicha empresa pueden quedar encerrados en sus mercados nacionales y verse privados de la potenciación de la oferta y los bajos precios que ofrece el mercado interior. Ello puede ser especialmente relevante en las transacciones de comercio electrónico. Aunque los consumidores de todos los Estados miembros puedan acceder al sitio Internet del vendedor, éste, vistos los costes y riesgos que implica la operación, puede negarse a celebrar contratos con consumidores de otros Estados miembros. Por ejemplo, en el 61 % de las ofertas de comercio electrónico transfronterizo, los consumidores no consiguieron hacer ningún encargo al negarse, sobre todo, las empresas, a servir en el país de dichos consumidores. Así, el potencial de comercio electrónico transfronterizo sigue sin realizarse plenamente en menoscabo tanto de las empresas, en especial las PYME, como de los consumidores. b) de los contratos entre empresas, en cuanto que, si bien pueden acomodar sus contratos al Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercancías o a los principios de los contratos mercantiles internacionales de UNIDROIT, no pueden optar por un Derecho contractual común europeo que se aplique e interprete de manera uniforme en todos los Estados miembros, lo que va en detrimento principalmente de las PYME y les grava con el coste inherente a la información sobre el Derecho aplicable en otro Estado miembro y en otra lengua. En consecuencia, un instrumento que estableciera un conjunto uniforme de normas de Derecho contractual europeo fácilmente accesible en todas las lenguas oficiales aportaría mayor confianza a las empresas activas en el comercio transfronterizo, que se familiarizarían con dicho sistema empleándolo en todos sus tratos con empresas de otros 3

4 Estados miembros. En dichos tratos, podría también llegar a percibirse como alternativa a las legislaciones contractuales nacionales de los Estados miembros y como un régimen de Derecho contractual neutro y moderno que se inspirara en las tradicionales jurídicas nacionales comunes de forma clara y de fácil utilización. Dicha opción podría ser especialmente atractiva para las PYME que exploraran nuevos mercados por primera vez. 4. Las opciones posibles. El punto de partida, según la Comisión, debe ser un instrumento de Derecho contractual europeo que responda a los problemas de la divergencia de legislaciones existente sin introducir cargas o complicaciones adicionales para los consumidores o las empresas. Además, debe garantizar un alto nivel de protección al consumidor y, en el ámbito que regule, el instrumento debe ser amplio y autónomo, lo que implica reducir al máximo las referencias a las legislaciones nacionales o a instrumentos internacionales. En concreto, las opciones podrían oscilar entre un instrumento no vinculante, dirigido a mejorar la coherencia y calidad de la legislación UE, y un instrumento vinculante que fijara una alternativa a la actual pluralidad de regímenes jurídicos contractuales nacionales, proporcionando un conjunto único de normas jurídicas. Este abanico de opciones que presenta la Comisión no me parece coherente con lo que ella misma escribe en cuanto a los objetivos, las razones y el análisis de la situación, por la sencilla razón de que, al menos las tres primeras, difícilmente serían susceptibles de cumplir con los objetivos o de responder a las razones y al análisis de la situación. Da la impresión de que no se sabe muy bien qué es lo que se quiere armonizar: por ejemplo, una cosa es el Derecho del consumo y otra, más limitada, el contrato de consumo o, por ejemplo, en el punto 4.3. del Libro Verde sobre el ámbito de aplicación del instrumento, en el que se mezclan cuestiones contractuales con otras que no lo son. 4

5 La Comisión presenta 7 opciones, a saber: 1) Publicación de los resultados del Grupo de expertos constituido al efecto. 2) Una «caja de herramientas» oficial para el legislador, que podría dar lugar, a) a una Comunicación o a una Decisión de la Comisión sobre Derecho contractual europeo, que se utilizaría como herramienta de referencia para garantizar la coherencia y calidad de la legislación. La Comisión utilizaría la «caja de herramientas» al redactar propuestas de nueva legislación o al revisar medidas en vigor o, b) a un acuerdo interinstitucional entre la Comisión, el Parlamento y el Consejo para hacer una referencia coherente a las disposiciones del mismo al redactar y negociar propuestas legislativas que atañan al Derecho contractual europeo. 3) Una Recomendación de la Comisión sobre Derecho contractual europeo dirigida a los Estados miembros, que podría incluir en anexo un instrumento de Derecho contractual europeo y exhortar a los Estados miembros a incorporar dicho instrumento en sus legislaciones nacionales. 4) Un Reglamento de creación de un instrumento optativo de Derecho contractual europeo, que sería un «segundo régimen» en cada Estado miembro, ofreciendo así a las partes la posibilidad de optar entre dos regímenes de Derecho contractual nacional. 5) Una Directiva sobre Derecho contractual europeo, que podría armonizar las legislaciones contractuales nacionales en base a normas mínimas comunes. 6) Un Reglamento de creación de un Derecho contractual europeo, que sustituiría la diversidad de legislaciones nacionales con un conjunto de normas uniformes y que podría aplicarse solo a los contratos transfronterizos o a éstos y a los puramente nacionales. 7) Un Reglamento de creación de un Código Civil Europeo, que cubriría no solo el Derecho contractual sino también otro tipo de obligaciones, como la responsabilidad civil o las prestaciones sin ánimo de lucro. 5

6 II. ELEMENTOS ORIENTATIVOS PARA LA ELECCIÓN. 1. Perfil de la mejor opción. Las tres primeras opciones tienen de su parte el hecho de ser políticamente más factibles y generar, a largo plazo, una conciencia común a través de su utilización, lo que podría llevar, en una etapa posterior, a avanzar hacia soluciones armonizadas opcionales o vinculantes. No obstante, consideramos que deben descartarse puesto que, en realidad, no resuelven la actual situación del ámbito contractual en el mercado interior, no aportan seguridad y previsibilidad, sus resultados son sumamente aleatorios, podrían crear, en el mercado interior, islotes de reglas armonizadas junto a otros que permanecerían en la actual situación, incrementando la complejidad legislativa para los ciudadanos, para las empresas y para los mismos operadores jurídicos y, en el mejor de los casos, sus resultados serían tangibles a muy largo plazo. La misma Comisión, al presentar estas tres primeras opciones, ya señala que no reducirían las divergencias del Derecho contractual en los Estados miembros, además de carecer de autoridad formal y de efecto vinculante y no podría garantizarse una aplicación e interpretación uniforme por los órganos jurisdiccionales. Habida cuenta de todo ello, estas opciones, en caso extremo, solo valdrían como opciones de retirada, para el caso de que otras de mayor interés encontraran obstáculos políticamente insalvables. De las cuatro opciones restantes, la elección de la más razonable, debe tener en cuenta, en mi opinión, además de la posibilidad jurídica de su adopción y de que proporcione seguridad y previsibilidad, al menos, los siguientes elementos esenciales: 1) Debe tratarse de un instrumento EU que establezca un régimen contractual sustantivo presidido por la idea de generalidad y totalidad, esto es, que fije las disposiciones aplicables a toda operación contractual ( definición y formación del contrato, prestación del consentimiento, representación, validez, forma, nulidad y sus causas, efectos, cumplimiento, extinción, etc.) sin perjuicio de incluir disposiciones específicas para cierto tipo de contratos, por ejemplo, los 6

7 de consumo o para determinados contratos específicos, por ejemplo los de compraventa de mercaderías y los de prestación de servicios, tal como apunta acertadamente la Comisión en su Libro Verde. Claro está que, en lo que respecta a los contenidos, debe haber claridad y precisión, lo que no se aprecia en los puntos y del Libro Verde, en donde aparecen, junto a los contratos, otras obligaciones que no son contractuales y que expresamente están excluidos de aquéllos por instrumentos de la UE (Roma II) como las precontractuales, la responsabilidad civil o institutos de clara dimensión procesal, como la prescripción y por la jurisprudencia del TJUE en aplicación del Reglamento 44/2001 Bruselas I. Es necesario precisar, a los efectos del hipotético instrumento, qué debe entenderse por contrato, a efectos de la aplicación del instrumento y siempre en coherencia con otros instrumentos EU y con la jurisprudencia del TJUE, que es abundante en la interpretación del art. 5.1 del Reglamento 44/2001 (competencia en materia contractual). 2) Debe diferenciar claramente el contrato de consumo del contrato entre empresas, que obedecen a valores, intereses y objetivos distintos y sobre los que existe un nivel de normativa europea diferente. 3) Debe abordar y resolver la contratación electrónica. 4) La regulación debería limitarse a los contratos transfronterizos. Cubrir también la contratación interna o nacional va más allá, en nuestra opinión, de lo que permite actualmente el Tratado de la UE y el Tratado de Funcionamiento de la Unión. Otra cosa es que se produjera un progresivo proceso de influencia mutua y los Estados miembros fueran modificando las reglas sobre los contratos puramente internos en el sentido de las de la Unión para los contratos con elemento de extranjería. 5) Quedan dos puntos sensibles, en cuanto a los efectos de los contratos, en los que las divergencias entre las legislaciones es acusada, debido a la naturaleza del contrato y su impacto socio-económico: la adquisición y pérdida del dominio de los bienes, que afecta a la propiedad y demás derechos reales, por una parte y, en cuanto a los muebles, la garantía de la propiedad. En los primeros, habría que introducir la distinción entre título y modo, de manera que 7

8 el contrato fuere regulado de manera uniforme y la transmisión del dominio quedara regida por las disposiciones nacionales; en el segundo, aunque no está claro el sentido al que se refiere la frase de la Comisión - habría que insistir aunque esta es una cuestión adicional que va más allá de la puramente contractual - en la creación de un registro europeo de bienes muebles o en una fórmula equivalente. 2. La elección recomendada. Las opciones de la 4 a la 7 podrían, en general, ajustarse a los puntos anteriores. No obstante, la forma del instrumento es de gran importancia, de manera que sólo el Reglamento, en cuanto que no deja margen de apreciación a los Estados miembros y es directamente aplicable y obligatorio en todos sus elementos, garantiza la uniformidad de las normas y la uniformidad de aplicación e interpretación y, por lo tanto, la seguridad jurídica y la previsibilidad. Debe, pues, descartarse la opción 5, la Directiva. El último punto a considerar es el carácter vinculante u opcional del instrumento. Si se opta por un instrumento vinculante, es claro que el establecimiento de un régimen contractual europeo de carácter sustantivo, tendría la ventaja de eliminar, entre los Estados miembros, el juego de las normas de conflicto en la materia, lo que reduciría el número de conflictos y la negociación a veces imposición- de la ley aplicable, evitaría dilaciones procesales y el planteamiento de cuestiones complejas para las partes y el operador jurídico, que alargan sobremanera los procesos, abaratando significativamente los costes para las partes y aligerando la tarea del juez. Ahora bien, un instrumento vinculante, además de la segura dificultad jurídica y política de su adopción lo hace por ahora inviable, obligaría a modificar otros instrumentos UE, singularmente el Reglamento 593/2008 Roma I. En efecto, el art. 3 de este Reglamento sienta, de forma lapidaria, que El contrato se regirá por la ley elegida por las partes ; su considerando 13 que El presente Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato un Derecho no estatal o un convenio internacional y, precisamente previendo el supuesto, el considerando 14 aclara que En el caso de que la Comunidad adopte, en un instrumento 8

9 jurídico oportuno, normas del Derecho material de los contratos, incluidas las condiciones generales, este instrumento podrá prever que las partes puedan elegir aplicar dichas normas. Parece claro que el propio legislador de la UE ya estaba inclinándose, en ese momento, por un instrumento opcional, con el fin de salvaguardar la legislación aplicable y su coherencia con un futuro instrumento en materia contractual sustantiva. Se crearía así un régimen 28 junto al de los 27 Estados miembros. Por las consideraciones expuestas, en nuestra opinión hay que inclinarse por la opción 4 de las enumeradas en el Libro Verde. Un Reglamento que estableciera un régimen contractual sustantivo opcional, esto es, que las partes pudieran elegir como ley aplicable a sus contratos, proporcionaría una posibilidad de doble opción de ley a las personas físicas y jurídicas para regir sus contratos, tendría las misma ventajas, cuando fuere elegido, que las antedichas de un instrumento vinculante y, desde luego, sería jurídicamente menos problemático en cuanto a su base jurídica y el principio de subsidiariedad y políticamente más admisible en el Consejo y en el Parlamento Europeo, además de guardar coherencia con la legislación EU en la materia. La desventaja que apunta la Comisión al plantear esta opción complicar el marco jurídico al añadir un régimen paralelo al propio de cada Estado miembro no nos parece de peso. La propia Comisión apunta la solución, informar debidamente al público de la existencia del régimen europeo unificado. El propio instrumento podría imponer a los Estados miembros esa obligación de información. Sirva de ejemplo la información de los derechos de los pasajeros establecidos por los Reglamentos UE que se encuentra en todos los aeropuertos de la UE. Bruselas, enero

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