Universidad Austral de Chile

Transcripción

1 Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Escuela de Derecho INFRACCIÓN DE LOS DEBERES PERSONALES DEL MATRIMONIO, UN NUEVO ÁMBITO PARA EL DERECHO DE DAÑOS? MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES Alumno: Manuel Salas Salas. Profesor patrocinante: Susan Turner Saelzer. VALDIVIA - CHILE 2012

2

3

4 Índice. Introducción... 1 Pág. Capítulo primero. Responsabilidad civil entre cónyuges, una mirada histórica. I. Del modelo patriarcal de la familia a la valoración de la persona..3 Capítulo Segundo. De las diversas hipótesis de daños entre cónyuges por la infracción de los deberes conyugales. I. Hipótesis legales de daños en nuestro ordenamiento jurídico..7 1) Una mirada al Código Civil...7 2) Un diagnostico general de la Ley de Matrimonio Civil..10 3) Ley de Violencia Intrafamiliar, N Un atisbo de responsabilidad civil por la infracción de los deberes conyugales 12 4) Una mirada al Código Penal II. Algunas hipótesis de daños entre cónyuges presentadas en el derecho comparado.19 Capítulo Tercero. Sobre la posibilidad de solicitar una indemnización de perjuicios por la infracción de los deberes personales del matrimonio. I. Algunos aspectos del problema II. Argumentos a favor y en contra de aplicar la responsabilidad civil por la infracción de los deberes matrimoniales )Una mirada a la experiencia comparada ) Estado actual del problema en la doctrina y jurisprudencia chilenas.26 3) La propuesta para solucionar la cuestión de los daños patrimoniales y no patrimoniales derivados del incumplimiento de los deberes personales del matrimonio.31

5 Conclusiones.37 Bibliografía Citada...38

6 Introducción. La posibilidad de indemnizar el daño derivado del incumplimiento de los deberes personales del matrimonio, que a su vez puede configurar una causal de divorcio o separación judicial por culpa, sugiere cuestiones interesantes tanto para el Derecho de Familia como para el Derecho de Daños. La idea extendida de que el primero es un sistema cerrado con sus propias reglas, unida a la idea de que todo daño debe ser reparado, dificulta el establecimiento de soluciones uniformes. El derecho comparado ha dado diversas soluciones al problema de las indemnizaciones entre cónyuges por dichos incumplimientos. Así, algunos países como Francia han solucionado el tema por vía legislativa permitiendo el resarcimiento de estos daños. En otros contextos como el de Argentina y España, al no tener ley que resuelva la cuestión, ha sido la jurisprudencia y doctrina, con propuestas muy variadas, las que se han pronunciado sobre dicha controversia. En Chile, no existe ley que se pronuncie expresamente en torno a si es o no procedente la indemnización de perjuicios emanada del incumplimiento de las obligaciones personales del matrimonio, por lo que la discusión está abierta. De hecho, el tema ya se ha planteado en sede jurisprudencial, 1 encontrándose pronunciamientos que permiten dichas indemnizaciones como otras que las rechazan. Lo mismo ha sucedido en la doctrina nacional, que en la mayoría de los casos sólo ha tocado tangencialmente el punto. La respuesta a la interrogante indicada tiene importantes efectos prácticos: de negar la aplicación de dicha responsabilidad por la infracción de estos deberes, el cónyuge afectado sólo podría solicitar el divorcio o la separación judicial por culpa, 2 quedando sin reparación los daños sufridos. En cambio, al permitirse la responsabilidad, el afectado podría obtener junto con la declaración de divorcio o separación, una indemnización por los daños causados por su cónyuge. Consiguientemente y de ser posible este tipo de reclamaciones, surgirán otras inquietudes que deben ser respondidas, como el tipo de responsabilidad que se genera, si contractual o extracontractual. Cabe aclarar, que este trabajo investigará la posibilidad de demandar indemnización de perjuicios por los daños originados del incumplimiento de los deberes personales del matrimonio, de manera independiente a si se pide o no el divorcio o separación judicial. En otras palabras, la hipótesis que se estudiará no se enmarca, necesariamente, en un proceso de divorcio o separación judicial. Desde luego, lo lógico será que la acción indemnizatoria se interponga precisamente cuando se haya roto la convivencia o los lazos de afecto, como ocurre típicamente en las crisis matrimoniales, situaciones que no siempre desembocan en los procesos aludidos. 1 Sólo recientemente, el año 2007, se solicita por primera vez una indemnización por daño moral fundada en el incumplimiento de obligaciones matrimoniales. Vid. Novales, A., Responsabilidad civil en el Derecho de Familia, en Revista chilena de Derecho de Familia, núm. 1 (2010), p Eventualmente pueden haber otras consecuencias jurídicas expresamente consagradas como, por ejemplo, la separación judicial de bienes. 1

7 Para responder a la pregunta planteada, desarrollaré la presente memoria a través de tres capítulos: i) Responsabilidad civil entre cónyuges, una mirada histórica; ii) De las diversas hipótesis de daños entre cónyuges por la infracción de los deberes conyugales; iii) Sobre la posibilidad de solicitar una indemnización de perjuicios por la infracción de los deberes personales del matrimonio. 2

8 Capítulo primero. Responsabilidad civil entre cónyuges, una mirada histórica. I. Del modelo patriarcal de la familia a la valoración de la persona. La cuestión que nos planteamos en este trabajo, acerca de si es posible solicitar por parte de un cónyuge una indemnización por los daños que sufrió a causa del comportamiento del otro que ha infringido los deberes personales que impone el matrimonio, ha sido un tema que se ha planteado hace ya bastante tiempo en otros ordenamientos, sin que en ellos exista un consenso en torno a esta cuestión. La sola posibilidad en sentido afirmativo al resarcimiento por daños entre cónyuges que algunos han dado, 3 ha significado una conquista importante para el Derecho de Daños, pues ha abolido paulatinamente la idea de que en el hogar se puede dañar libremente. Nótese que digo paulatinamente, dado que la aceptación de este tipo de demandas ha significado cambiar algunas creencias, muy arraigadas por cierto, que de la familia se tenía. Una de las mayores dificultades que se han presentado para permitir demandas indemnizatorias entre cónyuges, según han hecho notar algunos autores, 4 la encontramos en el modelo patriarcal de la familia. Costó mucho derribar este modelo, tanto de la mentalidad de los operadores jurídicos como de los mismos códigos civiles. Esta afirmación vale tanto para los ordenamientos del common law como para los ordenamientos de derecho codificado, incluido el nuestro. Este modelo patriarcal, constituyó un gran freno a quienes plantearon la posibilidad de aplicar las normas de responsabilidad civil al Derecho de Familia. En una concepción de familia en la que el marido tenía amplias facultades como jefe del hogar, lo que implicaba una gran desigualdad en detrimento de la mujer en cuanto derechos y deberes, y en la que el estado no tenía mayor injerencia, era comprensible que se mirara con recelo la idea de indemnizar los daños que entre cónyuges podían ocasionarse con ocasión del incumplimiento de los deberes personales del matrimonio. Es más, como se verá, en muchos ordenamientos ni siquiera el tema se planteaba en sede jurisdiccional; en otros, en cambio, la inmunidad que los tribunales dieron a los integrantes del grupo familiar hizo infructuosa cualquier pretensión indemnizatoria. En relación con lo anterior, importante resulta la observación hecha por López de la Cruz. Éste, afirma que tanto en el common law como en el civil law la familia estuvo revestida de una cierta inmunidad, pero que ésta le fue otorgada de distinta forma según el tipo de ordenamiento. 5 3 Vid. Méndez, M., Los principios jurídicos en las relaciones de familia. 1 ed., Santa Fe: Rubinzal- Culzoni, (2006), p.365; Sambrizzi, E., Daños en el Derecho de familia, Editorial La Ley S.A., (2001), p. 145; Vargas, A., La responsabilidad civil en el matrimonio: problemática en el ordenamiento español y su eventual aplicación al sistema chileno en Gaceta Jurídica, vol. 312, (Junio 2006), pp ; entre otros. 4 Vid. López de la Cruz, L., El resarcimiento del daño moral ocasionado por el incumplimiento de los deberes conyugales, en InDret 4 (Barcelona, 2010), p.5. (disponible en: www. Indret.com). 5 Ibídem.p.7. 3

9 En el Common Law, fueron los mismos tribunales quienes impidieron cualquier pretensión indemnizatoria entre familiares mediante la creación de ciertas reglas de inmunidad a favor de determinadas personas, tomando en cuenta la relación de familia que existía entre autor y víctima del daño. Estas reglas se aplicaron principalmente a dos tipos de daños: los causados por los padres a los hijos sujetos a patria potestad (parental immunity) y los ocasionados entre cónyuges (interpousal immunity). 6 La inmunidad entre marido y mujer se fundaba en el principio de la unidad marital, según éste el matrimonio determinaba que la identidad de la mujer se fundiera con la de su marido y ambos pasaran a ser, para efectos jurídicos, una sola persona. Así, según esta doctrina, los cónyuges constituían un solo cuerpo, una sola entidad legal y los derechos de la mujer, tanto personales como patrimoniales, fusionados en la cabeza del marido estaban supeditados durante el transcurso del matrimonio. 7 El principio de unidad marital, de clara inspiración bíblica, se manifestaba en dos ámbitos de distinta naturaleza: en el aspecto sustantivo, se traducía en que ningún acto ilícito realizado por un cónyuge en perjuicio del otro podía generar responsabilidad (ni siquiera una vez disuelto el matrimonio el cónyuge afectado podía reclamar judicialmente contra el otro). En el aspecto procesal, impedía que un cónyuge pudiese demandar al otro por actos cometidos antes o durante el matrimonio. La única excepción estaba constituida, bajo ciertas condiciones, para los actos constitutivos de delitos. 8 Como se deja ver, la razón última de responsabilidad se traduce en la limitación de la capacidad que sufre la mujer casada. El marido representa legalmente a su mujer y administra los bienes de ella, de lo que se deriva no sólo la imposibilidad de celebrar contratos entre ambos, sino también que a la mujer le está vedado exigir responsabilidad por los daños derivados de la mala administración realizada por su marido. 9 La situación descrita se extendió, aproximadamente, hasta fines del siglo XIX. En este periodo, a consecuencia de las reglas de la equidad, se afirmó la doctrina de la propiedad separada de la mujer casada, concediéndole a ésta el dominio y control de sus bienes, pudiendo en consecuencia transferir la propiedad, e incluso permitiéndole actuar en juicio en contra de su marido. Sin embargo, pese haberse superado en apariencia el principio de la unidad de los esposos, los tribunales durante largo tiempo continuaron rechazando la acción interpuesta por un 6 Por tratarse este trabajo de la infracción de los deberes conyugales, me referiré únicamente al segundo aspecto, la inmunidad entre cónyuges. Sin perjuicio de ello para mayor información, Vid. Ferrer, J., Relaciones familiares y límites del derecho de daños entre cónyuges, en InDret4 (Barcelona, 2001), p.6 (disponible en: 7 El pensador ingles Blackstone, del siglo XVIII resume el pensamiento de la época: por el matrimonio, el marido y la mujer son una única persona en el derecho. Así, el ser o la existencia legal de la mujer se suspende durante el matrimonio o, al menos, se incorpora y consolida en el del marido; bajo su ala, su protección y su cobertura, ella lo realiza todo y por tanto es llamada en nuestro derecho femina viro co-operta ; y su condición durante el matrimonio es llamada su cobertura. De la aplicación de dicho principio de la unión de las personas del marido y la mujer, dependen casi todos los derechos legales, deberes e incompatibilidades que cada uno de ellos adquiere durante el matrimonio. Vid. Vargas, D., Ob. Cit. pp Cfr. López de la Cruz, L., Ob. Cit. p.6. 9 Ídem. 4

10 cónyuge en contra del otro, apoyándose en la idea de tutelar la armonía de la familia y la paz doméstica. Afirmando que se deben respetar éstos, que debían primar sobre las normas de responsabilidad civil. 10 El declive de la familia patriarcal, como consecuencia de la evolución de las costumbres y de las conquistas feministas, llevará a la extinción del principio de inmunidad conyugal y empieza, de este modo, a tomar forma la posibilidad de que los cónyuges se demanden entre sí por los daños cometidos uno contra del otro. En efecto, en la actualidad la situación de la inmunidad conyugal ha cambiado completamente en los ordenamientos del common law. Así en Estados Unidos, desde la Married Women s Act 11 se admiten las demandas entre cónyuges por los agravios que éstos se ocasionen. Sólo quedan pequeños vestigios de la regla de inmunidad en algunos estados, como en el Sur de Carolina, que prevé un trato diferencial cuando la agresión es cometida por el cónyuge de la víctima, o en Georgia, donde aún resulta excepcionalmente aplicable la regla de la inmunidad conyugal cuando existe una armonía matrimonial que proteger. 12 En Inglaterra, desde la Law Reform (Husband and Wife) de 1962, que derogó la regla de que no existían daños entre cónyuges, se ha pasado de la prohibición de demandas entre cónyuges a la permisión en extremo, se permite a un cónyuge demandar al otro como si no estuvieren casados. 13 En los ordenamientos de derecho codificado, en cambio, esta inmunidad no se debió a una corriente jurisprudencial como ocurrió en el common law, sino que a la propia configuración que los códigos civiles dieron a la familia, que hacía que el problema no llegare a plantearse en los tribunales: la posición del marido como jefe de la familia, hacía que la mayoría de los conflictos fueran resueltos en función de su propia autoridad. Además, si los malos tratos sufridos por la mujer eran moderados entraban dentro de lo permitido, por el modelo de corrección atribuido legalmente al marido. 14 Lo anterior frustraba de antemano cualquier intento indemnizatorio. Muy ilustrativo es el ejemplo que da López de la Cruz, de lo que acontecía en aquellas épocas con el Derecho francés. En él no había ninguna disposición que prohibiera a los cónyuges demandarse mutuamente, sin embargo, existían normas que conducían a un resultado similar: como la limitación de la capacidad de la mujer casada y la potestad marital vigente hasta 1938, ambas implicaban el rechazo de la acción interpuesta por la esposa Vid. Vargas, D., Ob. Cit.p Según Prosser, en 1910, en los Estados Unidos, el Juez Harlan, se encargó de rechazar los argumentos que justifican la impunidad entre marido y mujer, y que actualmente recoge la Married Women s Act. Vid. Vargas, D., Ob. Cit. p Para una visión más acabada del tema Vid. Azagra, A., y Franós, E., La violencia doméstica en los derechos estatales y federales de los EE.UU., en InDret 4(2006), pp (disponible en 13 Cfr. Vargas, D., Ob. Cit. p Cfr. López de la Cruz, L., Ob. Cit. p Ídem. 16 Cfr. Ferrer, J., Ob. Cit., pp.4-5, ha sostenido que en los ordenamientos de derecho codificado, no existe ninguna excepción legal formal que impida demandas indemnizatorias, fundada en relaciones familiares entre víctima y 5

11 Hasta aquí hemos visto, cómo el modelo patriarcal de la familia, constituyó una gran barrera para evitar la aplicación de las normas resarcitorias al Derecho de Familia. Sin embargo, esta breve reseña histórica también nos ilustra cómo los cambios experimentados en la misma han ido aboliendo determinadas restricciones de índole moral o jurídica que favorecían a una cierta inmunidad entre los miembros de la familia. Permitiéndose en consecuencia, con timidéz en algunos casos con mayor rapidéz en otros, la aplicación del Derecho de Daños al Derecho de Familia, lo que haría más factible demandas indemnizatorias entre cónyuges por la infracción de los deberes personales del matrimonio. Lo anterior es importante, puesto que estos cambios sociales han llevado ha sostener que, el Derecho de Familia no puede quedar al margen de los remedios indemnizatorios propios del Derecho de Daños. 17 En este sentido se ha argumentado que las transformaciones producidas en las relaciones familiares, particularmente a partir de la segunda mitad del siglo XX, permitirían aludir a una nueva familia, distinta a la tradicional o clásica; destacando la democratización de las relaciones familiares, recogidas por normas jurídicas a nivel internacional o interno; la desacralización de los lazos familiares unida a una fuerte relajación de los vínculos emergentes; y principalmente, la injusticia que conlleva dejar un daño sin reparar. 18 De este modo, se ha concluido por algunos, 19 que el derecho ha puesto su mirada a la protección de los derechos individuales, y ha asumido que las instituciones (el matrimonio e incluso la familia) tienen como fundamento el desarrollo de la personalidad humana y la integridad de sus miembros. victimario. Nos explica dos formas en que estos sistemas jurídicos pueden dirimir si procede o no aplicar responsabilidad por los daños producidos entre familiares (léase cónyuges): la primera, consiste en la aplicación de normas en el Derecho de Familia que permitan la procedencia de la responsabilidad civil de manera amplia o restringida. Cita como ejemplo el derecho alemán, donde la ley fija el estándar de responsabilidad (dolo o culpa grave), pero no el fundamento de la misma, que debe encontrarse en los preceptos sobre responsabilidad delictual. La segunda, es la que deben seguir los ordenamientos carentes de dicho tipo de normas, y pasa por la aplicación directa de las normas generales de responsabilidad civil. Esto, no implica que se imponga al dañador la obligación de indemnizar en los mismos casos en que debería hacerlo un tercero. Explica, que la textura abierta de las normas de responsabilidad civil (integradas por conceptos como causalidad o negligencia) permitiría al juez incorporar a los juicios de imputación las características propias de los distintos roles familiares, llegando así, indirectamente, a resultados similares a los que se obtienen mediante la aplicación de normas privilegiadas. 17 Vid. Vargas, D., Ob. Cit., p Nuestro país, por supuesto, no se ha mantenido ajeno a estos cambios. Una mirada acabada de ellos podemos encontrarlo en Veloso, P., Nuevos principios del derecho de familia en función, principalmente, de la normativa internacional que emana de los tratados de derechos humanos, en revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, vol. 19 (1998), pp Vid. Herane, F., Reparación por incumplimiento de los deberes matrimoniales, en Corral, H. y Rodríguez, M. (coordinadores), Estudios de Derecho Civil II, Editorial LexisNexis, Santiago (2007), pp En el mismo sentido, Medina, G., Daños en el Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires (2002), p.21, sostiene: En la actualidad, la evolución del derecho de familia ha conducido a privilegiar la personalidad y la autonomía del sujeto familiar respecto de la existencia de un grupo organizado en sentido jerárquico. Por su parte, Corral, H., Claves para entender el derecho de familia contemporáneo, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 29, núm. 1, (2002), p. 26, sostiene: Ahora la familia está siendo comprendida también más en términos de opciones individuales, que de realidades ontológicas y funciones institucionales. Frases como Tengo derecho a ser Feliz, Tengo derecho a rehacer mi vida, Tengo derecho a enmendar el error cometido revelan este cambio en la comprensión de la familia. 6

12 Capítulo Segundo. De las diversas hipótesis de daños entre cónyuges por la infracción de los deberes conyugales. I. Hipótesis legales de daños en nuestro ordenamiento jurídico. A continuación, se mostrarán algunas hipótesis legales que suponen la presencia de daños en las relaciones matrimoniales, específicamente las ocasionadas entre cónyuges por la inobservancia de los deberes personales del matrimonio, así como las soluciones que la legislación nacional contempla para éstas. Para ello revisaremos sucintamente algunas disposiciones contenidas en el Código Civil; en la Ley de Matrimonio Civil (Ley N ); Ley de Violencia Intrafamiliar (Ley N ); y Código Penal. La elección de estos textos legales no es caprichosa. Ellos contienen supuestos que suponen daños en las relaciones de familia y además, presentan peculiaridades especiales que hacen aconsejable su estudio. Así, por ejemplo, en nuestro Código Civil se encuentran las reglas generales que componen nuestro régimen general resarcitorio. Mientras que en la Ley de Matrimonio Civil se contempla la institución de la compensación económica, destinada a reparar algunos daños patrimoniales que la ruptura matrimonial puede traer aparejada. Por su parte la Ley de Violencia Intrafamiliar, consagra un régimen especial de responsabilidad civil para los actos de violencia intrafamiliar. En el Código Penal, interesa ver cómo la calidad de cónyuge condiciona de diversas formas la aplicación de la responsabilidad penal, ya sea atenuándola, agravándola o excluyéndola. 1) Una mirada al Código Civil. El régimen de responsabilidad civil establecido en nuestro código se caracteriza por la ausencia de disposiciones que delimiten su ámbito de aplicación. En otras palabras, no existe norma que prohíba o permita aplicar las reglas de responsabilidad civil a las relaciones de familia. Será este silencio legislativo nuestro punto de partida, del cual se extraerán las observaciones siguientes. Hay que destacar que nuestro legislador reconoce en el ámbito de las relaciones patrimoniales familiares normas que permiten la aplicación de la responsabilidad civil, siempre que un tercero entre en juego Un buen ejemplo es la situación contemplada en el artículo Cfr. Ruz, G., La reparación integral del daño: Mito o Realidad?, en Pizarro, C. (coordinador), Estudios de Derecho Civil IV, Legal Publishing, Santiago (2009), p Si bien mi investigación se mueve dentro del ámbito de las relaciones personales familiares, es necesario revisar las relaciones patrimoniales de la misma. La responsabilidad civil tradicionalmente se pensó para daños meramente patrimoniales, razón por la cual estimo, que el legislador debió permitir expresamente y sin restricción la aplicación de la responsabilidad civil al ámbito patrimonial familiar. Sin embargo no lo hizo: la responsabilidad civil es aplicable en este ámbito por lo general cuando un tercero entra en juego, excluyendo generalmente su aplicación en las relaciones inter famili. Entonces, si el legislador habitualmente excluye la aplicación de las normas resarcitorias en el ámbito familiar patrimonial para las relaciones inter famili por qué las permitiría en el ámbito de las relaciones 7

13 del Código Civil, que regula en las presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno, la responsabilidad del padre, y a falta de éste de la madre, frente al hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Nadie discutiría que en esta situación la víctima del daño del menor debe ser reparada, prueba de ello es que el legislador la ampara con la presunción de culpabilidad por el hecho ajeno. 22 La situación descrita cambia, sin embargo, cuando la relación es inter famili, dado que existen hipótesis que suponen un perjuicio susceptible de reparación respecto de las cuales la aplicación de los remedios indemnizatorios no recibe consagración expresa. Veamos algunos ejemplos: 23 a) Si el marido administra fraudulentamente la sociedad conyugal (aplicable también al régimen de participación en los gananciales), la ley da derecho a pedir la separación judicial de bienes. b) En la administración que hace el padre respecto de los bienes de los hijos en el ejercicio de la patria potestad. La ley a pesar de consagrar expresamente la responsabilidad del padre hacia el hijo hasta la culpa leve (art. 256), frente al actuar doloso o gravemente culposo (con habitualidad) del padre o madre que tiene la administración, la sanción que le señala es la privación de dicha administración, la que pasará al otro padre o a un curador de bienes. La situación es completamente diferente, por ejemplo, cuando la administración de los bienes del hijo la tiene un tercero (tutor o curador), aquí rige plenamente el derecho a la reparación: por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser removido de la tutela o curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento de toda pérdida o daño que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que dispone en el artículo 423 (art. 378 inciso 2 ). 24 En relación a los deberes personales conyugales, artículos 131 y ss. del Código Civil, previstas en el Libro I (Título VI Obligaciones y Derechos entre los cónyuges ). El legislador contempla frente a la infracciones de estos deberes soluciones particulares, distintas a las indemnizaciones pecuniarias propias del Derecho de Daños. 25 personales familiares, caracterizadas por su contenido ético-afectivo? Como se vislumbra, esta mirada al ámbito familiar patrimonial es del todo atingente para este trabajo. 22 Lógicamente no podemos entrar aquí a revisar los fundamentos, requisitos y demás aspectos que estas presunciones suponen, cuestión que suele ser tratada en los libros de responsabilidad civil. Enrique, B., Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago (2006), pp ; Corral, H., Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago (2003), pp , por ejemplo, tratan en profundidad los puntos antes enunciados. 23 Los tres ejemplos que se expondrán corresponden al trabajo del profesor Ruz, G., Ob. Cit., pp Para Gonzalo Ruz, este trato diferenciado parece una inconsistencia, pues la naturaleza de las relaciones que se crean entre tutor o curador y pupilo reemplazan o sustituyen a los poderes familiares, que no existen o han cesado. Ibídem. p Sin perjuicio que revisaré las consecuencias que la infracción de los deberes conyugales trae aparejada, no lo haré en detalle, ni trataré del contenido de dichos deberes. Sin perjuicio de ello, me remito en este punto a los libros de Derecho de Familia. Barrientos, J., Novales, A., Nuevo derecho matrimonial chileno, Editorial LexisNexis, Santiago (2004), pp , por ejemplo, trata en profundidad estos temas. 8

14 Así, la infracción al deber de fidelidad (art.131), facultará al cónyuge perjudicado a solicitar el divorcio (art. 54 n 2 L.M.C) o la separación judicial (art. 26 n 2 L.M.C). La mujer casada en régimen de sociedad conyugal puede además, pedir la separación judicial de bienes (art. 155 inc. 2 del C.C.). 26 Idénticas consecuencias traerá la transgresión del deber de respeto recíproco y del deber de socorro. Naturalmente, cabe agregar que si un cónyuge no proporciona alimentos al otro (deber de socorro), podría verse enfrentado a una demanda de alimentos. 27 El divorcio y separación judicial, se presentan también como solución legal frente a las demás infracciones de deberes conyugales, a saber, deber de vivir en el hogar común, ayuda mutua y protección recíproca. 28 En cuanto al deber de expensas para la litis, la ley no contempla consecuencias en caso de su incumplimiento. Lo cual no nos debería extrañar tanto, pues la naturaleza especial que esta rama del derecho presenta (de contenido eminentemente ético) explicaría situaciones como éstas. Al decir del profesor Ramos Pazos, El Derecho o es por si mismo incapaz de provocar mediante la coerción la observancia de dichos preceptos, o cree más conveniente confiar su observancia [ ] a otras fuerzas que actúan en el ambiente social. 29 La situación descrita, se expresa con mayor claridad en el deber de cohabitación, también llamado débito sexual, donde resultaría infructuoso para el derecho establecer medios de coerción para el cumplimiento de este deber, resultando más adecuado dejar dicho cumplimiento al sentido ético de los cónyuges. Sin perjuicio de ello, su incumplimiento podría traer aparejado la revocación de ciertas donaciones que por causa del matrimonio se hubieren hecho, si éste no se hubiere consumado (art.1792 del C.C) Como queda de manifiesto, el legislador civil en esta materia se ha esmerado en regular diversas hipótesis que suponen daños en las relaciones de familia, evitando aplicar las reglas resarcitorias en ellas, teniendo oportunidad de consagrarlas expresamente. Particular tratamiento da a la infracción de los deberes conyugales, las que en algunos casos presentan sanciones atenuadas, como en el caso del débito sexual; o carecen de ellas, como ocurre con la infracción del deber de expensas para la litis. Lo que parece indicar, a primera vista, que la intención del legislador es impedir la aplicación de la responsabilidad civil en los casos de infracción de los deberes personales del matrimonio, otorgando soluciones específicas para ellas. 26 Cfr. Ramos, R., Derecho de Familia.7 ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago (2010), Tomo I, p Ibídem Cfr. López, C., Manual de Derecho de familia y tribunales de familia. 1 ed., Librotecnia, Santiago (2005), tomo II, pp Ramos, p., Ob. Cit., p Cfr. Barrientos, J., Novales, A., Ob. Cit. p Artículo 1792: Si por el hecho de uno de los cónyuges se disuelve el matrimonio antes de consumarse, podrán revocarse las donaciones que por causa de matrimonio se le hayan hecho, en los términos de artículo 1790.Carecerá de esta acción revocatoria el cónyuge por cuyo hecho se disolviere el matrimonio. 9

15 2) Un diagnostico general de la Ley de Matrimonio Civil. Si se analizan las normas de la Ley de Matrimonio Civil, llegaremos a un resultado idéntico que al obtenido tras estudiar las normas del Código Civil: ausencia de norma expresa que permita o prohíba la procedencia de la responsabilidad civil por la infracción de los deberes conyugales. 32 Esta ley se ha preocupado, al igual que nuestro Código Civil, de otorgar soluciones específicas a determinadas casos que suponen daños entre cónyuges. La misma separación judicial y el divorcio son un ejemplo de ello, ambas son un mecanismo que el legislador ha creado para enfrentar las crisis matrimoniales, donde la ruptura conyugal traerá normalmente aparejada daños para las partes. En el divorcio por culpa del artículo 54 de esta ley, se ha planteado la posibilidad de demandar indemnización de perjuicios por los daños causados por el divorcio. La razón parece evidente: las causales que fundamentan su declaración implican siempre un incumplimiento culpable en los deberes matrimoniales por parte de uno de los cónyuges, los que pueden generar un grave daño al otro. Esta cuestión también se puede plantear respecto de la separación judicial por culpa, según el artículo 26 de la misma ley, toda vez que la causal genérica que la hace procedente es idéntica a la del divorcio sanción. 33 Otro ejemplo de remedio específico otorgado por esta ley a un supuesto dañoso lo encontramos en el inciso final del artículo 35, que sanciona al cónyuge que hubiera dado lugar a la separación judicial, haciendo cesar respecto de él los derechos hereditarios. Por otra parte, la compensación económica constituye una solución específica más que la ley contempla para una hipótesis dañosa: el término del matrimonio. Postula ser una institución capaz de tener una función reparadora respecto de algunos perjuicios que aparecen con ocasión del término del vínculo matrimonial. Su existencia genera la pregunta de su vinculación con la responsabilidad civil. 34 De hecho, hay semejanzas indudables con esta institución: se busca 32 En un mismo sentido Herane, F., Ob. Cit. p. 182; Ramos, R., Ob. Cit. p. 118; Severín, G., La indemnización entre cónyuges por los daños causados con ocasión del divorcio, en Guzmán, A. (editor científico), Estudios de Derecho Civil III, Editorial LexisNexis, Santiago (2008), p La causal genérica del llamado divorcio sanción está consagrado en el art. 54 y reza así: El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. Mientras que la separación del art. 26 de la misma ley, establece que: La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. Como se puede apreciar, las causales generales son idénticas. 34 De hecho, diversos estudios de la naturaleza jurídica de esta institución señalan que ésta se acerca a una prestación indemnizatoria. Vid. Turner, S., Las prestaciones entre cónyuges divorciados en la nueva ley de matrimonio civil, en Revista de derecho de la Universidad Austral, Vol.16 (2004), p.97; Corral, H., Una ley de paradojas. Comentarios a la nueva ley de Matrimonio Civil, en revista chilena de Derecho Privado, núm. 2 (2004), p.266; Barrientos, J.- Novales, A., Ob. Cit. p Sin perjuicio de lo anterior, hay opiniones diferentes como, por ejemplo, la del profesor Vidal, A., La compensación por menoscabo económico en la ley de Matrimonio civil, en Vidal, A. (coordinador), El nuevo derecho chileno del matrimonio, Editorial Jurídica, Santiago (2006), p. 247: la compensación económica es una obligación legal impuesta a uno de los ex cónyuges, cuyo objeto es corregir el 10

16 reparar ( compensar ) un daño ( menoscabo ). La indemnización se fija en una suma única, y no en una pensión cuyo monto dependa de las circunstancias futuras del beneficiario. 35 Lo anterior, genera la cuestión de saber si la compensación económica es compatible con la responsabilidad civil, lo que ha sido contestado en sentido favorable por la doctrina nacional mayoritaria que ha estudiado la naturaleza jurídica de la compensación económica. 36 En efecto, si se observa con detenimiento las normas que regulan esta institución (artículos 61 y ss.), concluiremos que la compensación económica no tiene por objeto resarcir todo eventual perjuicio que con motivo u ocasión del divorcio pudiere producirse. En otros términos, la compensación económica tiene un objeto muy específico dado por la misma ley (art. 61): compensar el menoscabo económico que uno de los cónyuges pudiere experimentar una vez producido el divorcio o la nulidad, por no haber podido desarrollar durante el matrimonio una actividad remunerada, o haberlo hecho en menor medida de lo que podía y quería, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar. Toda otra reparación queda fuera del ámbito de la compensación económica. Así, podemos decir que dicha institución no tiene por finalidad reparar los daños que la infracción de los deberes conyugales pudiere provocar (ni mucho menos, reparar el daño moral que un cónyuge pudiere experimentar por la declaración misma de divorcio). Sobre el particular se puede argumentar, que no se toma en cuenta para otorgar la compensación económica, si el obligado a pagarla ha infringido o no los deberes conyugales ni, menos aún, si ha mediado culpa en dicha infracción. Es más, aquella puede proceder incluso a favor de quién ha infringido estos deberes, aunque en este caso la ley faculta al juez para denegar o disminuir su monto (inciso final del artículo 62). 37 Por otro lado, esta compensación también desequilibrio económico que el divorcio o la nulidad produce ( ) No hay responsabilidad civil, sencillamente la ley reacciona ante el menoscabo económico y protege al cónyuge que lo experimenta. La compensación económica tiene para él una naturaleza jurídica propia, y la asimila a las llamadas indemnizaciones legales por sacrificio. 35 Cfr. Corral, H., Adaptación de la responsabilidad civil en los procesos de familia. La experiencia chilena de la compensación económica en caso de nulidad matrimonial y divorcio, en Ars Boni et Aequi, núm. 4 (2008), p Vid. Domínguez, C., El convenio regulador y la compensación económica: una visión en conjunto, en cuadernos de extensión jurídica, núm.11 (2005), pp ; Turner, S., Sentencia sobre requisitos de procedencia y finalidad de la compensación económica (Corte de Apelaciones de Valdivia), en Revista de Derecho, Vol. 19, núm. 2 (2006), pp Esta norma ha sido objeto de diversas críticas. Turner, S., Las prestaciones entre cónyuges divorciados en la nueva ley de matrimonio civil, Cit., p.103, estima que, tanto la circunstancia de la buena o mala fe introducida en el art. 62 como la mención de inciso 2 de la referida norma al divorcio por culpa, podrían llevar a desvirtuar la finalidad de la compensación económica: entendiéndola más que como un mecanismo destinado a evitar inequidades patrimoniales manifiestas entre los cónyuges a consecuencia del divorcio, como una sanción aplicada sin límite temporal y asociada a la culpabilidad. Mientras que Veloso, P., Algunas reflexiones sobre la compensación económica, en Revista Actualidad Jurídica, núm.13 (2006), p. 181, sostiene que la inclusión de un criterio de culpabilidad para determinar la existencia y cuantía de la pensión, posibilitando que al cónyuge culpable se le pueda privar de este derecho, podría llevar a que cada vez que no exista acuerdo en el divorcio, se trate de reconvenir por divorcio culpable. Por lo demás, si se considera únicamente la culpa del cónyuge beneficiario, y nunca la del deudor, el efecto probable es que sólo habrá interés en discutir la culpabilidad de la mujer, pues será ella, generalmente la acreedora de este derecho. Otro sector de la doctrina, en cambio, justifica la existencia de esta norma como una manifestación de principios generales, como el que nadie puede aprovecharse de su propio dolo o culpa. Vid. Severín, G., La indemnización entre cónyuges por los daños causados Cit., p

17 procede en el caso del divorcio remedio, donde no interesa probar ningún tipo de incumplimiento ni culpa, bastando acreditar el cese de la convivencia por el plazo legal. 38 En síntesis, la reparación que efectúa la compensación económica no responde a ningún hecho ilícito: ni el matrimonio, ni la autorización para que uno de los cónyuges se dedique al hogar, ni la demanda de divorcio, pueden considerarse contrarios a derecho. 39 De las situaciones enunciadas, se puede apreciar que la reacción del legislador en la Ley de Matrimonio Civil es similar a la del Código Civil: guarda silencio respecto de la posibilidad de aplicar las normas de la responsabilidad civil en las relaciones entre cónyuges; se coloca en ciertas hipótesis que suponen daños (como el término del matrimonio, la conducta del cónyuge que da lugar a una causal de separación o divorcio) otorgando soluciones distintas a las propias del Derecho de Daños. 3) Ley de Violencia Intrafamiliar, N Un atisbo de responsabilidad civil por la infracción de los deberes conyugales. En 1994 se dicta la Ley n , que establecía normas sobre procedimientos y sanciones relativas a los actos de violencia intrafamiliar. Fue éste el primer texto legal que reguló el tema de la violencia domestica, cuyo conocimiento entregó a los jueces civiles. 40 El panorama descrito cambió en Octubre de 2005, pues se deroga la legislación establecida en el año 94, cuyo texto fue reemplazado por otro que contiene la actual normativa de violencia intrafamiliar, la Ley En el mismo año, la Ley otorga competencia a los tribunales de familia, por él creados, para conocer y juzgar la materia en comento. 42 De este modo, actualmente, todo acto constitutivo de violencia intrafamiliar que no revista caracteres de delito es materia de los tribunales de familia. Corrobora lo anterior, lo dispuesto en el número 18 del artículo 8 de la Ley (que la señala como materia de su competencia), y lo señalado en el artículo 6 de la Ley de Violencia Intrafamiliar: Los actos de violencia intrafamiliar que no constituyan delito serán de conocimiento de los juzgados de familia y se sujetarán al procedimiento establecido en la Ley n Y esta ley contempla, de hecho, un procedimiento especial para su conocimiento, en los artículos 80 y siguientes. La normativa vigente tiene como objeto, según el artículo 1 de la Ley , prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar y otorgar protección a las víctimas de la misma. 38 En un sentido similar, Barrientos, J.- Novales, A., Ob. Cit. p. 420: La desvinculación de la compensación económica de las nociones de falta o culpa se confirman por las siguientes razones: a) ella procede en la declaración de nulidad, respecto de la cual, por lo general la causa que la hace procedente no se liga a la noción de culpabilidad; b) procede en todos los supuestos de divorcio, es decir, no solo en los casos de divorcio sanción, e incluso puede tener derecho a ella el cónyuge que dio causa al divorcio. 39 Cfr. Corral, H., Adaptación de la responsabilidad civil en los procedimientos de familia Cit., p Para mayor información, Vid. López, C., Ob. Cit., p La ley n que establece Ley de Violencia Intrafamiliar, fue publicada en el Diario Oficial de 7 de Octubre de La ley n que crea los tribunales de familia, fue publicada en el Diario Oficial el 30 de Agosto de

18 Sobre el particular el artículo 5 define como violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de las personas en él señaladas. La actual normativa sobre actos de violencia intrafamiliar tiene, a diferencia de la antigua ley, un régimen especial de responsabilidad que se encuentra consagrado en su artículo 11, éste señala bajo la rúbrica de Desembolsos y perjuicios personales que: La sentencia establecerá la obligación del condenado de pagar a la víctima los desembolsos y perjuicios de carácter patrimonial que se hubieren ocasionado con la ejecución del o los actos constitutivos de violencia intrafamiliar objetos del juicio, incluida la reposición en dinero o en especie de bienes dañados, destruidos o perdidos. Estos perjuicios serán determinados prudencialmente por el juez. A partir del análisis de los artículos 1, 5 y 11 recién transcritos, se ha dicho que esta ley crea un ilícito civil típico, 43 toda vez que los supuestos que hacen procedente su indemnización se encuentran expresamente descritos tipificados- por esta ley especial: maltrato que afecte la vida o integridad física o psíquica. Más aún, siguiendo los lineamientos de la teoría del tipo se sostiene que se trata de un tipo especial, 44 dado que sólo puede ser sujeto activo o pasivo de este ilícito quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente (art. 5 ). 45 Conviene destacar que este régimen de responsabilidad es aplicable incluso a quienes no detenten la calidad de cónyuges. 46 En resumen, quien cometa actos constitutivos de violencia intrafamiliar deberá ser condenado a pagar a la víctima todos los perjuicios materiales que le hubiere ocasionado, tal cual lo expresa el artículo 11 antes citado. Dicha disposición presenta algunas peculiaridades: Cfr. Oyanader, P., Daños por violencia intrafamiliar, en Revista Actualidad Jurídica, núm. 14 (2006), p Ídem. 45 Agrega el inciso segundo de dicho artículo que también habrá violencia intrafamiliar cuando el maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de la persona ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar. 46 Respecto a este punto, cabe destacar una interesante sentencia de la Corte de Apelaciones de la Serena, 8 de Enero de 2007.Rol , la que debió dilucidar si correspondía o no incluir la convivencia homosexual dentro del concepto conviviente para efectos de aplicar al imputado la pena correspondiente por maltrato habitual, tipificada por la ley de Violencia Intrafamiliar. El voto de mayoría respondió positivamente a la problemática planteada, argumentó, entre otras cosas, que El concepto de conviviente incluye en forma extensiva, a aquel unido a otro en una relación de convivencia homosexual, a quien se considera además como integrante del grupo familiar. La ley no distingue si quien tenga o haya tenido la calidad de conviviente con el autor del maltrato familiar ha de ser una persona de distinto sexo del ofendido, o puede ser del mismo sexo, por lo que no corresponde al intérprete desatender el tenor literal de la norma so pretexto de consultar su espíritu (considerando 6 ). El voto disidente pone de relieve que la relación homosexual de convivencia no configura en la actualidad convivencia familiar, el hecho de que se encuentre en tramitación un proyecto de ley ingresado a la Cámara de Diputados el 10 de julio de 2003 sobre Fomento de la no discriminación y de contrato de unión civil entre personas del mismo sexo proyecto por el que se pretende proteger la existencia legal de la familia constituida entre personas del mismo sexo, cuyos miembros que cumplan los requisitos establecidos por la ley, deseen acogerse al régimen patrimonial por ella previsto, durante su vigencia y con motivo de su disolución. Si para solucionar problemas patrimoniales de uniones homosexuales es preciso legislar con especificidad, con mayor razón debería serlo para dar a tales uniones consecuencias penales, de suyo restrictivas (4 ). 13

19 a) Parece obligar al juez a incluir en la sentencia una condena de daños. Tal conclusión tiene apoyo de texto en el mismo artículo, La sentencia establecerá. b) El monto de los perjuicios será determinado prudencialmente por el juez. Esto, si bien coincide con la forma de apreciar la prueba en el procedimiento familiar (reglas de la sana crítica, artículo 32 de la Ley N ) y está conforme con la solución general que la doctrina señala para la prueba del quantum resarcitorio en materia de daño moral, resulta difícil de aplicar en los casos en que no se haya rendido prueba alguna en ese sentido, desde que no es finalidad principal del procedimiento de violencia intrafamiliar la reparación pecuniaria. Cabe agregar que el daño en las cosas también se apreciará prudencialmente, cuestión que parece inadecuada. c) Un último punto, y el más relevante para éste trabajo, dice relación con la limitada reparación que puede obtenerse en este procedimiento, la que sólo incluiría daños patrimoniales, excluyendo el daño moral. Lo anterior parece un contrasentido, ya que la ley define como violencia intrafamiliar, todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de las personas indicadas en su artículo 5. A qué se debe esta exclusión? La respuesta parece ser de orden procesal y no de fondo, y la encontramos en la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Ésta apunta a que el procedimiento de violencia intrafamiliar no sería el adecuado para pronunciarse respecto de una materia tan compleja como el daño moral, cuestión que por su complejidad sólo podría ser resuelta en un juicio de lato conocimiento Por lo anterior, considero que las normas resarcitorias establecidas en este artículo 11 para los actos de violencia intrafamiliar, no impiden la reparación del daño moral según las normas generales del Código Civil, que son aplicables. Sin embargo, dicha pretensión indemnizatoria tendría que plantearse ante un juez de letras, por la razón expuesta. El régimen de responsabilidad establecido por esta normativa especial reviste gran interés, toda vez que su consagración para los actos de violencia intrafamiliar da paso a la aplicación de los remedios indemnizatorios por las infracciones de deberes conyugales 47 Cfr. Severín, G., Incompetencia del tribunal de familia para conocer las demandas de daño por infracción de los deberes conyugales, en Pizarro, C., (coordinador), Estudios de Derecho Civil IV, Editorial LexisNexis, Santiago (2009), pp Cfr. Oyanader, P., Ob. Cit., pp En efecto, la inclusión y alcance de esta norma (art. 11) generó debate al interior de la comisión de Familia de la Cámara de Diputados : la comisión debatió acerca de la posibilidad de incluir, entre las cuestiones que el juez deberá resolver al dictar sentencia en el juicio por violencia intrafamiliar, la obligación del condenado de resarcir, además del daño patrimonial, el daño físico y psicológico causado y los gastos médicos en que hubieren incurrido la víctima y los miembros del grupo familiar directamente afectados, como producto del maltrato infringido. Las representantes del Ejecutivo, no obstante compartir el propósito de incluir entre las obligaciones del condenado la indemnización de todo daño a la víctima, advirtieron que el procedimiento breve, concentrado y expedito ideado para el juzgamiento de las causas sobre violencia intrafamiliar no daría tiempo al juez para evaluar todos los perjuicios causados. De ahí que la propuesta original busca que el juez se pronuncie obligatoriamente sobre los perjuicios directos de carácter patrimonial, que serían aquellos desembolsos efectivos que la víctima ha debido realizar para volver al estado previo a la situación de violencia, incluidos los gastos médicos efectuados por ésta, y no sobre una reparación completa, que podría ser materia de un juicio de lato conocimiento. Vid. Informe de la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados acerca del Proyecto de la Ley que introduce modificaciones en la Ley N , que establece normas sobre procedimiento y sanciones a los Actos de Violencia Intrafamiliar, Boletín N , pp. 40 y ss. 14

20 susceptibles de calificarse como actos de violencia intrafamiliar, como los malos tratamientos o atentados contra la vida contemplados en el n 1 del artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil. De este modo, todo cónyuge que fuere víctima de malos tratamientos o atentados contra la vida por parte del otro, tendría derecho de solicitar el divorcio sanción o separación judicial en su caso, según la Ley de Matrimonio Civil, y, además, una indemnización por los daños sufridos, según la Ley de Violencia Intrafamiliar. 50 El problema, sin embargo, subsiste para los casos de infracción de deberes conyugales no constitutivos de violencia intrafamiliar, como el abandono del hogar, adulterio, etc. Son ellos indemnizables? O planteado de otra forma, es la infracción de los deberes matrimoniales un nuevo ámbito de la responsabilidad civil? 4) Una mirada al Código Penal. Mientras que en el régimen general de responsabilidad civil regulado en el Código Civil no existe excepción formal a la aplicación de sus normas resarcitorias que tenga su fundamento en la existencia de un vínculo matrimonial entre el causante del daño y la víctima, como tampoco consagración expresa de su aplicabilidad en estos casos, la situación en sede de responsabilidad penal es distinta. En ella, la calidad de cónyuge condiciona la aplicación de la responsabilidad penal de diversos modos, todos ellos legalmente contemplados en el Código Penal. Uno de ellos es como circunstancia modificatoria de responsabilidad penal, lo que encuentra su fundamento legal en el artículo 13 de dicho código, donde se indica que: Es circunstancia atenuante o agravante según la naturaleza y accidentes del delito: ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor Se trata de una circunstancia mixta, pues tanto puede atenuar como agravar la responsabilidad penal. Su efecto dependerá de la naturaleza y accidentes del delito. Como nada más precisa la norma, toca al juez decidir el efecto que en cada caso deba producir La indemnización comprenderá también la reparación del daño moral, por aplicación de las normas generales del Código Civil. 51 Llama la atención el lenguaje empleado en este artículo ( Hijo natural o ilegítimo ), del todo desactualizado con la legislación familiar vigente. 52 Para que la circunstancia surta efecto es indispensable que exista entre el ofensor y el agraviado exista de las relaciones matrimoniales o parentales enumeradas en la ley. En relación con esto, se ha sostenido que los hijos adoptados no se encuentran en la enumeración que efectúa el artículo 13, ya que sólo se equipara a los hijos legítimos o maritales para efectos civiles. Para los penales, en cambio, deberá estimarse que sigue conservando el parentesco con sus familiares biológicos. Cfr. Cury, E., Derecho Penal Parte General.7 ed., Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago (2005), p Novoa, E., Curso de Derecho Penal Chileno Parte general.3 ed., Editorial jurídica de Chile, Santiago (2005), Tomo II, pp.96-97, afirma, citando a Pacheco, que el parentesco atenúa siempre tratándose de delitos que se ejecutan directamente sobre las cosas (hurtos, daños, etc.).respecto de los delitos que hieren directamente a las personas (homicidio, lesiones, etc.) distingue entre los graves, para los cuales obra siempre como agravante, y los leves, que agravan la responsabilidad si se cometen por el inferior (hijo, nieto, etc.) contra el superior (padre o abuelo) y la aminora en caso contrario. Por su parte Cury, E., Ob. Cit., p.546, agrega que siempre se debe tener en consideración el modo de ejecución especificado por el tipo. Así, el parentesco agrava aún en los delitos que se ejecutan contra las cosas si este adopta una forma violenta u otra que importe un desprecio por la entidad personal del sujeto pasivo, como sucede en un robo con intimidación. En definitiva, la valoración de cada situación implicará para él un análisis del caso en concreto. 15