LOS JUZGADOS DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Por Francisco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Magistrado del JVM 8 de los de Madrid.

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1 LOS JUZGADOS DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Por Francisco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Magistrado del JVM 8 de los de Madrid. SUMARIO: I.- CUAL ES EL CONCEPTO DE VIOLENCIA DE GÉNERO PARA UN JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER? II. QUE SON LOS JUZGADOS DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER? III. EXISTEN ÓRGANOS JUDICIALES ESPECIALIZADOS EN EL ENJUICIAMIENTO DE VIOLENCIA DE GÉNERO? IV. QUE PROTAGONISMO EN EL PROCESO SE OTORGA A LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO? V.- QUE REQUISITOS SE NECESITAN PARA QUE EL MAGISTRADO DEL JVM ADOPTE UNA ORDEN DE PROTECCIÓN? VI.- CUAL VIENE SIENDO LA EVOLUCIÓN DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO EN ESPAÑA? El presente artículo forma parte de una ponencia efectuada por el auto rn el I Congreso Nacional de Violencia de Género y Salud, que bajo el nombre Hilando en Género se celebró los días 11 al 13 de febrero de en Santiago de Compostela. Para cualquier comentario que quiera hacerme llegar el amigo lector puede hacerlo en el correo: justiciahispana@gmail.com En Madrid, a 11 de febrero de 2009 I. CUAL ES EL CONCEPTO DE VIOLENCIA DE GÉNERO PARA UN JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER? Para saber a que se refiere la tutela judicial que pueden prestar los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conviene aclarar en primer lugar que es violencia de género en el ámbito jurisdiccional de estos Juzgados. Y es que en el ordenamiento jurídico vigente español el alcance subjetivo y el significado de la violencia de género depende del ámbito competencial e incluso geográfico en que la estudiemos. Nos centraremos aquí en tres ámbitos: 1. El sociológico. 2. El asistencial. 3. El jurisdiccional, que es el que se refiere a la competencia de los Juzgados de Violencia de Género. En cada uno de los ámbitos anteriores el concepto difiere: 1

2 1. Un concepto sociológico: Determinado en el art. 1.1 y 1.3 LO 1/2004: violencia física o psicológica de los hombres que sean o hubieran sido cónyuges o parejas estables aún sin convivencia, sobre las mujeres, que es manifestación de la discriminación, la desigualdad y relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres 1. Este es el ámbito en el que también se puede encuadran la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1993, que define la violencia contra la mujer como "todo acto de violencia basado en el género que tiene como resultado posible o real un daño físico, sexual o sicológico, incluidas las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de la libertad, ya sea que ocurra en la vida pública o en la privada". 2. Un concepto para la asistencia social integral: que se deduce del art. 19 de la LO 1/2004. Este artículo regula con carácter básico y como forma de hacer efectivos los derechos fundamentales a la integridad física y moral, a la libertad y seguridad y a la igualdad y no discriminación por razón de sexo un contenido mínimo de la asistencia social en los casos de violencia de género, extendiendo el derecho a esta asistencia social no sólo las mujeres víctimas de esta violencia de género, sino también los menores que se encuentren bajo la patria potestad o guarda y custodia de la personal agredida 2. Y esta extensión es mayor en algunas de las leyes protectoras autonómicas en materia de violencia de género, que extienden la protección de la asistencia social a todas las personas que dependen de las mujeres sometidas a violencia de género. Por ejemplo la Ley 5/2005 de la Comunidad de Madrid, determina en su artículo 2.2 un concepto de violencia de género equivalente a toda 1 El artículo 1 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en adelante LVG, se refiere al objeto de la Ley: 1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. 2. Por esta Ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a sus víctimas. 3. La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad. 2 La Decisión 779/2007/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2007, que pretende dar continuidad con el programa Daphne III ( ), a los anteriores programas que con el mismo nombre constituían la acción comunitaria para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre los niños, jóvenes y las mujeres y proteger a las víctimas y grupos de riesgo, en su considerando 13 señala que los niños, que presencian agresiones a parientes próximos deben ser considerados víctimas de la violencia. 2

3 violencia sobre la mujer, sea machista o no, y aunque no tenga la condición de cónyuge o pareja estable, y en cualquier entorno la ejercida a los menores y personas dependientes de una mujer cuando se agreda a los mismos con ánimo de causar perjuicio a ella. 3. Concepto jurisdiccional: La violencia de género se concreta desde este punto de vista en la LO 1/2004 como un subconjunto de la violencia doméstica, siendo la violencia doméstica la de un miembro del núcleo familiar contra otro u otros de ese núcleo de convivencia 3. Teniendo en cuenta lo anterior, podemos deducir el concepto jurisdiccional de violencia de género de los artículos 1.3 y 44 LO 1/ : 3 El artículo del CP, al que se remiten los artículos ( maltrato domestico ocasional), ( amenaza leve con armas doméstica) y 620 ( amenaza, coacción, vejación o injuria leve doméstica), determina el ámbito de la violencia doméstica y asistencial: El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. 4 El artículo 44 de la LO 1/2004 introduce una reforma en la LOPJ para determinar la competencia de los JVM, de forma que adiciona el artículo 87 ter en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, con la siguiente redacción: 1. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán, en el orden penal, de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los siguientes supuestos: a. De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia (1), así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente (2), o sobre los menores o incapaces que con él convivan (3) o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente (4), cuando también se haya producido un acto de violencia de género. b. De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior. c. De la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las víctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia. d. Del conocimiento y fallo de las faltas contenidas en los títulos I y II del libro III del Código Penal, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra a de este apartado. 3

4 Es violencia de género cualquier delito cometido con violencia ( física o psicológica) o intimidación contra la esposa, o mujer ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia 5. Lo que ocurre es que determinada violencia doméstica que se produzca simultáneamente a la de género, se equipara a esta a los efectos de la tutela judicial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, por que se considera que es una forma indirecta de violencia de género, de forma que se trata no solo de proteger a la mujer, sino también a sus hijas e hijos, y además para salvaguardar el derecho de defensa y de no división del objeto de la causa, pues impediría su enjuiciamiento con todas las garantías. Esta violencia doméstica que se equipara a la de género, también competencia de los JVM, es la ejercida sobre descendientes, menores o incapaces que convivan con el sujeto activo del que ejerce la violencia sobre ellos, o sujetos a potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando se ejerza simultáneamente a un acto de violencia de género, es decir en el contexto de una 5 La violencia física suele referirse al empleo de fuerza física sobre las personas, y así como recuerda la STS. 1546/2002 de 23.9, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material e implica una agresión real más o menos violenta o por medio de golpes, empujones, desgarros ropa, es decir; fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (STS. 1145/98 de 7.10; 413/2004 de 31.3). Violencia psicológica se proyecta sobre el estado emocional. Es toda conducta que ocasione daño emocional, disminuya la autoestima y perjudique o perturbe el equilibrio o paz de la víctima, generando sufrimiento o preocupación (por ejemplo así lo indicó la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, Sentencia de 22 Sep. 2006, rec. 129/2006). Este tipo de violencia actúa desde la necesidad y la demostración del poder por parte del agresor. En todos los casos es una conducta que causa un perjuicio, aunque pueda estar oculta o disimulada. Algunas de las manifestaciones más frecuentes de la violencia psicológica son: el abuso verbal, el aislamiento, la intimidación, las amenazas, el desprecio y el abuso emocional, la negación, minimización y culpabilización y, al fin, el descrédito o menosprecio a la dignidad de la persona. También podría ser violencia psíquica la violencia sobre las cosas en algunos casos, como la destrucción de objetos apreciados por la persona, o impedir que un buque zarpe hasta que baje una determinada persona ( TS , rec 1705/2004), y la llamada violencia económica cuando consiste en una limitación irrazonable al acceso y manejo de los bienes comunes ( Autos Sección 4ª y 7ª APr Sevilla 41/2006, de 20 de enero, y 159/2006, de 9 de mayo). La Ley 5/2008, de 24 de abril (BOE 30 de mayo de 2005), del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista, aprobada para Cataluña por el Parlamento Catalán, define la violencia económica como la privación intencionada y no justificada de recursos para el bienestar físico o psicológico de una mujer y, si procede, de sus hijas o hijos, y la limitación en la disposición de los recursos propios o compartidos en el ámbito familiar o de pareja. La intimidación, también de naturaleza psíquica, pudiendo ser considerada como una modalidad de la violencia psíquica, requiere el empleo de cualquier forma de amenaza o amedrantamiento con un mal racional y fundado, uso de vis compulsiva o vis psíquica que se ejerce con la finalidad de limitar o impedir el libre albedrío (SSTS. 1583/2002 de 3.10, 2131/2002 de 11.12). 4

5 agresión a la mujer, debiendo además convivir ese descendiente con el agresor 6. La competencia del JVM conforme al artículo 87 ter de la LOPJ abarca también los delitos contra los derechos y deberes familiares ( 223 a 233 CP), ordenes de protección, y las faltas contra las personas y el patrimonio, cometidos contra las anteriores personas. Esta delimitación del concepto de violencia de género desde el punto de vista de la competencia de un JVM que ha venido a efectuar la LO1/2004 que crea estos órganos judiciales de instrucción especializados, es muy difusa, y da lugar a serios problemas interpretativos y por tanto competenciales, e incluso de tipificación de los hechos, y por lo tanto esta ambigüedad dificulta la tutela judicial efectiva, y el derecho a una ley penal cierta que tenemos todos los españoles por mandato del artículo 25.1 de la Constitución Española. Por ejemplo, que se entiende por análoga relación de afectividad al matrimonio, aún sin convivencia? Debe tener en cuenta que la violencia sea expresión de la situación o demostración de dominio del hombre sobre la mujer, es decir por el hecho de ser mujer? Las respuestas son importantes para la competencia del Juzgado y la tipicidad de los hechos. Un mismo hecho puede ser falta o delito según lo que sea violencia de género u ordinaria. También puede ser competencia de un Juzgado de Violencia sobre la Mujer o de un Juzgado de Instrucción ordinario según la respuesta que demos al interrogante. De hecho existen respuestas distintas en las sentencias de las Audiencias Provinciales. Como también es distinta la respuesta en las Audiencias sobre si debe tenerse en cuenta o no el elemento finalístico machista en la violencia para determinar si estamos en presencia o no de un hecho de violencia de género, y por lo tanto competencia de los JVM 7. 6 STS 201/2007, de 16 de marzo, y Consulta 1/2008 de la Fiscalía General del Estado, determinan que en los supuestos de conductas tipificadas en los artículos 153.2º y 173.2º del CP que se cometan contra ascendientes, descendientes y hermanos, por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, se entenderá como requisito necesario para la calificación como delito que exista convivencia entre el autor y la víctima. Si no existe convivencia solo pueden ser calificados los hechos como falta. 7 Sobre si es exigible un dolo específico en el actuar del hombre contra la mujer, para considerar que el hecho sea un delito o falta de violencia de género, existen dos posturas fundamentales en las Audiencias Provinciales: a) Las que piensan que el elemento finalístico no constituye un elemento subjetivo en la configuración del tipo penal, bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia o intimidación y de la relación de pareja, vigente o pasada, entre agresor y víctima ( APr de Madrid, sección 27, sentencia , y APr de Vizcaya, sección 6ª, de ), y b) las que entienden que si es exigible un dolo específico de actuar contra la esposa o compañera sentimental por el hecho de 5

6 En general en la práctica de los juzgados se viene interpretando de forma amplia el concepto jurisdiccional de violencia de género, admitiendo como competencia de los JVM la violencia que se ejerce por el hombre sobre la mujer sobre la que se ha tenido una relación de afectividad, quedando fuera de su ámbito las relaciones homosexuales, sin perjuicio de que luego el órgano enjuiciador pueda considerar que por el elemento finalístico o de la relación personal que se hubiere acreditado que existió, que no era un caso de violencia de género y aplique un tipo menos agravado por no ser violencia de género 8. Esta interpretación no deja de tener difícil encaje con el principio de interpretación más favorable para el reo, teniendo en cuenta la agravación penal de la violencia de género, y con el principio de intervención mínima penal o también llamado de ultima ratio, de forma que se podría decir que queda minorado en esta materia por la llamada tolerancia cero a la violencia machista. ser mujer, aunque fuera puntualmente, de conformidad con el apartado 1 del artículo 1 de la LO 1/2004 ( APr de Barcelona, sección 20, y ). En la sentencia citada de la Audiencia Provincial de Barcelona de , rollo 11/06, se señala que los hechos ocurridos consisten en agresiones mutuas, y que lo que protege el tipo del artículo 153 del CP, que castiga el maltrato en el ámbito familiar son aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un microcosmos regido por la dominación del hombre sobre la mujer, que no supone, calificar automáticamente todo lo que antes era falta como delito, dado que podrían darse situaciones, como la pelea en situación de igualdad con agresiones mutuas entre los miembros de la pareja, que nada tendrían que ver con actos realizados por el hombre en el marco de una situación de dominio, y en función de tal razonamiento, sanciona las lesiones como faltas del artículo del Código Penal. Esta sentencia fue recurrida en casación, dictando sentencia la Sala penal del TS el 25 de enero de 2.008, sentencia 58/2008, ponente D. Julián Sánchez Melgar, en cuyo fundamento cuarto, resumidamente, se señala: para la delimitación del Título V de la LO 1/2004, relativo a la Tutela judicial, debemos acudir al artículo 1 de dicha Ley, por lo que ha de concurrir una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género, y en consecuencia, la atribución competencial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Un primer acotamiento ya resulta del contenido del artículo 1.3 de la LOMPIVG, en estos términos: la violencia de género a que se refiere la presente ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad. 8 Los Magistrad@s de la Audiencia Provincial de Madrid, se constituyeron en Junta el 29 de mayo de 2008, para llegar a criterios interpretativos unificados, y en su Acuerdo 14º señalan por unanimidad que la frase del artículo del CP referente a persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, a los solos efectos de la determinación de la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer respecto de la de los Juzgados de Instrucción, debe ser interpretada en sentido amplio, de forma que a los solos efectos competenciales indicados, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer son competentes cuando exista una relación de afectividad entre hombre y mujer, con independencia de su duración, aún sin proyecto en común, a los que la ley atribuye la necesidad de respeto hacia la otra parte. 6

7 Rige también en el derecho penal el principio de ofensividad, que significa que todas las conductas que tipifica el Código penal protegen un bien jurídico constitucional, como en esta materia es la dignidad de la persona a que se refiere el artículo 10.1 de la Constitución; la igualdad y no discriminación por razón de sexo del artículo 14 de la Constitución; la integridad corporal y moral del artículo 15 CE; el derecho a la libertado y seguridad del artículo 17 CE; e incluso a la paz familiar que se protege a través del artículo 39 de la Constitución. Debe tenerse en cuenta que también rige el principio de presunción de inocencia y el principio de culpabilidad. Por este último señala el artículo 5 de nuestro Código Penal que no hay pena sin dolo o imprudencia, y el artículo 10 define los delitos o faltas como las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. Además en el derecho penal hay que tener en cuenta el principio de concreción del hecho, conforme al cual el derecho penal castiga conductas o hechos concretos actualizados, no meros pensamientos o formas de ser de esa persona, y de ahí la necesidad de determinar hechos concretos de violencia de género, no ambigüedades, conjeturas o sospechas, respecto de las cuales es difícil ejercitar el derecho de defensa 9. II. QUE SON LOS JUZGADOS DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER? Son los órganos judiciales unipersonales que investigan en un primer estadio del proceso judicial la naturaleza y circunstancias de estos hechos, y adoptan las medidas cautelares que sean procedentes en el marco de la ley, tanto personales como materiales, ordenando a las autoridades y administraciones públicas la ejecución de tales medidas. Preparan en su caso el enjuiciamiento por otro órgano judicial también previsto por la ley, que puede ser un Juzgado de lo Penal, una Audiencia Provincial o un Tribunal del Jurado; el propio Juzgado de Violencia sobre la Mujer puede ser el órgano enjuiciador en ciertos casos de delitos menos graves cuando hay conformidad por el imputado con la acusación más grave, y en caso de faltas de vejaciones e injurias de carácter leve; cabe también que los JVM remitan el asunto a un Juzgado de Instrucción o Mixto ordinario por no ser materia de violencia de género, o a un Juzgado de Menores por tener el imputado menos de 18 años, o que : Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores. 7

8 archive los casos por no haber indicios de criminalidad pese a la inicial noticia de que se podía estar ante un hecho de violencia de género. Resaltar que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer JVM- no amparan derechos sociales o económicos de forma directa, aunque si de forma indirecta, pues sus resoluciones otorgando una medida cautelar a favor de la víctima, y especialmente la orden de protección, son título habilitante para acceder a los derechos de dicha naturaleza que se reconocen a las víctimas de violencia de género 10. Solo tienen competencias penales y civiles. Penales exclusivamente respecto de la instrucción de delitos o faltas contra las personas o patrimonio dolosas en materia de violencia de género, y civiles residuales respecto de determinados tipos de procedimientos, fundamentalmente 10 Por ejemplo, el artículo 5 de la Ley 11/2007, de 27 de julio, gallega para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género, lleva por rúbrica Acreditación de la situación de violencia de género, y señala que: A los efectos de la presente Ley, la situación de violencia se acreditará por cualquiera de las siguientes formas: Certificación de la orden de protección o de la medida cautelar, o testimonio o copia autentificada por la secretaria o el secretario judicial de la propia orden de protección o de la medida cautelar. Sentencia de cualquier orden jurisdiccional que declare que la mujer sufrió violencia en cualquiera de las modalidades definidas en la presente Ley. Certificación y/o informe de los servicios sociales y/o sanitarios de la Administración pública autonómica o local. Certificación de los servicios de acogida de la Administración pública autonómica o local. Informe del ministerio fiscal que indique la existencia de indicios de violencia. Informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social. Cualesquiera otras que se establezcan reglamentariamente. En el mismo sentido acreditativo amplio las demás leyes autonómicas integrales contra la violencia de género, como también en la Ley 5/2005, de 20 de diciembre, Integral contra la Violencia de Género de la Comunidad de Madrid, en su artículo 31. Respecto de la mujer inmigrante, también se prevé en el artículo 45 del Reglamento de la Ley de Extranjería que de conformidad con el artículo 31.3 de dicha Ley, se puede conceder una autorización de residencia temporal por razones humanitarias, a los extranjeros/as víctimas de conductas violentas ejercidas en el entorno familiar, siempre que sean constitutivos de delito o falta y la víctima esté en una situación objetiva de riesgo de regresar a su país, y se haya dictado una orden de protección y haya recaído sentencia por tales delitos ( se refiere a delito y falta, pues la orden de protección puede dictarse por delito o falta según pone de manifiesto la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid entre otros en su auto 1174/2007, de 5 de noviembre, en la apelación rollo 1045/07). Por otra parte conviene recordar la existencia de la Instrucción 14/2005 de la Secretaría de Estado de Seguridad sobre actuación en dependencias policiales en relación con mujeres extranjeras víctimas de violencia doméstica o de género en situación administrativa irregular. Esta instrucción señala que una vez que se haya proporcionado a la víctima la asistencia y protección adecuada, se comunica a la brigada de extranjería que abre actuaciones previas, y si se adopta en el proceso penal alguna medida de protección, se demora el acuerdo de iniciación del expediente sancionador por un mes, para que la interesada pueda solicitar permiso de residencia temporal por razones humanitarias del 31.3 LO 4/00 y 46.3 RD 2393/2004, y si se concede dicho permiso de residencia se sustituye la expulsión por multa en su grado inferior posible. 8

9 separaciones, divorcios, sobre alimentos y guarda de menores y modificación de medidas adoptadas en procedimientos de familia cuando la demanda se interpone antes del inicio de la fase de juicio oral en el proceso penal, o en caso de faltas hasta la prescripción de la responsabilidad criminal. Queda por tanto excluida de la competencia de los JVM la violencia doméstica no simultánea a la de género y los delitos o faltas imprudentes. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer-JVM en adelante- pueden ser de dos tipos: 1/. JVM exclusivos, que son una nueva clase de Juzgados creados por la LO 1/2004, que pertenecen al orden penal, pero no constituyen un orden jurisdiccional nuevo, si no de una especialización funcional y orgánica en el orden penal. Tienen también determinadas competencias civiles establecidas en los artículos 87 ter. 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2/. JVM compatibles, que son Juzgados de Instrucción o de Primera Instancia e Instrucción, en Partidos Judiciales donde por la carga de asuntos de violencia de género no es preciso la creación o transformación a un JVM exclusivo, y que tienen todas las competencias propias del orden jurisdiccional al que sirven, pero que por norma de reparto, en función de su carga judicial, se le exime en reparto de determinados asuntos para que puedan atender en exclusiva los asuntos de violencia de género de ese Partido Judicial junto con el resto de los correspondientes asuntos de la jurisdicción penal y civil, según la naturaleza del órgano en cuestión, que no le fueron eximidos del reparto. En la actualidad existen en España 458 JVM dedicados a la violencia de género, de los cuales 92 son exclusivos y 366 compatibles. En una encuesta que se hizo por el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial, entre los JVM, en mayo de 2008, que fue contestada por 83 JVM exclusivos y 375 JVM compatibles, y publicada en su situación era la siguiente: El 86,7 % de los exclusivos contaba con una Oficina de Atención a las Víctimas, mientras que solo el 30% de los JVM compatibles no podían contar con ella. El 68 % de los JVM exclusivos contaba con un equipo psicosocial, y solo en el 11,2% de los JVM compatibles. El 33,3% de los JVM exclusivos contaba con un médico forense para dicho Juzgado, sin compartirlo con otros órganos judiciales, pero tratándose de JVM compatibles solo el 4,55%. 9

10 Fiscales destinados con exclusividad en un JVM ocurría en el 76% de los JVM exclusivos, frente al 9,70% de los JVM compatibles. El 40% de los JVM exclusivos cuentan con una Unidad de Valoración Forense Integral UVFI- en el Partido Judicial, y solo un 4,85 % de los JVM compatibles. Solo 39 de los JVM contaba con la posibilidad de imponer brazaletes o pulseras electrónicas, y que las habían impuesto en 38 causas. El estudio concluía que era imprescindible tras tres años desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2004 generalizar las UVFI, y que los informes fueran integrales, garantizando una plantilla adecuada para que pudieran examinar en todos los casos a las víctimas. Que era también necesario mejorar la dotación de instrumentos electrónicos de seguridad. Se señalaban también importantes carencias en la dotación de abogados del turno de oficio, que causaban disfunciones en el desarrollo de la actividad. Y menos de la mitad, en concreto un 48,96% refería buena coordinación con los servicios sociales o asistenciales. El 84% de los JVM exclusivos podía contar con un Punto de Encuentro en el Partido Judicial, solo el 22,12 % de los compatibles podían contar con este servicio en el Partido, por lo que también concluía el estudio que era necesaria la generalización en todos los Partidos Judiciales de este servicio que posibilitara el desarrollo del régimen de visitas y comunicación entre el progenitor no custodio y los supuestos que judicialmente se entendiera preciso. Solo el 33,83% de los JVM contaban con dependencias en los Juzgados reservadas para las víctimas de violencia de género, y solo el 11,11% con instalaciones para videoconferencias en el Partido Judicial. A todo ello se añadía en el momento de hacer la encuesta que el 40% de los funcionarios de los JVM eran interinos. III. EXISTEN ÓRGANOS JUDICIALES ESPECIALIZADOS EN EL ENJUICIAMIENTO DE VIOLENCIA DE GÉNERO? Aparte de las sentencias de conformidad que puedan dictar por delitos cuando la pena solicitada o la suma de las penas solicitadas no supere, reducida en un tercio, los dos años de prisión (801.1 LECr), o sentencias que puedan dictar por faltas, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer no son órganos enjuiciadores, sino instructores. Los órganos de enjuiciamiento van a ser los Juzgados Penales para delitos que llevan una pena no superior a cinco años, o las Audiencias Provinciales, o el Tribunal del Jurado. 10

11 Los Juzgados de lo Penal aún no se han especializado, pese a que por la Disposición Adicional décima tres bis de la LO 1/2004, que adiciona un nuevo párrafo en el punto 2 del artículo 89 bis de la LOPJ, se ordena la especialización de los Juzgados Penales que sean precisos en todas las provincias en materia de violencia sobre la mujer, de modo que en cada provincia se cuente con un Juzgado de lo Penal especializado. En cuanto a las Audiencias Provinciales, si existen Secciones especializadas en cada provincia en materia penal 11, respecto de los recursos de los Juzgados de lo Penal, y del conocimiento en primera instancia de los asuntos instruidos por los JVM, salvo que fueran competencia del Tribunal del Jurado. Es interesante recordar, como se expuso en el seminario celebrado en el Servicio de Formación continua del CGPJ en Mayo de 2.008, sobre la prueba en el proceso penal, en el que participaron 15 Magistrados y Jueces de España y 2 de Andorra, y que se publicó en la página del CGPJ el 9/05/2008, se criticó por los asistentes que la presión social y mediática está haciendo quebrar el principio de presunción de inocencia, presionando para que los Magistrados acierten con lo que va a pasar en el futuro y no con juzgar lo realmente ocurrido en el pasado, llegándose a proponer que no se pueden degradar los principios del proceso y los de obtención de prueba regular, en función de la mayor o menor importancia de la infracción penal. IV. QUE PROTAGONISMO EN EL PROCESO SE OTORGA A LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO? Salvo la falta de injurias de carácter leve, los delitos y faltas en materia de violencia de género son de naturaleza pública, es decir perseguibles penalmente independientemente que denuncie o no la ofendida si se tiene conocimiento de la comisión del delito, o en algunos casos como en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual son de naturaleza semipública, y el perdón del ofendido o del representante legal no extingue la acción penal (artículo 191 del Código Penal). Es decir que para su procedibilidad solo requieren de denuncia de la ofendida, pero 11 Por ejemplo en Madrid existen en la capital 10 Juzgados de Violencia sobre la Mujer, y se especializaron dos Secciones, la 22 y 24 de la Audiencia Provincial, en cuanto a las competencias civiles, y 2 Secciones en cuanto a las competencias penales, las Secciones 26 y 27, con el siguiente reparto: La Sección 26 conoce de los recursos de apelación que se interpongan contra las resoluciones (autos y providencias) dictados por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, incluidas aquellas en las que se acuerdan o deniegan medidas cautelares. La Sección 27 conoce del enjuiciamiento en primera instancia de los procedimientos de violencia de género (instruidos por los J.V.G.) para los que tenga competencia de conformidad con la L.E.Cr., también de las apelaciones de sentencias de los Juzgados de lo Penal, y recursos en ejecución. 11

12 una vez que denuncia el proceso continuará si hay indicios de delito aunque la denunciante quiera luego retirar la denuncia. Por ejemplo, la mujer denuncia un maltrato ocasional de la pareja con la que convive pensando solo darle un escarmiento. Una vez denunciado el maltrato, ya no depende de ella parar el procedimiento. Podría concluir con una sentencia condenatoria aún contra la voluntad de la ofendida. Es más, hay que tener en cuenta que en los casos de condenas por maltrato ocasional una de las penas obligatorias que el Tribunal tiene que imponer, y con al menos 18 meses de duración, es la prohibición de aproximarse a la víctima. Y si el agresor es extranjero, entendiéndose por tales solo a los que no son ciudadanos de la Unión Europea, como regla general debería ser expulsado por el solo hecho de ser imputado, si se cumpliera lo previsto en el artículo 57.7 de la Ley de Extranjería 12, y sin son condenados a pena privativa de libertad y no residente legal en España, se sustituirá la pena por su expulsión, salvo razón justificada, de conformidad con el artículo 89 del Código Penal, y no podrá regresar a España en 10 años. Por otra parte, la víctima puede personarse en el procedimiento antes del trámite de calificación como acusación particular o dejar a criterio del Ministerio Fiscal la acción penal y civil, salvo renuncia o reserva de esta última por parte de la propia víctima, y en cualquier caso antes y durante el proceso tiene un derecho reforzado de información de las medidas de protección, y sobre los derechos y recursos existentes ( artículo 18 LO 1/2004), que se garantiza a través de las oficinas de información a las víctimas, de la propia policía en cumplimiento de sus protocolos de actuación y 771 1ª LECr, al hacerla ofrecimiento de acciones, o en su caso por información del propio secretario judicial ( 776 LECr), y a través del Ministerio Fiscal ( Instrucción 8/2005 de la FGE), de su abogado, de forma que sin necesidad de acreditar la insuficiencia de 12. Señala literalmente el artículo 57.7 de Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social: Cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la Ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa someterá al juez que, previa audiencia del Ministerio Fiscal, autorice, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, su expulsión, salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación. En el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en diversos juzgados, y consten estos hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa instará de todos ellos la autorización a que se refiere el párrafo anterior. No obstante lo señalado en el párrafo a anterior, el juez podrá autorizar, a instancias del interesado y previa audiencia del Ministerio Fiscal, la salida del extranjero del territorio español en la forma que determina la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No serán de aplicación las previsiones contenidas en los párrafos anteriores cuando se trate de delitos tipificados en los artículos 312, 318 bis, a, 517 y 518 del Código Penal. 12

13 recursos con anterioridad, tiene derecho a asistencia especializada letrada de oficio para todos los procesos y procedimientos administrativos ( artículo 20 de la LO 1/2004): como víctima en el proceso tiene derecho a que se la informe sobre la situación procesal del imputado, y en particular en su caso de la situación penitenciaria del agresor ( 544 ter.9 LECr), del sobreseimiento en su caso de la causa por no ser constitutivos de infracción penal los hechos o no resultar suficientemente justificada su perpetración ( ª y en su caso a) y LECr), de la fecha y lugar del juicio ( LECr), y de la sentencia que se dicte ( 789 y 792 LECr). La víctima, sea parte o no, puede solicitar se dicte una orden de protección, que es una resolución que confiere a la víctima un estatuto integral de protección que puede comprender medidas cautelares penales y civiles, y aquellas otras medidas de asistencia y protección social establecidas en el ordenamiento jurídico, que puede hacerse valer ante cualquier autoridad y administración pública. La víctima, en estos casos, debe ser informada de la dispensa a declara como testigo 13, prevista en el artículo 416.1º de la LECr 14, y que se viene aplicando de forma extensiva por los Tribunales a los casos de parejas que mantuvieron o mantienen una relación de afectividad análoga a la del matrimonio con el imputado o acusado, bajo el principio de igualdad normativa, otorgarlas el mismo trato que a la pareja conyugal, lo que da lugar en muchos casos al sobreseimiento de la causa o a la absolución del acusado, al no poder sustituirse la testifical directa de la propia víctima por testigos indirectos Señala el artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que todos los testigos que no se hallen privados del uso de su razón están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416, 417 y 418, en sus respectivos casos. La Constitución Española, en su artículo 24.2 párrafo 2º, dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón del parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. 14 El artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala: Están dispensados de la obligación de declarar: Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del artículo 261. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, consignándose la contestación que diere a esta advertencia. Téngase en cuenta también que conforme al artículo 261 de la LECr el cónyuge del delincuente tampoco está obligado a denunciar, como excepción de la obligación que impone el artículo 259 de la LECr a todos los ciudadanos, y específicamente a los médicos y farmaceúticos el artículo 262 de la LECr, si bien los primeros cumplen esa obligación remitiendo al Juzgado el parte de lesiones. 15 STS 134/2007, de 22 de febrero, marcó el cambio de criterio de alguna Audiencia Provincial, el alto Tribunal abordó un supuesto en el que el Tribunal de Instancia, con la protesta del Ministerio Fiscal, había permitido acogerse a la dispensa del artículo 416 a la víctima, pareja de hecho del agresor, y no había empleado tampoco como prueba de cargo sus declaraciones sumariales, pese a lo cuál llegó a un pronunciamiento de condena a partir de pruebas externas, incluido el reconocimiento parcial de los 13

14 Sin embargo, el hecho de acogerse la víctima a la dispensa del artículo 416.1º de la LECr no supone una absolución automática del acusado, pues entiendo que cabría enervar su presunción de inocencia con una valoración global de la prueba practicada de cargo como la de indicios (artículo 4, y 386 de la LECv), en relación con el parte de lesiones, objetivado a su vista con el informe forense, documental, testifical directa o de referencia, etc., pero no procede desvirtuar la presunción de inocencia supliendo la testifical directa de la víctima exclusivamente por testifical de referencia. V.- QUE REQUISITOS SE NECESITAN PARA QUE EL MAGISTRADO DEL JVM ADOPTE UNA ORDEN DE PROTECCIÓN? El artículo 61 de la LO 1/2004 señala que cabe que en un proceso por violencia de género se adopten cuantas medidas cautelares y de aseguramiento que se pueden adoptar en los procesos civiles y penales, de oficio o a instancia de: - las víctimas, -de los hijos, -de las personas que convivan con ellas - o se hallen sujetas a su guarda o custodia, -del Ministerio Fiscal - o de la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida, Solicitada la medida, el JVM deberá pronunciarse en todo caso sobre la pertinencia de la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento contempladas en este capítulo, determinando su plazo, si procediera su adopción. Como hemos indicado la orden de protección que se regula en el artículo 544 ter de la LECr 16 atribuye un estatuto provisional de víctima de hechos por el propio acusado. Aunque la cuestión apuntada no era objeto de recurso, a título de obiter dictum el Alto Tribunal confirmó el correcto proceder de la Audiencia de instancia, al extender a la pareja de hecho la dispensa legal del artículo 416, afirmando que el conflicto entre el deber de decir la verdad del testigo, y sus sentimientos y vínculos con el acusado, se resuelve con la dispensa de declarar. 16 El artículo 544 ter de la LECr dice : 1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo. 2. La orden de protección será acordada por el juez de oficio o a instancia de la víctima o persona que tenga con ella alguna de las relaciones indicadas en el apartado anterior, o del Ministerio Fiscal. Sin perjuicio del deber general de denuncia previsto en el artículo 262 de esta Ley, las entidades u organismos asistenciales, públicos o privados, que tuvieran conocimiento de alguno de los hechos mencionados en el apartado anterior deberán ponerlos inmediatamente en conocimiento del juez de 14

15 guardia o del Ministerio Fiscal con el fin de que se pueda incoar o instar el procedimiento para la adopción de la orden de protección. 3. La orden de protección podrá solicitarse directamente ante la autoridad judicial o el Ministerio Fiscal, o bien ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, las oficinas de atención a la víctima o los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas. Dicha solicitud habrá de ser remitida de forma inmediata al juez competente. En caso de suscitarse dudas acerca de la competencia territorial del juez, deberá iniciar y resolver el procedimiento para la adopción de la orden de protección el juez ante el que se haya solicitado ésta, sin perjuicio de remitir con posterioridad las actuaciones a aquel que resulte competente. Los servicios sociales y las instituciones referidas anteriormente facilitarán a las víctimas de la violencia doméstica a las que hubieran de prestar asistencia la solicitud de la orden de protección, poniendo a su disposición con esta finalidad información, formularios y, en su caso, canales de comunicación telemáticos con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal. 4. Recibida la solicitud de orden de protección, el juez de guardia, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de este artículo, convocará a una audiencia urgente a la víctima o su representante legal, al solicitante y al agresor, asistido, en su caso, de abogado. Asimismo será convocado el Ministerio Fiscal. Esta audiencia se podrá sustanciar simultáneamente con la prevista en el artículo 504 bis.2 cuando su convocatoria fuera procedente, con la audiencia regulada en el artículo 798 en aquellas causas que se tramiten conforme al procedimiento previsto en el título III del libro IV de esta Ley o, en su caso, con el acto del juicio de faltas. Cuando excepcionalmente no fuese posible celebrar la audiencia durante el servicio de guardia, el juez ante el que hubiera sido formulada la solicitud la convocará en el plazo más breve posible. En cualquier caso la audiencia habrá de celebrarse en un plazo máximo de 72 horas desde la presentación de la solicitud. Durante la audiencia, el juez de guardia adoptará las medidas oportunas para evitar la confrontación entre el agresor y la víctima, sus hijos y los restantes miembros de la familia. A estos efectos dispondrá que su declaración en esta audiencia se realice por separado. Celebrada la audiencia, el juez de guardia resolverá mediante auto lo que proceda sobre la solicitud de la orden de protección, así como sobre el contenido y vigencia de las medidas que incorpore. Sin perjuicio de ello, el juez de instrucción podrá adoptar en cualquier momento de la tramitación de la causa las medidas previstas en el artículo 544 bis. 5. La orden de protección confiere a la víctima de los hechos mencionados en el apartado 1 un estatuto integral de protección que comprenderá las medidas cautelares de orden civil y penal contempladas en este artículo y aquellas otras medidas de asistencia y protección social establecidas en el ordenamiento jurídico. La orden de protección podrá hacerse valer ante cualquier autoridad y Administración pública. 6. Las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal. Sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en esta Ley. Se adoptarán por el juez de instrucción atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. 7. Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal, cuando existan hijos menores o incapaces, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil. Estas medidas podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios. Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el juez de primera instancia que resulte competente. 8. La orden de protección será notificada a las partes, y comunicada por el juez inmediatamente, mediante testimonio íntegro, a la víctima y a las Administraciones públicas competentes para la adopción de medidas de protección, sean éstas de seguridad o de asistencia social, jurídica, sanitaria, psicológica o de cualquier otra índole. A estos efectos se establecerá reglamentariamente un sistema integrado de coordinación administrativa que garantice la agilidad de estas comunicaciones. 9. La orden de protección implicará el deber de informar permanentemente a la víctima sobre la situación procesal del imputado así como sobre el alcance y vigencia de las medidas cautelares adoptadas. En particular, la víctima será informada en todo momento de la situación penitenciaria del agresor. A estos efectos se dará cuenta de la orden de protección a la Administración penitenciaria. 15

16 violencia doméstica o de género en favor de la persona protegida, y para su protección cabe acordar cuantas medidas cautelares penales y civiles previstas en la ley fueran proporcionadas a la situación, y adecuadas para tal protección, escogiendo las que tuvieren menos repercusión o fueren menos gravosas para el imputado, considerando sus circunstancias y las del hecho de las actuaciones, así como la entidad de la pena que pudiera ser impuesta. Para que se entienda acreditada la condición de víctima de violencia de género, y por ende proceda dictar orden de protección de conformidad con el artículo 544 ter de la LECr 17, deberán concurrir tres requisitos: 1) Un requisito formal cual es que se pueda asegurar la contradicción entre las partes a que se refiere el artículo 544 ter. 4 de la LECr. y el artículo 68 de la LO 1/2004 Sin que el juez en contradicción e inmediación haya escuchado a las dos partes, no puede dictar orden de protección, sin perjuicio de que de oficio pueda acordar cautelarmente otras medidas de protección, como un alejamiento e incomunicación que se notificaría al ser hallado, incluso con control de la protección cautelar por medio de la teleasistencia 24 horas, o la busca y presentación del inculpado. La contradicción es necesaria entre otros para la valoración de la credibilidad del testimonio de la propia denunciante, además de para salvaguardar el derecho de defensa. 2) Que se constate la existencia de indicios de la comisión de hechos delictivos en materia de violencia de género competencia de los JVM. Una de las cuestiones más difíciles con la que se enfrenta el sistema judicial en los casos de violencia de género, es la prueba de los hechos que constituyen la misma, ya que en muchos casos, sobre todo al inicio de la instrucción, cuando no existe un parte de lesiones, solo se cuenta con la declaración de la víctima. 10. La orden de protección será inscrita en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica. 11. En aquellos casos en que durante la tramitación de un procedimiento penal en curso surja una situación de riesgo para alguna de las personas vinculadas con el imputado por alguna de las relaciones indicadas en el apartado 17 Téngase en cuenta en esta materia que el artículo 23 de la LO 1/2004 establece que la acreditación de los derechos laborales y de la seguridad social que dicha ley reconoce se acreditan con la orden de protección a favor de la víctima, y que en la misma Ley también se prescribe en el artículo 61.2 que en todos los procedimientos relacionados con la violencia de género, el Juez competente, de oficio o a instancia de las víctimas, de los hijos, de las personas bajo cuya guarda o custodia están, del Ministerio Fiscal o de los servicios de atención o acogida a las víctimas, deberá pronunciarse en todo caso sobre la pertinencia de la adopción de las medidas cautelares de aseguramiento, determinando su plazo si procediera su adopción. 16

17 Además una de las cuestiones más discutidas de la LO 1/2004 es que viene a otorgar el mismo tratamiento al maltrato ocasional, aunque sea psicológico, que al maltrato habitual, de forma que un empujón, insulto o una amenaza o coacción leve, pueden ser punibles como delito de los artículos 153.1, y del CP, y en muchos de estos caso nos encontramos con versiones contradictorias entre denunciante y denunciado. Por otra parte, en casos ya más graves de maltrato habitual, son casos difíciles de detectar sino existen lesiones físicas. Son casos que sin poner etiquetas, puede llevar a una pérdida de autoestima y aumento de la sumisión y miedo al agresor, y distorsiones cognitivas y de la forma de verse a sí misma y a los demás, minimizando la víctima su situación, o tienen vergüenza, y no hablan normalmente de su situación, o no suelen reconocerla. Estos cuadros pueden llevar al abuso de alcohol, drogas o psicofármacos. También puede dar lugar a un aislamiento social, y a enfermedades psicosomáticas que acaban afectando a otras personas dependientes de la mujer y que conviven con ella, como los hijos. El Protocolo Común para la Atención Sanitaria ante la violencia de Género señala que el maltrato psicológico puede reflejarse en síntomas de depresión, ansiedad, tendencias suicidas, somatizaciones, síndrome de estrés postraumático. 18 En caso de maltrato que presente lesiones, la actitud de la víctima difiere. Su estado emocional puede ser el de sentirse confusa, huidiza, inquieta, temerosa, agresiva, hipervigilante, apática, inexpresiva. Es importante que se describan las lesiones, su estado evolutivo, y se recomienda fotografiarlas previo consentimiento de la mujer. En estos casos de maltratos habituales, respecto de los que también cabe la simulación, la forma en que se realizan las preguntas a la víctima puede influir en la memoria de esta sobre los hechos denunciados, y en las respuestas dadas. Lo más adecuado es dejarla declarar sobre lo que denuncia con un discurso libre, tratando eso sí de que concrete los hechos en el tiempo y en el espacio, pero no permitir preguntas con las respuestas implícitas o preguntas sugerentes. Solo se necesita la información relevante para la calificación provisional y defensa, sin que sea necesarios otros detalles, que solo sirven para aumentar la victimización secundaria, teniendo en cuenta además que volverá a declarar en el juicio, donde tendrá que volver a contar o ratificar lo ya declarado delante de otro Tribunal y que probablemente ya había 18 Dentro de la sintomatología habitual de este cuadro clínico, se encuentra un estado de hipervigilancia que obliga a estar en alerta constante y prolongada, haciéndolas incluso reaccionar de forma exagerada a estímulos neutros, sintiéndose en un ambiente hostil y con una sensibilidad especial ante conductas y actitudes que han aprendido a interpretar como peligrosas para su integridad. 17

18 declarado ante la policía y ante el médico de los servicios sanitarios, y además a veces ante el médico forense. En cualquier caso entiendo que las declaraciones de la víctima o del imputado ante el médico, por sí mismas no pueden ser utilizadas como prueba, sin perjuicio que si sean fuente de prueba o de una investigación. En tal sentido el art. 714 de la LECrim al referirse a la diversidad de declaraciones del testigo, se refiere a las prestadas «en el sumario», y por tal no puede estimarse el atestado policial o declaración ante los servicios médicos o psicológicos a los efectos de obtener una asistencia sanitaria o atención psicológica ( SSTS. 918/2004 de 26.7 y 416/2006 de 19 de abril ). Hay que tener en cuenta al interrogar a la víctima, que muchas veces en sede policial o judicial se viene a efectuar de forma no adecuada a sus circunstancias personales bien por falta de medio, de agenda u otras causas, pudiendo producirse lo que se ha venido a llamar el error de Otelo, que son errores de incredulidad en que se puede incurrir cuando una persona que está diciendo la verdad presenta el aspecto de una persona que miente, por la tensión a la que esta sometida y porque esta asustada porque sospeche que no va a ser creída, por sus vivencias o por la propia situación en la toma de declaración. La declaración de la denunciante debe ser contrastada con las restantes declaraciones testificales referidas a los hechos, y con el análisis de las secuelas clínicas del hecho traumático, y la declaración del imputado, y análisis de la personalidad y capacidades de los implicados. Uno de los indicios más importantes cuando hay lesiones es el parte médico de lesiones, y la testifical directa de los policías y servicios sanitarios de urgencia en algunos casos. El parte de lesiones de los servicios sanitarios será valorado por el médico forense en sede judicial, que informará sobre la compatibilidad de las mismas con la versión de la dinámica de los hechos efectuada por la denunciante. Tendrá en cuenta en cualquier caso el JVM que las declaraciones incriminatorias de la víctima solo servirán de prueba de cargo cuando se den los siguientes requisitos, exigidos por la doctrina del Tribunal Supremo: a) verosimilitud objetiva en su relato, corroborado por algún elemento de juicio externo, como es el parte de lesiones, pues las meras versiones contradictorias darán lugar a la absolución, b) ausencia de motivos de donde puedan derivar cualquier intención espuria, y c) la persistencia en la incriminación (por todas STS , recurso: 55/2003), y este último requisito no concurrirá en el caso de que en sede de instrucción o en el juicio hiciera otro relato distinto al inicialmente 18

19 denunciado, sin perjuicio de que pueda hacerse uso en el juicio de lo dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 19. 3) La existencia de una situación de riesgo objetivo para la víctima. No equivale al miedo o temor que pueda sentir la víctima, que es algo subjetivo, y que depende de múltiples circunstancias, que pueden ser ajenas a los indicios de los hechos punibles, o no se corresponde con la realidad de la situación. Se corresponde con la inferencia de una verdadera situación de riesgo, determinada tras valorar factores obrantes en la causa, que determinan en el Magistrado la convicción de la existencia de peligrosidad para la víctima. También debe guardar relación con el hecho o situación de violencia doméstica, y por ende de género, como se deduce de la exposición de motivos de la Ley 27/2003, y del término resulte del apartado 1 del artículo 544 ter. No siempre la violencia, deriva de una situación de género, como expresión o actualización de una situación o posicionamiento injusto de dominio del hombre frente a la mujer, sino que puede ser la consecuencia de la incapacidad de llegar a acuerdos en diferencias patrimoniales o de relación con los hijos, lo que acaba no en pocos casos sobre todo en las grandes poblaciones que predomina el anonimato, en agresiones mutuas o provocadas, que tratan de instrumentalizarse solicitando la orden de protección como medio para obtener que el conflicto se decante a favor de la mujer, al menos temporalmente, mediante por ejemplo la obtención de un acuerdo de salida del hombre de forma inmediata, con alejamiento, del domicilio, lo que puede acarrear una situación, sino totalmente injusta, al menos si en ciertos aspectos, que serían los que realmente crearían una situación objetiva de riesgo contra la mujer 20. Para determinar este requisito de riesgo objetivo para la víctima, el Magistrado tiene que valorar las circunstancias del hecho, la situación 19 El artículo 714 de la LECr dice: Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe. 20 En las grandes poblaciones se pueden simular más fácilmente las denuncias falsas o exageradas, y también se dan casos de personas paranoides que denuncian malos tratos y, sin embargo, es ella la que los está produciendo;.o casos de denuncias exageradas de violencia psicológica, instrumentalizando un proceso penal, con el consejo de un abogado, para obtener una posición de ventaja en un proceso civil derivado de la ruptura de la pareja, o simplemente para atraer la competencia al nuevo domicilio de la denunciante, siendo que la amenaza, insulto o vejación, a diferencia del maltrato físico, es más difícil detectar no ya que se haya producido, sino que no sea posible que se haya efectuado, con lo que la denuncia falsa queda impune. 19

20 psicosocial de la víctima y del imputado, así como cuantos datos consten en las actuaciones, en especial: - La reincidencia o el quebrantamiento de una pena o medida cautelar de alejamiento o incomunicación, que por sí misma ya es un delito del artículo 468 del CP o un subtipo agravado del maltrato, la amenaza y la coacción. - La dinámica de la agresión, que deriva de la declaración de las partes y testigos, y del parte de lesiones que será objetivado por el médico forense. - El ánimo o dolo del agresor: lesionar o dañar, o de matar. - Los instrumentos utilizados, que si son peligrosos constituye un subtipo agravado de las lesiones ( del CP). - La persistencia en la comisión delictiva contra la víctima, y otros elementos como la alevosía o el ensañamiento en dicha comisión, constituyendo esta última circunstancia un subtipo agravado de las lesiones ( 148.2). - Los antecedentes psicosociales del agresor y de la víctima. - Si la pareja estaba en un proceso de ruptura no aceptado por al agresor, es el momento más crítico, cuando el agresor siente que la víctima se le escapa. El 37% de las muertes del año 2008 tuvieron lugar en ese momento. -La dependencia con la pareja económica y afectiva. - Dependencia a tóxicos del agresor o/y de la víctima y posible trastornos psíquicos, y especialmente indicios de trastornos de la personalidad derivados del ciclo repetitivo de la violencia Antecedentes de los servicios sociales. - Antecedentes policiales, en el Registro Central de Violencia Doméstica, y en el Registro Central de Penados y Rebeldes respecto del agresor Valoración Policial del Riesgo, que utiliza la herramienta del Sistema de Seguimiento Integral y el formulario de valoración normalizado (VPR), y a la que se refieren la Instrucción 10/2007 del Secretario de Estado de Seguridad, modificada por la Instrucción 5/2008. El sistema asignará 21 Es característico en este tipo de violencia en sus faceta más grave y habitual, siguiendo a Walker, hablar de lo que se denomina el ciclo de la violencia. Pasa por un estado de tensión, inmovilidad y culpabilidad en la mujer víctima que refuerza todavía más el comportamiento del agresor. Una fase de explosión violenta, de descarga de toda la tensión acumulada que provoca en la mujer un estado de indefensión aprendida que le impide reaccionar; y una fase de arrepentimiento o luna de miel que, básicamente, es un proceso de manipulación afectiva. Una vez conseguido el perdón, el maltratador se siente seguro y empezará de nuevo con las agresiones y abusos, provocando cada vez mayor dependencia y falta de control en la mujer, produciéndose una escalada de la violencia, siendo el agresor quien tiene el control de estos ciclos. Los cuadros psiquiátricos más ligados al maltrato son los ansiosos depresivos y los de estrés postraumático. 22 Conforme a estadística del Ministerio de Igualdad, 70 mujeres fueron asesinadas en el año 2008 a manos de sus parejas o ex parejas, únicamente una menos que en En 16 de estos 70 homicidios se había interpuesto denuncia previa, es decir un 20%. E un 31,4% de los casos de homicidio, el agresor tenía antecedentes, siendo mayoritariamente éstos, relacionados con casos violencia de género sobre la víctima (21,4%), violencia de género sobre otra mujer (7,1%) y antecedentes por otros delitos (2,8%). 20