XDO. DO MERCANTIL N. 1 notificado PONTEVEDRA SENTENCIA

Transcripción

1 OR5 ORDINARIO CONTRATACION /2015 Procedimiento origen: / Sobre OTRAS MATERIAS D/ña. Procurador/a Sr/a. Abogado/a Sr/a. DEMANDADO D/ña. BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU Procurador/a Sr/a. FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY Abogado/a Sr/a. XDO. DO MERCANTIL N. 1 notificado PONTEVEDRA SENTENCIA: 00173/ ROSALIA DE CASTRO 5 Teléfono: Fax: N04390 N.I.G.: Asunto: Juicio Ordinario 119/2015 SENTENCIA En Pontevedra, a 15 de octubre de Juez que la dicta: Roberto de la Cruz Álvarez. Demandantes: Francisco García Checa, María Concepción Currás Yugueros. Procurador: Marta Robés Cabaleiro. Abogado: Ricardo Manuel Gómez Loureda. Demandado: Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SAU. Procurador: Francisco Javier Toucedo Rey. Abogado: Laura Tasende Cancela. Objeto del juicio: Nulidad de condiciones generales de la contratación y consecuencias accesorias. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El presente procedimiento trae causa de la demanda presentada el día 29 de abril de 2015 por la representación procesal de los Srs. García y Currás en que reclamaban la declaración de nulidad de la llamada cláusula suelo-techo de determinado contrato de préstamo hipotecario, junto con la devolución de determinadas cantidades por tal motivo. Admitida a trámite la demanda, fue emplazado el demandado quien contestó por medio de escrito presentado en fecha 12 de junio de 2015, oponiéndose a la misma. SEGUNDO.- Tras ello fueron citadas las partes personadas a la celebración de la audiencia previa al juicio, que tuvo

2 lugar el día 29 de junio de En ella se trataron las cuestiones procesales, documentales y demás según consta en el acta levantada al efecto, y fue propuesta y admitida la prueba. La práctica de la misma se verificó el día 14 de octubre de 2015 en la sede de este Juzgado con el resultado que obra en las actuaciones; tras lo cual las partes formularon conclusiones y quedaron los autos vistos para dictar sentencia. TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales esenciales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- En el presente procedimiento las partes cuestionan la validez y eficacia de la llamada cláusula suelotecho del contrato de préstamo hipotecario que se referencia, contratado en su día con la entidad Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, hoy la demandada en legitimación no discutida, y en el que se habrían subrogado los demandantes tras la compraventa del bien gravado. Será anticipado ya que, guardando el presente proceso grandes similitudes con otros tramitados en autos en este mismo Juzgado, los conceptos básicos aquí tratados verán reproducido lo entonces resuelto. Los hoy actores, de este modo, entienden en resumen que nos hallamos ante una condición general de la contratación que, por una parte, no supera los requisitos de transparencia fijados en la conocida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y por otra, que muestra un manifiesto desequilibrio entre las prestaciones de las partes. Con heterogénea cita legal y jurisprudencial, pero que se asienta principalmente en el RD Legislativo 1/2007 (particularmente, su art. 82, que define la abusividad de una cláusula), la Ley de Condiciones Generales de Contratación (que en su art. 8 prevé la llamada acción individual) y la sentencia citada, se suplica en consecuencia la declaración de nulidad de la citada cláusula, junto con la expresa petición de la devolución de las sumas que por razón exclusiva de la misma se habrían abonado desde la publicación de la sentencia del TS referida. A pesar de que en la fundamentación jurídica del escrito rector se hace mención de los preceptos del Código Civil relativos a los vicios del consentimiento, en el acto de la audiencia previa se confirma que la acción principal es única, de nulidad por abusividad. Frente a ello, el banco accionado ofrece como motivos de oposición para sostener la validez de la cláusula la negación de la naturaleza de condición general de la contratación de aquélla, así como de la condición de consumidores de los actores; se defiende el cumplimiento de los parámetros de

3 transparencia que hayan de ser realmente aplicables al supuesto, toda vez que la operación fuese producto de una negociación individual y consciente; se invoca la prescripción de la acción y se rechaza en cualquier caso la devolución de suma alguna en virtud del posible efecto retroactivo de la sentencia que pudiera llegar a dictarse y que de todas formas importaría una cantidad inferior a la cuantificada. Debe partirse, en cualquier caso, de la realidad del contrato de novación de préstamo hipotecario de 19/9/2008 y su contenido (281.3, 405 y 319 LEC). El texto del que se predica la nulidad en el presente caso es el siguiente: 2ª bis.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE.- ( ) En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al DOCE CON CINCUENTA (12,50) por ciento ni inferior al TRES CON CINCUENTA (3,50) por ciento SEGUNDO.- El primer objeto de discusión pasa, así, por considerar o no aquélla como una condición general en los términos previstos en su Ley reguladora. De este modo, el artículo 1.1 de la Ley 7/1998, dispone que "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Para su interpretación, resulta obligado acudir a lo resuelto en la STS 9/5/2013, de la que se rescatan los parámetros que resultan más relevantes para el caso. Así, para que una cláusula tenga la consideración de condición general (P. 137), debe reunir los siguientes requisitos: a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión. b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión. c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula. d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones 3

4 negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. Resulta irrelevante (P. 138): a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor. Sí se entiende trascendente que (P. 144): a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particulares un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial. Y, en conclusión, a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario. Desde este general planteamiento, el acervo probatorio obrante en autos no permite alcanzar la conclusión de que la cláusula a examinar haya sido fruto de una negociación individualizada de acuerdo con los criterios acabados de exponer. Debe partirse, en primer lugar, de la inverosimilitud de que el contrato aún cuando tuviéramos en cuenta sólo las condiciones objeto de novación-, extenso y prolijo en detalles técnicos, hubiera sido redactado todo él previa negociación de cada una de sus cláusulas. La existencia de una multiplicidad de condiciones en semejantes términos es un hecho notorio en esta sede. La testifical practicada de los empleados de la actora no ha tendido siquiera a descartar la predeterminación por el banco. En parecer del juzgador, el hecho de que nos hallemos ante una subrogación de préstamo a promotor, instrumentada el mismo día, refuerza la naturaleza de contrato

5 con condiciones generales, en tanto que naturalmente destinado a la subrogación de los compradores. Y que haya existido modificación de algunas cláusulas entre ellas la litigiosatampoco se contrapone a lo dicho. Que se haya optado por este mecanismo en lugar de una cancelación de préstamo e hipoteca y constitución de otro nuevo, no cambia lo expuesto sobre la elaboración de la cláusula de litis: el banco ofrece sus condiciones económicas todas- y la subrogación y novación coetáneas constituye sólo uno de los medios posibles para llevar a efecto el préstamo pactado. La conclusión que se alcanza de lo que se acaba de apuntar no es otra que nos hallamos, en efecto, ante una auténtica condición general, toda vez que concurren los indicados, en los términos expuestos, requisitos de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad. Debe ser rechazado así, sin más, el motivo de oposición consistente en negar la pretendida naturaleza a la cláusula de litis. Estamos, pues, ante una condición general de la contratación que por tanto ha de ser examinada bajo el prisma de lo dispuesto en su Ley reguladora (7/1998) y de los criterios establecidos en la citada STS 9/5/2013. Y toda vez que, como se declara en ésta, que una condición general defina el objeto principal de un contrato (como con carácter general ha de entenderse de las denominadas cláusulas suelo, en tanto que definidoras del precio del préstamo) y que, como regla y por ello mismo (como resulta del art. 4.2 de la Directiva Comunitaria 43/13), no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia, que debe ser aplicado a la ahora atacada, y cuya falta de cumplimiento constituye el motivo esencial por el que por el que cabría entrar en el examen de la abusividad de la condición atacada. (SAP Pontevedra 30/4/2015, entre innumerables). El contrato, por tanto, debe verse incluido en el ámbito de actuación previsto en el art. 3 del RDLeg. 1/2007. Y ello, en particular atención a que los actores, pese a negarse por la demandada, han de considerarse consumidores a los efectos pretendidos. Se trata de personas físicas sin que conste ocupación profesional relacionada con la intermediación inmobiliaria que adquieren el mismo día una vivienda. Y aunque el fin último fuese obtener un lucro con su reventa o alquiler, nuestra Ilma. Audiencia Provincial (vid. S. 16/7/2015) ha declarado que cabe considerar como consumidores a los inversores no profesionales de productos financieros que adquieren para revender o para especular con su valor, o a una persona física al margen de su actividad empresarial o profesional que adquiere un bien para "invertir", siempre que tal actividad no se realiza de forma habitual, formando parte de su profesión u oficio. No siendo el caso, la normativa tuitiva es de aplicación. 5

6 TERCERO.- Pues bien, las premisas del primer control de transparencia, referido al examen de incorporación de la cláusula al contrato a que se refieren los artículos 5 y 7 de la LCGC, se satisfacen, como reconoce el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada (p. 202), en el caso de las cláusulas suelo, siempre que se dé cumplimiento en los procesos de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores las previsiones de la normativa sectorial (OM de 5 de mayo de 1994), ya que ésta garantiza razonablemente tales premisas; en particular atención a que, ciertamente, la redacción de la impugnada cláusula del contrato de préstamo hipotecario, reproducida supra, cuenta con una redacción sencilla en sí misma. En el presente caso, si bien podría no ser exactamente del caso la citada OM al tratarse de venta con subrogación, ha de decirse que ello no exime a la entidad de haber informado en modo suficiente a los prestatarios. Como ha razonado la reciente SAP de Pontevedra de 5/2/2015, más allá de que aún no hubiese entrado en vigor la actual normativa de 2011, la obligación de informar al prestatario, inicial o subrogado, incumbe a la entidad de crédito prestamista, con independencia de las que, además, puedan imponerse al promotor/vendedor en el desenvolvimiento de su actividad empresarial y que en modo alguno empecen o desdibujan la que corresponde a aquélla. Pues bien, en el presente supuesto, lo cierto es que no consta absolutamente ninguna información previa escrita al prestatario, y los testigos sólo aciertan a referirse a conductas habituales o convicciones personales, pero ni siquiera se trataba de los encargados de ofrecer una información particularmente exigible si se novaban las condiciones del préstamo promotor. El primer filtro de incorporación, por tanto, no parece cumplido. Pero, en opinión del juzgador, tampoco se puede entender superado el segundo control, de transparencia propiamente dicha, lo que revela una abusividad que ha de ser declarada. Para efectuar éste, el Tribunal Supremo nos señala (p. 225) diversos criterios que serían reveladores de falta de transparencia de las cláusulas suelo/techo. En concreto: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y suelo como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la

7 propia entidad caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. Criterios que no constituyen un catálogo exhaustivo de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni tampoco la presencia aislada de alguna de ellas es necesariamente condición suficiente para que deba considerarse no transparente una cláusula suelo (o suelo/techo), como precisó el Tribunal Supremo en su auto de fecha 3 de junio de 2013, aclaratorio de la precedente sentencia de 9 de mayo de Y revisando los hechos acreditados en atención a los parámetros expuestos, la conclusión a alcanzar ha de ser negativa. Así, se trata de una condición general que, aunque su redacción sea ciertamente clara, está enmarcada en el contexto de una sucesión de novaciones modificativas del préstamo a promotor entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del consumidor, caso de que pudiera hacerse con la escritura original. La cláusula recibe asimismo un tratamiento impropiamente secundario de modo que el consumidor no percibirá su verdadera relevancia. Tampoco consta que se realizasen simulaciones, al menos al corto plazo, de las posibles evoluciones del tipo. Se trata, así, de que la parte contratante tenga representación real de lo que ha de pagar no obstante el descenso del tipo de referencia por razón del límite, y ésto no consta en absoluto. Prevalece así, en cualquier caso, la apariencia de que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja cuando, en realidad, exclusivamente lo sería hacia arriba, pues hay una limitación que merced a ese tope inferior lo convertiría en fijo, por debajo, a favor del banco. En definitiva, no consta que los consumidores hayan podido tener cabal conocimiento de la trascendencia económica de la cláusula. Y esta falta de transparencia encubre una cláusula que objetivamente puede considerarse abusiva. Se ha procedido, así, a la fijación de un mínimo de significativa cuantía (en este caso, el 3.50%), que puede convertir en meramente teórica la posibilidad de variaciones a la baja del tipo de interés; máxime cuando, como se ha dicho ya, la apariencia inicial es que el tipo fluctúa libremente. Resulta particularmente relevante, en este sentido, que el llamado suelo entró en vigor inmediatamente después de la finalización del plazo anual a tipo fijo; por lo que la función de garantía frente a eventuales descensos resultaba ilusoria, produciéndose por contra un efecto automático. 7

8 La cláusula, pues, opera tan sólo en beneficio del banco, sin contrapartida para el prestatario que haya podido verificarse durante los años de vigencia del contrato. Se produce, en suma, un desequilibrio en las prestaciones en perjuicio de los consumidores; lo que integra el presupuesto legal de abusividad, y la nulidad ha de ser declarada. A lo cual no obstan las razones ofrecidas por la demandada en cuanto a la prescripción: la declaración de abusividad, que es la causa invocada, es motivo de nulidad radical y por ello apreciable de oficio, no subsanable y, sobre todo, no sometida a plazo de prescripción, vid. SAP Zaragoza, 29/4/2014. Tampoco en cuanto a la confirmación del contrato por aquiescencia de los demandantes, por cuanto, se insiste, en esta acción analizada las razones ofrecidas no se refieren a un contrato con consentimiento viciado que pueda ser confirmado ex art del C.C., sino ante una cláusula nula por abusiva, apreciado el incumplimiento del doble control de transparencia exigido legal y jurisprudencialmente. Ni, de la misma manera, la comprensión de los prestatarios en los términos que acaban de exponerse resultan con la suficiente contundencia de la mera lectura de la escritura por el Sr. Notario: el AAP de Pontevedra de 13/2/2014 recuerda que la intervención de notario, en realidad, es en puridad una exigencia formal, junto con la inscripción registral, para la constitución de la hipoteca; y la STS de 8/9/2014 que la actuación de los notarios no suple por sí sola el cumplimiento de los deberes de transparencia. Lo que se ha examinado hasta ahora es la correcta incorporación de la cláusula al contrato del que ya forma parte la actora, y ello no resulta ser el supuesto. CUARTO.- Declarada la nulidad de la cláusula, resta por determinar cuáles hayan de ser las consecuencias de ésta. En primer lugar, la declaración de nulidad la deja fuera del mismo por propio efecto de la sentencia; de modo que las cuotas futuras deberán ya aquietarse a la inexistencia del límite mínimo sin necesidad de declarar específicamente la subsistencia de las demás prescripciones del contrato, que no han sido atacadas por ninguna de las partes ni aún para el caso de estimación. Mayor problema, en principio, habría de producirse al respecto de la devolución de cantidades solicitada. La presente prescindirá de recordar las posiciones habidas al respecto en los últimos dos años, y aceptará como no habría de ser de otro modo-, y con remisión a lo allí argumentado, la doctrina jurisprudencial expresamente declarada en sentencia del Pleno del TS de 25/3/2015, por la que procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de Criterio ya aceptado en el ámbito de nuestra Ilma. Audiencia Provincial

9 (vg., S. 16/7/2015), con total independencia de que la entidad ahora demandada no hubiese sido parte en aquél proceso, por cuanto la doctrina del Supremo se ha elaborado con vocación unificadora y definitiva. La determinación de las sumas debidas por tal concepto, a fecha de demanda, en cualquier caso, y sin perjuicio de la eventual devolución asimismo de las abonadas con posterioridad y hasta su definitiva inaplicación-, pasa por aceptar la propuesta al efecto de la parte demandada (2.681,75 ). Y ello, por cuanto discutida la cuantificación por la entidad financiera, ésta ha aportado una liquidación no contradicha por una pericial a cargo de la demandante, anunciada pero no practicada- que se estima más correcta, en la medida en que no se trata de una mera resta de intereses cobrados y los calculados sin suelo, como efectúa la actora, sino que tiene en cuenta la diferencia de las imputaciones a capital de las sumas ya abonadas, por lo que se entiende más perfecta. Todo ello, con el incremento solicitado en los intereses legales del dinero desde fecha de demanda ex arts. 100, 1101 y 1108 del C.C. QUINTO.- En materia de costas procesales, no obstante no haberse pasado por la estimación íntegra de lo solicitado en concepto de devolución, la exigua diferencia apreciada en relación con el coste económico total de la cláusula nula y el hecho de que la liquidación admitida no fue presentada sino hasta el acto de la audiencia previa aconsejan entender que la estimación es sustancial, por lo que aquéllas serán de cargo de la parte demandada (SSTS 17/7/2003 o 14/3/2003). Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Francisco García Checa y María Concepción Currás Yugueros frente a Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SAU: Declaro la nulidad de la cláusula 2ª bis.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE.- ( ) En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al DOCE CON CINCUENTA (12,50) por ciento ni inferior al TRES CON CINCUENTA (3,50) por ciento, fijada en el contrato de novación de préstamo hipotecario de 19/9/2008 a que hace referencia la demanda; y condeno a la demandada a devolver a la parte actora las cantidades que, por efecto de la citada disposición, se hubieren percibido desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9/5/2013, ya mencionada, y 9

10 que a fecha de demanda importaban la suma de 2.681,75 euros, con el incremento en el interés legal del dinero a computar desde el 29/4/2015. Con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada. La presente resolución no es firme y contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra a interponer directamente en este Juzgado el plazo de 20 DÍAS desde su notificación, previa acreditación del depósito de la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este mismo Juzgado, domiciliada en la Entidad Banesto. Notifíquese a las partes. Así lo acuerdo, mando y firmo. PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Sr. Juez que la suscribe en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con mi asistencia el secretario, de lo que doy fe.