LOS CONTRATOS BANCARIOS EN CASO DE CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING, SWAP Y FACTORING

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1 MÁSTER EN DERECHO BANCARIO Y DE LOS MERCADOS E INSTITUCIONES FINANCIERAS LOS CONTRATOS BANCARIOS EN CASO DE CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING, SWAP Y FACTORING REALIZADO POR: D. DANIEL SANTIBÁÑEZ GARCÍA DIRIGIDO POR: PROFESOR DR. D. GUILLERMO VELASCO FABRA, LL.M. PROYECTO FIN DE MÁSTER MADRID, 2015

2 ÍNDICE. INTRODUCCIÓN... 2 CAPÍTULO PRIMERO: RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONCURSO MERCANTIL LA LEY CONCURSAL ASPECTOS GENERALES NORMATIVA APLICABLE EN MATERIA CONTRACTUAL CAPÍTULO SEGUNDO. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO LEASING ASPECTOS GENERALES CALFICACIÓN DE CRÉDITOS INCLUSIÓN O EXCLUSIÓN DE LOS BIENES EN EL INVENTARIO RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS RESTITUCIÓN DEL BIEN ARRENDADO REINTEGRACIÓN DE CONTRATOS, LEASE BACK CAPÍTULO TERCERO. CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA. SWAPS ASPECTOS GENERALES RECIPROCIDAD DE LOS CONTARTOS DE SWAP CALIFICACIÓN CONCURSAL RESOLUCIÓN DEL CONTRATO CAPÍTULO CUARTO. CONTRATO DE FACTORING ASPECTOS GENERALES OBLIGACIONES SINALAGMÁTICAS CALIFICACIÓN CONCURSAL RESOLUCIÓN DEL CONTRATO REINTEGRACIÓN DEL CONTRATO DE FACTORING CONCLUSIONES FINALES BIBLIOGRAFIA LOS CONTRATOS BANCARIOS EN CASO DE CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING, SWAP Y FACTORING 1

3 INTRODUCCIÓN La derogación de la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 se produjo el 1 de septiembre de 2004, dando fin a una regulación obsoleta que había logrado mantener el procedimiento de insolvencia de las empresas españolas gracias a su flexibilidad y labor de los tribunales, pero su anacronismo normativo clamaba por un ajuste legislativo que reflejara la realidad imperante y resolver conforme a la misma. Tal reforma vio la luz el 1 de septiembre de 2004 con la Ley Concursal que marcaba un cambio fundamental en el ámbito procesal y material de las insolvencias. La normativa anterior estaba encaminada a la defensa de los acreedores y por ello presuponía que la declaración de quiebra activara la resolución inmediata de las relaciones jurídicas del deudor con sus acreedores con la excepción de las quiebras abiertas, que daban la posibilidad de mantener la actividad a través de mecanismos para la continuidad de los contratos, sin embargo la dispersión y asimetría normativa ofuscaba la interpretación y resolución objetiva. En contraste la nueva legislación concursal tiene como máxima del procedimiento concursal el mantenimiento del deudor insolvente, ya que lo considera la mejor opción para superar la crisis empresarial, pero sin olvidar el pago a los acreedores; dando como resultado procedimental no la búsqueda de la liquidación de la empresa y resolución inmediata de las relaciones del deudor concursado con sus acreedores, sino el mantenimiento de aquellas relaciones jurídicas necesarias y que vaticinen un mejor porvenir para la empresa, así como la satisfacción de los intereses de los acreedores. Lo anterior se ve reflejado en los principios rectores de la reforma y que encuentran soporte a través de la normativa que la conforma. Los principios axiales que rigen la Ley Concursal son la unidad legal, disciplina y sistema. La unidad legal supuso la desaparición del conjunto normativo que había saturado la regulación aplicable a las insolvencias, con el propósito de recogerla en un único cuerpo normativo. El de disciplina que pugna por un procedimiento único para empresarios y no empresarios dejando de lado la escisión procedimental que había para cada uno de ellos. Y el de unidad de sistema, estableciendo que todos los concursos tengan un único y común procedimiento concursal; el cuál cuenta con la flexibilidad necesaria para adaptarse a la casuística que arroja cada procedimiento concursal y amerita para la mejor consecución del mantenimiento de la empresa y satisfacción de los acreedores. Esta nueva legislación recoge normativa para el mantenimiento de los contratos una vez declarado el concurso, pieza fundamental en la finalidad concursal, ya que son estos quienes dan vida a los vínculos o relaciones entre el deudor concursado y sus acreedores, indispensables para el sostenimiento de la empresa. Para ello es esencial la flexibilidad que las misma ley les otorga para su mantenimiento, resolución o reintegración, todo ello persiguiendo el interés mayor del concurso y a través de las siguientes reglas generales: 1) la declaración del concurso no afectará a los contratos con obligaciones recíprocas; 2) la administración concursal o el concursado, según se trate de concurso voluntario o necesario, podrán pedir la resolución del contrato si lo estiman conveniente para el concurso; 3) se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o extinción de los contratos por cualquiera de las LOS CONTRATOS BANCARIOS EN CASO DE CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING, SWAP Y FACTORING 2

4 partes en caso de insolvencia de una de ellas; y 4) la declaración del concurso no afectará a la facultad de resolución por incumplimiento de cualquiera de las partes, aunque el juez podrá acordar el cumplimiento, siendo con cargo a la masa las prestaciones debidas por el concursado. Cabe mencionar que la regulación de los contratos una vez declarado el concurso esta principalmente recogida en los artículos 61 a 70 de la Ley Concursal, estableciendo los efectos que la declaración de concurso pueda tener sobre los contratos en vigor al realizarse la declaración, aquellos que generan obligaciones para el concursado, los que suponen derechos pendientes de percibir y los que contienen prestaciones recíprocas entre los contratantes. En el presente trabajo abordaré en un inicio los aspectos generales de la Ley Concursal; los principios generales que la rigen y como pueden identificarse en las diferentes fases; el procedimiento a seguir y sus particularidades, la fase común, de convenio y liquidación; efectos de la declaración de concurso y los créditos que surgen de las relaciones que mantenía al momento de la declaración concursal. Todo ello con la finalidad de tener un panorama más completo del ámbito en que se desenvuelve el concurso y así comprender con mayor precisión el papel fundamental que desempeñan los contratos en su consecución teleológica. Posteriormente me abocaré a la normativa medular en materia contractual en el concurso, es decir, los artículos 61 y 62 que establecen sus principios generales. Asimismo por la importancia que evocan en la regulación de los contratos, me parece preciso tratar la reciprocidad de las obligaciones, presupuesto para establecer su más adecuado cauce normativo. También haré un análisis de los contratos de arrendamiento financiero (leasing), permuta financiera (swaps) y factoring. La razón esencial de la selección de estos contratos radica en su importancia financiera empresarial, así como las complejidades particulares que se derivan de la celebración de cada uno de ellos. El contrato de arrendamiento financiero permite a una gran cantidad de empresas a acceder en condiciones ventajosas al disfrute de bienes que en otras condiciones les sería más complejo, que si bien, es el único de los contratos a los que haremos referencia en el presente trabajo y al que la ley hace referencia expresa, existe una gran cantidad de jurisprudencia y doctrina que divergen en opiniones para su regulación, siendo preciso tratar el tema. Por otro lado tenemos los contratos de permuta financiera, a los cuales la ley no hace referencia expresa y es necesario subsumir sus particularidades a la normativa general vigente, lo cual por su complejidad subyacente lo hace más interesante. Finalmente trataremos los contratos de factoring financiero, que al igual que los de permuta no tienen mención expresa en la Ley Concursal y por lo tanto también es necesario ajustarlo a la normativa general contractual en materia concursal, análisis que involucra aludir a las modalidades particulares de su contratación. LOS CONTRATOS BANCARIOS EN CASO DE CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING, SWAP Y FACTORING 3

5 CAPÍTULO PRIMERO: RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONCURSO MERCANTIL 1.1. LA LEY CONCURSAL Las entidades jurídicas son parte, en la práctica totalidad de los procesos concursales, por ello se debe prestar especial atención a los efectos que provoca la declaración de concurso sobre los contratos que hubieran suscrito o las operaciones realizadas con el deudor. A la hora de valorar los efectos debe tenerse en cuenta la regulación contenida en la Ley Concursal, con un alcance general, y orientada a facilitar la continuidad de la actividad empresarial. Esta regulación general, aplicable a la generalidad de los contratos, debe complementarse con un análisis de una serie de disposiciones específicas que, en la propia Ley Concursal, o a través de la legislación financiera, excepcionan, matizan o simplemente sustituyen esas reglas generales. Estas especialidades encuentran su fundamento en la complejidad de los mercados financieros y la interrelación existente entre las operaciones y entidades financieras, de modo que los efectos que el concurso pudiera eventualmente producir sobre un contrato u operación determinado podría tener efectos derivados sobre otros contratos u operaciones a través de distintas vías y, en particular, en virtud del funcionamiento de los distintos sistemas de compensación y liquidación ASPECTOS GENERALES Uno de los principios en el que se inspira la Ley Concursal es el de continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor concursado, como manifiesta la exposición de motivos al decir que la ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa. Este principio quedaría vacío de contenido si la declaración en concurso del deudor común llevara aparejado automáticamente el vencimiento de las deudas y la extinción o resolución de los contratos vigentes, como ocurría, al menos respecto del vencimiento de las deudas y del crédito hipotecario, con la legislación concursal anterior centrada en la liquidación o ejecución universal del patrimonio del quebrado. Por eso, junto al citado principio de continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, la Ley Concursal regula los efectos de la declaración en concurso sobre los contratos vigentes bajo el principio de continuidad de la vigencia de los mismos. Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos, dice el legislador en la exposición de motivos de la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal) es objeto de especial atención y de mayor originalidad porque en regulaciones ha sido una de las materias más deficientemente tratadas 2. 1 URÍA FERNÁNDEZ, Francisco. Los efectos del concurso sobre los contratos bancarios. Fundación de Estudios Financieros. La ley concursal y su aplicación. Papeles de la fundación Nº33, 2009, p DE P. BLASCO Gascó, LAGO MONTERO José María. Los contratos ante el concurso de acreedores. En Contratos- Tomo XVIII. Los contratos, ante el concurso de acreedores. Repercusiones tributarias del incumplimiento e ineficacia de los contratos. Bajo la dirección de YZQUIERDO TOLSADA Mariano. Editorial Thomson Reuters Aranzadi. 1ª edición, octubre LOS CONTRATOS BANCARIOS EN CASO DE CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING, SWAP Y FACTORING 4

6 Para tener un panorama más exacto del procedimiento concursal, los principios que lo rigen y sus elementos esenciales es menester una breve remembranza a la ley vigente. La entrada en vigor de la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio, supuso un hito en la regulación procesal y material de insolvencias en el ordenamiento jurídico. Principalmente recoge los principios de unidad legal, disciplina y sistema. La unidad se consigue en virtud de la flexibilidad que la misma ley establece, permitiendo su adecuación a diversas situaciones y soluciones, a través de las cuales puede alcanzarse la satisfacción de los acreedores, siendo esta la finalidad esencial del concurso. La unidad del procedimiento impone la de su presupuesto objetivo la insolvencia concebida como el estado patrimonial del deudor en el que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles; este concepto unitario es también flexible y opera de manera distinta según se trate de concurso necesario o voluntario. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, qué podrá ser actual o inminente. El estado de insolvencia inminente es cuando el deudor prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. (concurso voluntario) Los legitimados para solicitar el concurso del deudor han de basarse en alguno de los hechos que enuncia la ley como presuntos reveladores, o bien fundarla en título por el que se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago. Los hechos como presuntos reveladores de la insolvencia los enumera la Ley Concursal en su artículo 2: Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. Existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. Alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. Incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; pago de cuotas de la seguridad social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades. (concurso necesario) Por otro lado todo concurso deberá ser calificado, ya sea como fortuito o culpable. El culpable, tal y como lo establece el artículo 164 de la Ley Concursal será cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. LOS CONTRATOS BANCARIOS EN CASO DE CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING, SWAP Y FACTORING 5

7 Etapas o fases concursales: El procedimiento refleja unidad y flexibilidad en su estructura, primeramente en una fase común que puede desembocar en otra de convenio o de liquidación. La fase común abre con la declaración de concurso y concluye con la presentación del informe de la administración concursal y transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltas las formuladas contra el inventario o contra la lista de acreedores; alcanzándose así el exacto estado patrimonial del deudor a través de la determinación de las masas activa y pasiva del concurso. Habiendo la posibilidad de utilizar un procedimiento abreviado, que al tenor del artículo 190 de la Ley Concursal el juez podrá aplicar de oficio, a requerimiento del deudor o la administración concursal o de cualquier acreedor cuando: A la vista de la información disponible, considere que el concurso no reviste especial complejidad, atendiendo a las siguientes circunstancias: o lista presentada por el deudor incluya menos de cincuenta acreedores; o estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros; o valoración de bienes y derechos no alcance los cinco millones de euros. El deudor presente propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo. El deudor presente, junto con la solicitud de concurso un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento o que el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo (procedimiento abreviado necesario). Solicitud de concurso voluntario/ necesario Art. 2 y 22 Fase común Fase de convenio Fase de liquidación (máximo de la fase de liquidación 1 año) El deudor podrá pedir la liquidación en cualquier momento Propuesta anticipada de convenio Arts Desde la solicitud de concurso voluntario o declaración de concurso necesario, hasta expiración del plazo de comunicación de créditos. LOS CONTRATOS BANCARIOS EN CASO DE CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING, SWAP Y FACTORING 6

8 a) Fase común: Declaración de concurso: Es el presupuesto inicial del procedimiento concursal, existiendo dos alternativas posibles. La solicitud presentada por el deudor, en la cual el juez dictará el auto en caso que la documentación aportada acredite la insolvencia del deudor. Ahora bien, la solicitud presentada por un acreedor tiene dos posibilidades: aquella solicitud que se funde en embargo o investigación infructuosa o hubiese dado lugar a declaración administrativa o judicial de insolvencia, en el cual el juez dictará el auto al primer día hábil siguiente. Por otro lado cualquier otro hecho distinto al anterior, el juez dictará auto, admitiéndola a trámite y ordenando el emplazamiento del deudor con traslado de la solicitud, para que comparezca en el plazo de cinco días, formulando oposición a la solicitud y valiéndose de los medios de prueba que sean pertinentes. Acorde al artículo 21 de la Ley Concursal, el auto deberá contener los siguientes pronunciamientos: 1. Carácter necesario o voluntario del concurso. Indicando si el deudor solicito liquidación, o presentó propuesta anticipada de convenio. 2. Efectos de las facultades de administración y disposición del deudor con respecto a su patrimonio. Nombramiento y facultades de los administradores concursales. 3. Cuando sea concurso necesario, se requerirá al deudor para que presenté en el plazo de 10 días desde la notificación del auto, la documentación requerida por el artículo 6 Concursal. 4. Las medidas cautelares que a discrecionalidad del juez se consideren necesarias para asegurar la integridad, conservación o administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores concursales acepten el cargo. 5. Llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos. 6. La publicidad que haya de darse a la declaración de concurso. 7. En su caso la decisión de formación de pieza separada de sociedad ganancial del deudor. 8. En su caso la decisión de aplicar el procedimiento simplificado. Formación de la sección segunda: Esta fase comprende todo lo relativo a la administración concursal, nombramiento y estatuto de los administradores concursales, la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, la responsabilidad de los administradores concursales. LOS CONTRATOS BANCARIOS EN CASO DE CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING, SWAP Y FACTORING 7

9 Presentación del informe de la administración concursal: El plazo para su presentación es de dos meses a partir de la fecha en la que se produzca la aceptación de dos de ellos. La estructura del informe será la establecida por el artículo 75 de la Ley Concursal: Análisis de los datos y circunstancias del deudor expresados en la memoria 3. Estado de la contabilidad del deudor y, en su caso, juicio sobre las cuentas, estados financieros, informes y memoria 4. Memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración concursal. Anexando al informe los siguientes documentos: inventario de la masa activa, lista de acreedores, en su caso (escrito de evaluación de las propuestas de convenio o plan de liquidación), valoración de la empresa en su conjunto y de las unidades productivas que la integran bajo la hipótesis de continuidad de las operaciones y liquidación. El informe concluye con la exposición motivada de los administradores concursales acerca de la situación patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso. Fase común Declaración de concurso Art. 21 Sección segunda art. 26: Administración concursal. Nombramiento y estatuto de administradores. Determinación de facultades y ejercicio. Rendición de cuentas. Responsabilidades. Informe de administración concursal Art La Ley Concursal establece en su artículo 6, apartado 2, número 2; la memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular, de las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial. 4 El apartado 3 del artículo sexto de la Ley Concursal establece, cuando el deudor estuviese obligado a llevar su contabilidad lo acompañará de una memoria que consiste en los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las ultimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor. LOS CONTRATOS BANCARIOS EN CASO DE CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING, SWAP Y FACTORING 8

10 b) Fase de convenio: Apertura de la fase de convenio: Si el concursado no solicita la liquidación y no ha sido aprobada una propuesta anticipada de convenio, el juez procederá a dictar el auto que pone fin a la fase común del concurso 5, y con ella abrirá la fase de convenio, ordenando la formación de la sección quinta. El auto convocará a junta de acreedores fijando el lugar, día y hora de la reunión y en la misma notificación se expresará a los acreedores que podrán adherirse a la propuesta de convenio 6. Propuesta de convenio: Podrá presentarla ante el juzgado, el concursado que no hubiere presentado propuesta anticipada ni tuviere solicitada la liquidación; también podrán hacerlo los acreedores cuyos créditos consten en el concurso y superen, conjunta o individualmente, una quinta parte del total pasivo resultante de la lista definitiva de acreedores, salvo que el concursado tuviere solicitada la liquidación. En caso de no cumplirse ninguno de los supuestos anteriores, el concursado y los acreedores cuyos créditos superen, conjunta o individualmente, una quinta parte del total pasivo resultante de la lista definitiva podrán presentar propuestas de convenio desde la convocatoria de la junta hasta cuarenta días antes de la fecha señalada para su celebración 7. El convenio contará con los siguientes requisitos formales: Formulado por escrito y firmado por el deudor, o en su caso por todos los acreedores proponentes o respectivos representantes. Firma de los compromitentes o representantes, cuando la propuesta contenga compromisos de pago a cargo de terceros para la prestación de garantías. Las firmas y la justificación de su carácter representativo deberá estar legitimado. Contenido de la propuesta de convenio: Proposiciones de quita o espera, o ambas. Proposiciones alternativas para todos o algunos de los acreedores 8. No podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del concursado para la satisfacción de sus deudas, ni alteración de la clasificación de los créditos establecida por la ley, ni de cuantía de los mismos. Pero si podrá incluir la cesión en pago de bienes o derechos a los acreedores, cuando estos no resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial. 5 Quince días siguientes a la expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores si no se hubiesen presentado impugnaciones o, de haberse presentado, a la fecha en que se ponga de manifiesto en la Oficina Judicial los textos definitivos de aquellos documentos. 6 De acuerdo con el artículo 183 de la Ley Concursal, el procedimiento se divide en seis secciones y la sección quinta comprende lo relativo al convenio y la liquidación. 7 Transcurrido el plazo de comunicación de créditos y hasta la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores, si no se hubiesen presentado impugnaciones o, de haberse presentado hasta la presentación de los textos definitivos en el juzgado. 8 Entre proposiciones alternativas se podrán incluir ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, obligaciones convertibles, créditos subordinados, créditos participativos, préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original. LOS CONTRATOS BANCARIOS EN CASO DE CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING, SWAP Y FACTORING 9

11 Plan de pagos con detalles de los recursos previstos para su cumplimiento, incluidos los procedentes de la enajenación de determinados bienes o derechos del concursado. Cuando así lo requiera, el plan de viabilidad que especifique los recursos necesarios, medios y condiciones de su obtención. Admisión a trámite de la propuesta: El juez admitirá a trámite las propuestas de convenio si cumplen las condiciones de tiempo, forma y contenido establecidas en la Ley, dentro de los 5 días siguientes a su presentación; una vez admitida a trámite no podrá revocarse ni modificarse las propuestas de convenio. Junta de acreedores: Se reunirá en el lugar, día y hora fijados en la convocatoria. Será presidida por el juez o, excepcionalmente, por el miembro de la administración concursal que por él se designe; fungirá como secretario el que lo sea del juzgado, con asistencia en sus funciones por la administración concursal. Se entenderá como constituida con la concurrencia de acreedores que titulen créditos por importe, al menos, de la mitad del pasivo ordinario del concurso. Aprobación judicial del convenio: El día de conclusión de la junta o el siguiente hábil, el secretario elevará al juez el acta y someterá a la aprobación de éste el convenio aceptado. Podrá formularse oposición a la aprobación del convenio en el plazo de diez días, de acuerdo al artículo 128 de la Ley Concursal y transcurrido el plazo de oposición sin que se hubiese formulado ninguna, el juez dictará sentencia aprobando el convenio aceptado por la junta, salvo las excepciones del artículo 131 de la Ley Concursal: 1. El juez, haya sido o no formulada oposición, rechazará de oficio el convenio aceptado por los acreedores si apreciare que se ha infringido alguna de las normas que esta ley establece sobre el contenido del convenio, sobre la forma y el contenido de las adhesiones y sobre la tramitación escrita o la constitución de la junta y su celebración. 2. Si la infracción apreciada afectase a la forma y contenido de algunas de las adhesiones, el juez, mediante auto, concederá el plazo de un mes para que aquéllas se formulen con los requisitos y en la forma establecidos en la Ley, transcurrido el cual dictará la oportuna resolución. 3. Si la infracción apreciada afectase a la constitución o a la celebración de la junta, el juez dictará auto acordando que el secretario judicial convoque nueva junta para su celebración conforme a lo establecido en el artículo Si la infracción apreciada afectase a las reglas sobre la tramitación escrita del convenio, el juez acordará que el secretario judicial convoque junta en los términos expresados en el apartado anterior o que se proceda a nueva tramitación escrita por un plazo no superior a treinta días desde la fecha del auto. LOS CONTRATOS BANCARIOS EN CASO DE CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING, SWAP Y FACTORING 10

12 Eficacia del convenio: Adquirirá eficacia desde la fecha de la sentencia que lo apruebe, salvo que el juez, por razón del contenido del convenio, acuerde, de oficio o a instancia de parte, retrasar esa eficacia a la fecha en que la aprobación alcance firmeza. Desde su eficacia cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que se establezcan en el propio convenio. Cumplimiento del convenio: El deudor, cuando estime cumplido el convenio, presentará al juez del concurso el informe correspondiente con la justificación adecuada y solicitará la declaración judicial de cumplimiento, el secretario acordará poner de manifiesto en la oficina judicial el informe y la solicitud. Transcurridos quince días desde la puesta en manifiesto, el juez, si estimare cumplido el convenio, lo declarará mediante auto. Una vez firme el auto de declaración de cumplimiento y transcurrido el plazo de caducidad de las acciones de declaración de incumplimiento o, en su caso, rechazadas por resolución judicial firme las que se hubieren ejercitado, el juez dictará auto de conclusión del concurso al que se dará la publicidad prevista. Fase de convenio Apertura fase de convenio Presentación propuesta de convenio Admisión a trámite de la propuesta Art. 111 Art. 99 y 113 art Junta de acreedores Art. 116 Aprobación judicial del convenio Art.127 Eficacia y cumplimiento del convenio Art. 133 y 137 c)fase de liquidación: Auto de apertura: La liquidación podrá ser solicitada por el deudor en cualquier momento y deberá pedirla cuando durante la vigencia del convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio. En caso que el deudor no solicitará la liquidación durante la vigencia del contrato, podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso 9. 9 El artículo 2 apartado 4 de la Legislación Concursal establece los hechos en los que se deberá fundar la solicitud de concurso por un acreedor: 1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. LOS CONTRATOS BANCARIOS EN CASO DE CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING, SWAP Y FACTORING 11

13 También la administración concursal podrá solicitar la apertura de fase de liquidación en caso de cese de la actividad profesional o empresarial. Ahora bien, la apertura de fase de liquidación podrá ser de oficio en los casos establecidos por el artículo 143 de la Ley Concursal: 1. No haber presentado dentro del plazo legal ninguna propuesta de convenio o no haber sido admitidas a trámite las que se hubiesen presentado. 2. No haberse aceptado en junta de acreedores, o en la tramitación escrita del convenio, ninguna propuesta de convenio. 3. Haber rechazado por resolución judicial firme el convenio aceptado en junta de acreedores, sin que proceda acordar nueva convocatoria, ni convocatoria de junta, ni tramitación escrita. 4. Haberse declarado por resolución judicial firme la nulidad del convenio aprobado por el juez. 5. Haberse declarado por resolución judicial firme el incumplimiento del convenio. Plan de liquidación: Es el plan que la administración concursal presentará al juez para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso que, siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de alguno de ellos. El deudor y los acreedores podrán formular observaciones o propuestas de modificación durante los quince días siguientes a la fecha en que haya quedado de manifiesto en la oficina judicial el plan de liquidación y, transcurrido este plazo el juez dictará auto aprobando el auto en los términos en que hubiese sido presentado. Informes sobre la liquidación: A partir de la apertura de la fase de liquidación, la administración concursal presentará al juez del concurso cada tres meses un informe sobre el estado de las operaciones, el cual detallará y cuantificará los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, con indicación de sus vencimientos. Informe final justificativo: Se presentará al juez del concurso una vez concluida la liquidación de los bienes y derechos del concursado y la tramitación de la sección de calificación, en el que se detallaran las operaciones realizadas y razonará inexcusablemente que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas ni otros bienes o derechos del concursado. Si en el plazo de audiencia concedido a las partes se formulase oposición a la conclusión del concurso, se tramitará vía incidental, en caso contrario, el juez dictará auto declarando la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación. 4. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso ; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período ; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades. LOS CONTRATOS BANCARIOS EN CASO DE CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING, SWAP Y FACTORING 12

14 Fase de liquidación. Auto apertura de liquidación. A los 10 días siguientes a la solicitud. Art. 142 Informes sobre liquidación, cada tres meses desde apertura de fase de liquidación. Art. 152 Plan de liquidación. A los 15 días siguientes al de notificación de resolución de apertura de fase de liquidación. Art. 148 Informe final justificativo. Art. 152 Auto de conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación. Art. 152 Efectos de la declaración de concurso: La flexibilidad es notoria también en los efectos que produce la declaración de concurso. El ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor se somete a intervención o se suspende, con sustitución en este caso por la administración concursal. En principio la intervención corresponde al concurso voluntario y la suspensión al necesario, pero se reconocen al juez del concurso amplias facultades para adoptarlas o modificarlas. El sistema legal combina las garantías del deudor con la conveniencia de adelantar en el tiempo la declaración de concurso, con el fin de evitar que el deterioro del estado patrimonial impida o dificulte soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores. Hay una limitación de los efectos en la declaración de concurso, en un sentido funcional, reduciéndolos a aquellos que beneficien la normal tramitación del procedimiento y, en la medida en que ésta lo exija, confiriendo al juez la potestad de graduarlos y de adecuarlos a las circunstancias concretas de cada caso 10. Es necesario por la importancia que adquieren los efectos de la declaración de concurso distinguirlos como la ley lo hace en cuatro apartados: 10 España. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Boletín Oficial del Estado, 10 de julio de 2003, núm LOS CONTRATOS BANCARIOS EN CASO DE CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING, SWAP Y FACTORING 13

15 a) Efectos sobre el deudor: El artículo 40 de la Ley Concursal establece como facultades patrimoniales del deudor: En caso de concurso voluntario, conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, únicamente se someterá su ejercicio a la intervención de los administradores concursales, autorización o conformidad. Cuando sea concurso necesario, se suspenderá el ejercicio de las facultades conservadas en el voluntario, siendo sustituido por los administradores concursales. Sin embargo por la flexibilidad de los efectos concursales, será potestad del juez acordar la suspensión en caso de concurso voluntario, o bien, mera intervención en caso de concurso necesario; con la posibilidad de cambiar en cualquier momento la situación de las facultades del deudor sobre su patrimonio. En lo concerniente a la conservación y administración de la masa activa, se atenderá al modo más conveniente para los intereses del concurso y como lo establece la ley en su artículo 43, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integren la masa activa sin autorización del juez hasta la aprobación judicial del convenio o apertura de liquidación 11. La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, en caso de intervención, la administración concursal determinará los actos u operaciones que quedan autorizadas y; en caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, será la administración concursal quien adoptará las medidas necesarias para la continuidad de la actividad profesional o empresarial. La administración concursal tendrá derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados de la persona jurídica concursada. b) Efectos sobre acreedores: Integración de los acreedores en la masa pasiva: Una vez declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, quedarán integrados en la masa pasiva del concurso. Efectos sobre acciones individuales: Se paralizarán las ejecuciones de garantías reales sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, hasta la aprobación de convenio cuyo contenido 11 Se exceptúa: 1.Los actos de disposición que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso. Deberá comunicarse inmediatamente al juez del concurso los actos realizados, acompañando la justificación de su necesidad. 2.Los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario. Se entenderá que esa coincidencia es sustancial si en el caso de inmuebles la diferencia es inferior a un diez por ciento y en el caso de muebles de un veinte por ciento, y no constare oferta superior. La administración concursal deberá comunicar inmediatamente al juez del concurso la oferta recibida y la justificación del carácter no necesario de los bienes. La oferta presentada quedará aprobada si en plazo de diez días no se presenta una superior. 3.Los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor. LOS CONTRATOS BANCARIOS EN CASO DE CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING, SWAP Y FACTORING 14

16 no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se produzca apertura de liquidación. Quedarán incluidas: Las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles. Las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad. Las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en documento que lleve aparejada ejecución, artículo 56 de la Ley Concursal. Efectos sobre créditos en particular: Declarado el concurso no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella; con la excepción cuando la ley que rija el crédito recíproco del concursado lo permita en situaciones de insolvencia. El devengo de intereses quedará suspendido desde la declaración de concurso, salvo aquellos que correspondan a créditos con garantía real, exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía. Lo que respecta a acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración, interrumpirán su prescripción desde la declaración hasta la conclusión del concurso. c) Efectos sobre los contratos: El principio básico para regulación de los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos, es que la declaración de concurso no afecte la vigencia de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes; no obstante, en interés del concurso y con garantías para el derecho de la contraparte, se prevé tanto la posibilidad de una declaración judicial de resolución del contrato como la de enervarla en caso de que exista causa para una resolución por incumplimiento. No se admiten las cláusulas contractuales de resolución o extinción en caso de declaración de concurso, pero sí la aplicación de normas legales que dispongan la extinción o expresamente faculten a las partes para pactarla o para denunciar el contrato. Habrá rehabilitación de créditos por la administración concursal o a instancia del concursado, en los contratos de préstamo y demás de crédito a favor de éste cuyo vencimiento anticipado por impago de cuotas de amortización o intereses devengados se haya producido dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso. También podrán rehabilitarse los contratos de adquisición de bienes muebles o inmuebles con contraprestación o precio aplazado cuya resolución se haya producido dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso. LOS CONTRATOS BANCARIOS EN CASO DE CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING, SWAP Y FACTORING 15

17 d) Efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa: Podrán ser rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no existiere intención fraudulenta. Presumiéndose el perjuicio patrimonial, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto cuando cuenten con garantía real, por lo que se presumirá el perjuicio patrimonial en los siguientes actos: Dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. Constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas. Pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuese posterior a la declaración de concurso. Clasificación de créditos: A efectos del concurso los créditos incluidos en la lista de acreedores se clasifican en: a) Privilegiados: Privilegio especial: Si afectan a determinados bienes o derechos. El privilegio sólo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores. Créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento. Créditos garantizados con anticresis, sobre frutos del inmueble gravado. Créditos refaccionarios, sobre bienes refaccionados. Créditos por cuotas de arrendamientos financieros o plazos de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles. Créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta, sobre los valores gravados. Créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o un tercero. Privilegio general: Si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor. Créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial. Cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social debidas por el concursado en cumplimiento de una obligación legal. Créditos de personas naturales derivadas del trabajo personal no dependiente y los que correspondan al propio autor por la cesión de los derechos de explotación de la obra objeto de propiedad intelectual. Créditos tributarios y demás de Derecho público. LOS CONTRATOS BANCARIOS EN CASO DE CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING, SWAP Y FACTORING 16

18 Créditos por responsabilidad civil extracontractual. Créditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado el concurso y que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta el cincuenta por ciento de su importe. b) Ordinarios: Aquellos que no se encuentren calificados como privilegiados ni subordinados. c) Subordinados: Créditos que habiendo sido comunicados tardíamente sean incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores. Créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor. Créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía. Créditos por multas y demás sanciones pecuniarias. Créditos de las que fuese titular las personas especialmente relacionadas con el deudor. Se considerarán personas especialmente relacionadas con el deudor: Persona natural: 1) El cónyuge del concursado o quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, su pareja de hecho inscrita o las personas que convivan con análoga relación de afectividad o hubieran convivido habitualmente con él dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. 2) Los ascendientes, descendientes y hermanos del concursado o de cualquiera de las personas a que se refiere el número anterior. 3) Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del concursado. 4) Las personas jurídicas controladas por el concursado o por las personas citadas en los números anteriores o sus administradores de hecho o de derecho. 5) Las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo de empresas que las previstas en el número anterior. 6) Las personas jurídicas de las que las personas descritas en los números anteriores sean administradores de hecho o de derecho. Persona jurídica: 1) Los socios y, cuando éstos sean personas naturales, las personas especialmente relacionadas con ellos conforme a lo dispuesto en el LOS CONTRATOS BANCARIOS EN CASO DE CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING, SWAP Y FACTORING 17

19 apartado anterior, que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares directa o indirectamente de, al menos, un 5 por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 por ciento si no los tuviera. 2) Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. 3) Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado. Salvo prueba en contrario, se presumen personas especialmente relacionadas con el concursado los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas mencionadas en los apartados anteriores, siempre que la adquisición se hubiere producido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. La ley nace con la vocación de que la situación de concurso sea transitoria, sólo así se entiende que la exposición de motivos indique que el modo normal de concluir el concurso debe ser el convenio; sin embargo la práctica judicial de estos años permite afirmar que no se ha conseguido el objetivo de la norma dado que más de un 90% de los procedimientos o son directamente liquidativos o se ven abocados a la liquidación en la tramitación. Sin embargo al no ser una situación transitoria la liquidación determina que bien en el arranque del proceso, bien en sus sucesivas fases haya de ponerse fin a todas y cada una de las relaciones jurídicas vigentes del deudor. La resolución de los contratos ha de ser sucesiva, por una parte para intentar conservar la unidad productiva en funcionamiento con el fin de cumplir con uno de los objetivos del procedimiento de liquidación artículos 148 y 149 Ley Concursal-, por otro lado porque hay contratos cuyo mantenimiento es imprescindible para preservar los activos de la concursada. Sin embargo hay otros contratos cuyo mantenimiento puede lastrar la tesorería de la compañía generando créditos contra la masa adicionales que diluyan las expectativas de recuperación de los acreedores concursales NORMATIVA APLICABLE EN MATERIA CONTRACTUAL La Ley Concursal regula en diversos preceptos los efectos que la declaración en concurso del deudor común provoca en los contratos en que es o ha sido parte el propio concursado. De manera expresa lo hace en los artículos 61 a 63 de la Ley Concursal, los cuales, dedican a regular los efectos de la declaración en concurso en los contratos con obligaciones recíprocas o sinalagmáticas. El primero de los artículos citados se refiere a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas; el 12 FERNÁNDEZ SEIJO José María. Los efectos de la declaración de concurso sobre contratos, especial referencia a los contratos bancarios y de refinanciación. ED Bosch. LOS CONTRATOS BANCARIOS EN CASO DE CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING, SWAP Y FACTORING 18

20 segundo, a la resolución por incumplimiento de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes; y el tercero, a lo que denomina supuestos especiales que, en realidad, son aclaraciones a mayor abundamiento 13. Es conveniente definir los elementos de las obligaciones recíprocas o bilaterales. Citando a FERNÁNDEZ URZAINQUI: El calificativo bilateral, aplicado a las obligaciones civiles, no hace referencia a los sujetos de la relación jurídica, sino a su contenido, esto es, a la dualidad (o pluralidad) de vínculos que de ella derivan para las partes. En contraposición a las obligaciones unilaterales o simples, que originan deberes para una sola de las partes, sin generarlos para la otra, las obligaciones bilaterales suponen, en una primera aproximación, que los dos sujetos de la relación se hallen obligados y, más precisamente, que lo están entre sí, de modo recíproco o correlativo 14. Para mayor entendimiento del concepto de obligaciones recíprocas FERNÁNDEZ URZAINQUI profundiza: Es esencial para el concepto de obligación bilateral que las prestaciones de cada una de las partes sean prometidas a título de contrapartida o retribución por las prestaciones de la otra. Que en las obligaciones bilaterales cada una de ellas es causa de la otra. Existiendo entre las prestaciones una condicionalidad mutua en cuanto cada parte acepta el sacrificio que para ella supone realizar la prestación que le incumbe, con la finalidad de lograr como resultado la prestación que la otra debe realizar. Por efecto de la concausalidad obligacional, ambas partes son, a su vez y por la misma razón, acreedora y deudora la una de la otra. Ello no significa que deba existir entre ambas prestaciones una equivalencia objetiva constatable con arreglo a parámetros externos, pero sí que en el plano subjetivo de los obligados recíprocamente han sido queridas y convenidas como equivalentes. Por otro lado el Tribunal Supremo clarifica el concepto y requisitos de la reciprocidad de las obligaciones en sentencia de 19 de febrero de 2013, dictando: El Código Civil no define la reciprocidad, pero doctrina y jurisprudencia que se han ocupado de ella, fundamentalmente, al tratar de las consecuencias que le están vinculadas la hacen depender del contenido del vínculo y, claro está, de la repercusión que dicho contenido tiene en el funcionamiento de la relación. En definitiva, cabe hablar de obligaciones recíprocas cuando, 1º con causa en un mismo negocio, 2º nazcan deberes de prestación a cargo de las dos partes, que ocupan la doble posición de 13 DE P. BLASCO Gascó, LAGO MONTERO José María. Los contratos ante el concurso de acreedores. En Contratos- Tomo XVIII. Los contratos, ante el concurso de acreedores. Repercusiones tributarias del incumplimiento e ineficacia de los contratos. Bajo la dirección de YZQUIERDO TOLSADA Mariano. Editorial Thomson Reuters Aranzadi. 1ª edición, octubre FERNÁNDEZ URZAINQUI, Francisco Javier. La regla de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales. Cuadernos de Derecho Judicial, CCPJ,1996. LOS CONTRATOS BANCARIOS EN CASO DE CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING, SWAP Y FACTORING 19

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