JURISPRUDENCIA PROVINCIAL DOCTRINA PLENARIA

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1 JURISPRUDENCIA PROVINCIAL DOCTRINA PLENARIA Tercería: El adquirente de un Inmueble por boleto de compraventa con fecha cierta y posesión anterior, tiene preferencia sobre un embargo posterior que afecta al mismo inmueble. CAUSA: MOLINA AGUADO ANTONIO E ISABEL ENRIQUE MADRID DE MOLI- NA vs. 1) CIRCUNSALACIÓN S.A. y 2) ROBERT DONAT TERCERÍA DE MEJOR DERECHO. (Expte. N /88, Expte. N /91 del Juzg. de 1ª Inst. en lo C. y C. del Distrito Judicial Norte ORAN Expte. N 32/94 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial. Expte. N 2732/92 Sala 2ª). LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PRO- VINCIA DE SALTA: I.- RESUELVE que en un juicio de tercería el adquirente de un inmueble por boleto de compraventa con fecha cierta y posesión anteriores, tiene preferencia sobre un embargo posterior que afecta al mismo inmueble. II.- CÓPIESE, regístrese, notifíquese y BAJE a la Sala de origen. FALLO COMPLETO Salta, 14 de agosto de Y VISTOS: Este expediente caratulado MOLINA AGUADO Antonio e Isabel Enrique Madrid de Molina vs- 1) Circunvalación S.A. y 2) Robert Donat Tercería de mejor derecho en el expediente N /88, Expte. N /91 del Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial del Distrito Judicial del Norte-Orán-Expte. N 32/94 de la Cámara de Apelaciones Civ. y Com. (PLENARIO) Expte. N 2732/92 Sala II, y, CONSIDERANDO: Los Dres. Alfredo R. Amerisse y Luis R. Casermeiro dijeron: El tema que convoca el plenario ha quedado enunciado en los siguientes términos: Tiene el adquirente de un inmueble por boleto de compraventa con fecha cierta y posesión anteriores, preferencia sobre un embargo posterior que afecte al mismo inmueble (fs. 128).

2 Por nuestra parte interpretamos que el comprador por boleto privado no puede oponerlo a terceros, a menos que haya inscripto la compraventa en el Registro Inmobiliario. Tratándose de bienes inmuebles rige el principio de la publicidad de los actos, de manera que como lo dispone el artículo 2505 del Código Civil, las adquisiciones o transmisiones de derechos reales sobre esos bienes no son oponibles a terceros mientras no estén registrados. Tal es la posición tomada por la Sala Segunda en fallo de fs. 105/106 dejando sentado que el boleto privado no inscripto es inoponible a terceros. Un instrumento de esta especie solamente confiere acción contra el vendedor (art C.C.), incluso aun en el supuesto de que éste hubiera caído en estado de concurso o quiebra (art bis del C.C.). Es el único derecho que en forma expresa pero también limitada acuerda la ley al comprador por boleto privado. Su aplicación no puede hacerse extensiva a situaciones no contempladas en la norma. Se trata en suma de una acción de carácter personal que sólo produce efectos entre las partes contratantes por aplicación del principio res inter alias acta (art C.C.). En ese orden de ideas señalamos que si bien el fallo de la Sala Tercera fue invocado con anterioridad a la sentencia de la Sala Segunda, no hicimos mérito de este antecedente primero porque en el caso de autos el boleto y posesión fueron posteriores al embargo trabado y al juicio ejecutivo iniciado, en tanto que el fallo de la Sala Tercera juzgaba el caso de un boleto con posesión anteriores al embargo configurando así una situación diferente. Por eso dijimos allí que el boleto de compraventa no inscripto como el de autos, no puede oponerse a tercero. Podrá oponerse a quien otorgó el boleto e incluso al fallido en caso de quiebra. La posesión que pudiera resultar del artículo 2355, 2º párrafo, no deviene en ningún privilegio en contra de tercero. En segundo lugar en el fallo de nuestra Sala Segunda se habla de boleto no inscripto, aunque por ser posterior al embargo resultaba intrascendente que el boleto se hubiera inscripto o no. Además los otorgantes conocían el embargo como resulta de la cláusula séptima de la fotocopia del boleto agregado a fs. 2/3 y vta. La posesión y el dominio son dos cosas diferentes en nuestro derecho (título II, II, V, VII, libro III del C.C.). Cumplida sólo la entrega de la posesión con motivo del boleto privado, falta transferir el dominio mediante el requisito ad solemnitatem de la escritura pública sin la cual no hay contrato válido que transmita la propiedad del inmueble. La norma del artículo 2355 tantas veces invocada se refiere a la posesión y no al dominio. Por consiguiente aunque haya estado en posesión del inmueble, y ésta sea legítima y de buena fe por haber accedido a la posesión traditiva mediante boleto privado, nun-

3 ca será suficiente para adquirir el dominio porque para ello el sistema legal exige la escritura pública y la inscripción en el Registro Inmobiliario para que pueda ser opuesto a terceros. Ninguna duda cabe que por haber recibido la tradición al celebrar el boleto es un poseedor legítimo conforme lo dice el artículo 2355 en el párrafo agregado por la Ley Pero resulta que el boleto de compraventa no es suficiente para transmitir el dominio aún después de la reforma, pues esa reforma se refiere a la posesión en sí misma considerada. De manera que el comprador por boleto privado aunque tuviere la posesión y fuese de buena fe pero que no hubiere registrado la operación en la Dirección de Inmuebles no puede oponer preferencia contra un tercero acreedor por el embargo que hubiere trabado contra quien figura como propietario titular del dominio en el Registro Inmobiliario. Conceder otro alcance a la situación del comprador por boleto privado que no inscribió la operación en el Registro Inmobiliario crearía incertidumbre en la seguridad jurídica dominial respecto del derecho de terceros ya que si los acreedor accionan contra el comprador éste para salvar su derecho podría llamar al titular del dominio y viceversa. Que resumiendo: a) En cuanto al plenario nos expedimos por la negativa a menos que el boleto privado esté inscripto en el Registro Inmobiliario; b) Para el supuesto que por mayoría se resolviera en forma afirmativa, tal solución no sería de aplicación al caso por las circunstancias de hecho que se han detallado en los considerandos anteriores. El Dr. Marcelo Ramón Domínguez, dijo: I. De las constancias del expediente principal caratulado: Circunvalación S.A. vs. Donat, Robert Ejecutivo, N /88 se tiene que en fecha 30 de junio de 1982 (conf. fs. 11) se registra la traba del embargo preventivo por la suma de Pesos Ley por capital con más la de Pesos Ley de accesorios legales provisorios sobre el inmueble matrícula 9733 del Dpto. Orán que se denunciara de propiedad del demandado Sr. Robert Donat. Tal afectación cautelar, según informativa de la Dirección General de Inmuebles de fecha 22 de abril de 1991 (conf. fs. 184/186) fue declarada caduca en los términos del artículo 37 inc. b de la Ley , debiendo reparar de nuestra parte que, por mandato legal, dicha sanción opera de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por el transcurso del tiempo que expresa dicho artículo. Con posterioridad y en fecha 26 de septiembre de 1985 (conf. fs 81) se toma nota de la Ampliación del embargo ordenada en autos por la suma de A 534,38 por capital, sujeta a reajuste, y más luego, el 10 de octubre de 1990 (fs. 178) dispone la Dirección General de Inmuebles la registración de una nueva Ampliación de embargo, siempre en cédula parcelaria 9733 de Orán y por A (conf. fs. 184 vta. y 185 vta. in fine/186). Entre el primer y segundo embargo aludidos se celebra el contrato de compraventa inmobiliaria que en pieza xerostática se agrega a fs. 2/3 de estos obrados por mérito del

4 cual Robert Donat enajena a favor de Antonio Molina Aguado la propiedad del inmueble Partida N 9733 (cláusula primera), por la suma de $a , importe que abona entregando en tal ocasión y en dinero en efectivo $a y asumiendo el compromiso el comprador de efectivizar el saldo de $a el día 17 de octubre de dicho año (estipulación segunda). Se acordó expresamente entre las partes la entrega de la posesión del departamento en el plazo de 30 días contados a partir de la fecha de la suscripción del convenio, libre de ocupantes, persona o cosas (apartado IV), señalando la cláusula quinta que la unidad funcional referenciada registraba un gravamen, el que se comprometía a levantar el vendedor en el plazo de 30 días. Por último, la estipulación séptima señalaba que la escritura traslativa de dominio sería otorgada luego de concretado el levantamiento del gravamen que pesaba sobre el inmueble. II. Me he permitido la breve reseña del apartado anterior en orden a los antecedentes de la causa principal para ratificar la pertinencia de la convocatoria del plenario en los términos en que fuera precisado en la resolución de fs. 128, recordando de igual modo las reflexiones que similar convocatoria motivaran en la Dra. Kemelmajer de Carlucci in re Ongaro y otros c/ Gómez del S.C. Mendoza en pleno publicado en J.A B-160, en cuanto a las siguientes cuestiones: a) Debe distinguirse el supuesto del adquirente por boleto según se le haya transmitido o no la posesión?; b) Es indiferente el destino del inmueble?; c) Qué recaudos debe cumplir el boleto para ser oponible?; d) Por qué vía debe ser opuesto?, a la que agrego de mi parte, si interesa o no la buena fe del adquirente. En nuestro caso la situación del adquirente es la siguiente: a) El mismo recibió la posesión del apartamento en el año 1984, la que mantiene desde entonces, lo que demuestra con la abundante prueba documental aportada y que corre agregada a fs. 4/20 y los dichos de los testigos Mirta Encarnación Llenes (fs. 63 respuesta 8ª); Nuri Adela Chamón (fs. 63 vta. contestaciones 5ª y 8ª); Bacilio Zarra (fs. 64 contestación 5ª); y Alfredo Miguel Ceretti (fs. 64 vta. respuesta 4ª); b) El inmueble tiene por destino la actividad comercial del incidentista, tal como lo reconoce expresamente Molina a fs. 22 cuando señala que instaló la administración de sus negocios en dicha oficina y surge asimismo del reconocimiento judicial practicado por el Oficial de Justicia habiéndose glosado el acta labrada a fs. 70 ( el inmueble es ocupado por el Sr. Antonio Molina Aguado como escritorio desde hace unos ocho año aproximadamente ), diligencia que se practicara el 30 de marzo de 1992; c) El instrumento suscripto se encuentra autentificado en cuando a las firmas de sus otorgantes en fecha 25 de septiembre de 1984, por el Esc. Raúl Julio Vidal (conf. fs. 3 vta.), lo que le imprime al mismo fecha cierta conforme lo regla el art del C.C., y lo destacara la sentencia de primera instancia a fs. 82 vta., tópico sobre el cual no han desandado los agravios del acreedor embargante en su memoria de fs. 87/88, por lo que debe mantenerse la afirmación de la sentenciante; d) El planteo de los Sres. Molina se concreta como tercería de dominio y, simultáneamente, como acción de declaración de preeminencia de sus derechos sobre los del ejecutante (conf. fs. 22 vta.), aclarando su pretensión a fs. 29 en cuanto

5 que el objeto de la demanda es la declaración del mejor derecho por lo que el juicio debe caratularse como tercería de mejor derecho ; e) Los terceristas al tiempo de celebrar el contrato tenían conocimiento de la existencia de un gravamen que pesaba sobre el inmueble, de lo que se dejara expresa y reiterada constancia en el boleto, y f) El embargo primigenio, por mérito de la Ley de Registro de la Propiedad del Inmueble, ha caducado, no existiendo constancia de la articulación de recurso alguno respecto de tal decisión del registrador. Precisada la cuestión y advirtiendo que el boleto de compraventa celebrado no fue inscripto en la Dirección General de Inmuebles, comenzaré recordando lo señalado por el Dr. Negri en el fallo de la S.C. Buenos Aires del 24/06/86 (J.A I-227) sobre que tratándose de bienes inmuebles, el dominio es el presupuesto que quien acciona debe acreditar para triunfar en la tercería de dominio, toda vez que la misma importa el ejercicio de la acción reivindicatoria cuando en el proceso se afectan los derechos del propietario. Y según la ley civil, el dominio sólo se adquiere en caso de tradición traslativa- mediante escritura pública, tradición e inscripción (arts. 577, 1184 inc. 1, 1185, 2505, 2524, 2601, 2602, 2603 y 2606 del C.C.), habiéndose juzgado que el boleto de compraventa no basta por sí solo para transferir el dominio irrevocable al comprador. El adquirente por boleto sólo es titular de una pretensión personal que no excede el marco de los derechos creditorios y carece de relevancia como negocio modificatorio de situaciones reales preexistentes. De ello se deriva que no procede la tercería de dominio fundada en un boleto de compraventa aun cuando exista pago total del precio y buena fe en la posesión del comprador, sin que la reforma de 1968 haya alterado esta conclusión. Pero no se agota con esto la solución del caso planteado, pues ésta no está en las normas y precedentes indicados, sino en lo previsto y reglado en el art bis del C.C. Este artículo prescribe que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el 25% del precio. A tenor de la cláusula segunda del contrato de fs. 2/3, en concordancia con las conclusiones de la prueba confesional rendida por el vendedor a fs. 69, cabe tener por acreditado el pago del precio convenido en el contrato. Asimismo y como ya lo señalara, la sentencia de primera instancia otorgó fecha cierta al boleto de compraventa a partir de la autentificación de las firmas de sus otorgantes, conclusión que no mereciera agravios puntuales del apelante. Y respecto de la buena fe del adquirente, es relevante para aclarar la cuestión y precisar lo que las partes entendieron al aludir a la existencia de un gravamen en el contrato, la respuesta del vendedor a la confesional cuarta de fs. 68, en cuanto a que se comprometió a otorgar al comprador la escritura traslativa de dominio cuando levantara la hipoteca que gravaba el bien- al momento de la confección del boleto, hipoteca hecha como una garantía ante la firma en que el Sr. Donat trabajaba.

6 Bien es verdad que la norma que comentamos (art bis del C.C.) alude al supuesto de quiebra del vendedor, pero como repara López de Zavalía (Teoría de los Contratos- Parte General, pág. 210), no se advierte razón alguna que impida hacer valer tal solución frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo. Las mismas causas tuitivas y éticas que llevaron a la incorporación de este precepto deben observarse para extender su aplicación al presente caso en tanto queden acreditados los extremos de la norma y el crédito del comprador sea anterior al del embargante, consagrándose así un mejor derecho a ser pagado con preferencia a éste (art. 97 párr. 1 in fine Cód. Proc.), pago que debe ser entendido en el concepto dado por el art. 725 del C.C. En comentario al fallo de la SCBA, con argumentos que el suscripto comparte (J.A I-228), Eduardo De Lazzari señala que si bien es cierto que el requisito indispensable para que la venta sea oponible a terceros lo constituye la inscripción en el Registro, este criterio no puede llevar a soluciones notoriamente disvaliosas. La reforma de la Ley fue encaminada a dar respuesta a necesidades urgentes de carácter social siendo menester hallar la salida que mejor satisfaga a las exigencias de la Justicia, alejándose de todo esquema conceptualista abstracto y reñido con los parámetros comprometidos. Es evidente que el acreedor embargante, al momento de anotar su traba, solamente ha podido tomar los bienes que existieron en el patrimonio de su deudor (vendedor) y en el estado en que se hallaban. Por lo tanto, si categóricamente se demuestra que ya habían sido comprometidos en venta anteriormente, los derechos emergentes del embargo deben trasladarse al saldo de precio, si lo hubiere. Es que si el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores y si frente al concurso del vendedor la ley permite oponer al comprador que se halla en la situación prevista su derecho ante la masa, no hay razones de ninguna naturaleza que determinen una solución distinta tratándose de obligados no concursados. De otro modo la garantía constitucional de la igualdad resultaría conculcada. Por eso mismo señalaba Mercader ( El resarcimiento integral en la perspectiva procesal. En torno al proceso y a la unidad del orden jurídico, en Jus. N 3, pág. 150 y especialmente pág. 155) que no cabe resignarse a concebirlo al orden jurídico integrado por una pluralidad de normas desprovistas de afinidad a causa de la falta del necesario sentido acumulativo de sus enunciaciones. Con otras palabras, el orden jurídico no comienza ni se forma con la acumulación de una pluralidad de preceptos tan sólo aproximados por razón de mera continuidad. Antes, por el contrario, se funda en la recóndita acumulación armónica que todos y cada uno de ellos lleva consigo en razón de su propio destino. Mosset Iturraspe ( La obligación de escriturar Ed. La Rocca 1994, pág. 108) recuerda que en las Primeras Jornadas de Derecho Civil celebradas en Mendoza en 1983 el tema fue analizado con detenimiento, al conjuro de la doctrina autoral y judicial y que en caso de conflicto entre el adquirente por boleto frente a los acreedores quirografarios del

7 transmitente con medida cautelar registrada después de la posesión, triunfa el poseedor. A los acreedores del comprador por boleto tampoco les es indiferente la situación en que se encuentra su deudor, frente a la cosa inmueble comprada, pues si bien no tiene el derecho real de dominio, es titular de un derecho creditorio a la escrituración que le permitirá, cumplido, llegar a ser dueño. Y si se muestra negligente en el ejercicio de sus derechos, sus acreedores pueden, por la vía de la subrogación, actuar en su nombre y por su cuenta (art del C.C.). En la especie ha quedado probado entonces que la posesión adquirida por el tercerista resulta anterior a la fecha de la inscripción de la ampliación de los embargos subsistentes a la fecha en el Registro y, como ya vimos, marchando al aspecto procesal de la cuestión, el comprador ha intentado la tercería de mejor derecho, aunque cabe formular el reparo que este derecho mejor, no es el de dominio. Por lo demás debe presumirse la buena fe de la posesión, máxime cuando el propio vendedor señaló que el gravamen a que se aludía en el boleta era el referente a la hipoteca que constituyera a favor de Philips Argentina S.A., inscripta en la Dirección General de Inmuebles el 5 de enero de 1982 (conf. fs. 145 vta. del principal). La Sala C de la CNCivil (L.L. año 1982-A-119), con voto del Dr. Santos Cifuentes, sostuvo que dar prioridad al embargante sobre el poseedor por boleto de un inmueble, sea o no su destino la vivienda, significa tanto como: 1) Marginar la fuerza preceptiva del nuevo art. 2355; 2) Atar la situación a un legislador que captó la realidad de la sociedad de 1871; 3) Desentenderse de la concepción inteligente del legislador de 1968; 4) Despreocuparse de la defensa de los adquirentes; 5) De un bien común inclinado a solucionar nuevos fenómenos. Es que, como lo sostiene Mosset Iturraspe (op. cit. pág. 124), el hombre común, simple, no letrado, confía en el boleto al que juzga, con razón, como el contrato definitivo, y, por tanto, fuente de seguridad jurídica; más aun, cuando toma la posesión pública y pacífica del inmueble comprado. No puede ignorarse que el art del C.C. ha planteado discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales y de igual modo que la solución que se propicia busca sustento en lo previsto y reglado en el art bis del C.C., debiendo señalarse asimismo que en el caso no se discute la fecha del boleto ni que Molina haya o no pagado el precio total del inmueble, estando probado que un mes después de celebrado el contrato entró en la posesión del bien, instalando la sede de su administración, ejerciendo desde entonces la posesión de manera pública y pacífica y abonando los impuestos y expensas comunes que lo gravan, tal como lo reconocen de manera coincidente los testigos cuyas declaraciones rolan a fs. 63/65 de autos. En estas condiciones y ante la caducidad dispuesta del primer embargo registrado, es evidente la preferencia que cabe reconocer como acreedor de mejor derecho a nuestro poseedor por boleto respecto del embargante, por estar dados los presupuestos exigidos por la norma.

8 Y en cuanto a la vía procesal, cabe reparar que la tercería de mejor derecho tiene por objeto reclamar el pago de un crédito con preferencia al del ejecutante, preferencia que puede resultar no sólo de la existencia de un privilegio especial, sino asimismo, de la situación legal en que un crédito se encuentra con relación a otro frente a determinados bienes, cuanto finalmente de un embargo, si éste determina la prelación para el pago (Morello y otros Códigos Procesales, t. II-A, pág. 434.). Es decir que la vía intentada para ejercer la prioridad ante la ejecución individual promovida por el acreedor del vendedor, supone una prioridad excluyente que pretende el comprador frente a aquél, pues le permite alejar el inmueble de la garantía común. Y el último repara en cuanto al destino del inmueble, considerando que la norma del art bis había sido modificada por el art. 150 de la ley que limitara sus alcances a la hipótesis en que el bien tiene como destino el ser la vivienda o casa de familia del adquirente, ha quedado desvirtuado con la reforma de la Ley , toda vez que en su actual redacción, el art. 146 otorga a favor de adquirentes de buena fe la facultad de oponer al concurso los boletos de compraventa de inmuebles, abonado que fuera el 25% del precio cualquiera sea el destino del inmueble, solución legal que retoma la necesaria concordancia con el art bis del C.C. En cuanto al recaudo de la buena fe, adhiero a la interpretación sostenida por el pleno del STMendoza (J.A B-164) sobre el sentido distinto al del art del C.C. con que cabe utilizar la expresión; la buena fe que nos ocupa se refiere a la conducta del adquirente en la concertación del negocio jurídico y consiste en haberlo celebrado sin connivencia con el comitente (Alterini Gatti, Prehorizontalidad y Boleto, pág. 35), autores éstos que señalan que resulta explicable el triunfo del poseedor frente a los acreedores en cuestión, porque el dueño del inmueble se desprendió de su posesión y el comprador la adquirió legítimamente, con apoyo de un título suficiente a tales efectos (adquisición posesoria), reparando que la reforma de 1968 agregó al art un segundo párrafo que dispone: Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. Siendo entonces que los embargos trabados y subsistentes a la fecha resultan de fecha posterior al boleto de compraventa, con fecha cierta reconocida, y asimismo a la entrega de la posesión del inmueble, la que desde el año 1984 se ejerce por el adquirente de manera pública y pacífica, el que abonó con exceso más del 25% del precio con antelación a la fecha de registro de los nuevos embargos y dejada de lado la distinción del destino del inmueble adquirido por mérito de la nueva Ley , someto al pleno mi opinión otorgando a tal adquirente preferencia sobre el embargante posterior, en los términos de la convocatoria de fs. 116 y con el alcance de fs Dejo así expresado mi VOTO. La Dra. Liliana Loutayf de Genovese, dijo:

9 En primer lugar considero necesario destacar que no desconozco que en el caso de tradición traslativa como modo de adquirir el dominio el boleto de compraventa no constituye título de dominio. En efecto, sabido es que el derecho real de dominio le es transmitido al comprador mediante la respectiva escritura traslativa de dominio y su consiguiente inscripción en el registro de propiedad (arts inc. 1 y 2505). Pero Es ésta razón suficiente para rechazar toda posibilidad de que un adquiriente de inmueble, de buena fe, con boleto de compraventa con fecha cierta y posesión efectiva pueda oponer su derecho a un embargante posterior? Para tratar esta cuestión fuimos convocados a plenario cuyo tema se fijó en los siguientes términos: Tiene el adquirente de un inmueble por boleto de compraventa con fecha cierta y posesión anterior, preferencia sobre un embargo posterior que afecte al mismo inmueble? (v. fs. 128). Existe una preocupación jurídica constante de brindar protección al adquirente por boleto y esto ha ocupado tanto a la doctrina como a la jurisprudencia. En el caso de autos, la acción deducida es la tercería de mejor derecho, lo que surge del texto de la demanda (fs. 21/24) y de la especificación realizada posteriormente por el actor (fs. 29). Esta tercería debe ser entendida como la acción que tiende a que se declare el mejor derecho del actor para que luego pueda conseguir la escrituración del inmueble como titular del boleto de compraventa (Wayar Compraventa y Permuta págs. 582/583, N 406 c; Morello Boleto de Compraventa Inmobiliaria, T II, 3ª ed., 1981, págs.. 330/335). Considero, adhiriendo en el punto al voto del Dr. Marcelo Domínguez, que la solución del caso la encontramos en el art bis C.C., que prescribe que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serían oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiese abonado el 25% del precio (SCBA, junio , Penas Ricardo en Auzumendía vs. Ulban, J.A I-227). Cierto es que la norma se refiere como principio al caso de concurso o quiebra del comprador, autorizando a oponer el boleto al conjunto de acreedores que conforman la masa, pero no existe razón alguna que impida que lo mismo pueda ocurrir frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo (conf. López de Zavalía, Teoría de los Contratos Parte General, pág. 210). En este sentido la SCBA (in re: Club Personal Banco Río Negro, Neuquén, Bahía Blanca Tercería de Dominio en Gaucci, Roberto Graetz y otro, febrero ; ED /638), ha sostenido que las mismas razones tuitivas y éticas que llevaron a la incorporación de este precepto deben observarse y atenderse para extender su aplicación al presente caso (doc. art. 16 C.C.), pues en sustancia la misma naturaleza de la cuestión impone esta conclusión y no es razón suficiente para excluir de la tutela la circunstancia de que la norma

10 no se haya referido explícitamente al caso de la ejecución individual, desde que éste debe entendérselo implícitamente incorporado en la télesis del precepto. El concurso o quiebra del deudor conforma un supuesto de ejecución colectiva y el proceso ejecutivo constituye un supuesto de ejecución individual. Y en ambos casos se sustrae el o los inmuebles a la prenda común de los acreedores, por lo que no existe razón de fondo que permita divergirlos. En conclusión, el amparo que confiere en art bis resulta oponible al acreedor embargante en tanto queden acreditados los extremos de la norma y el crédito del comprador sea anterior al del embargante. Para la aplicación de la doctrina enunciada es necesario que exista boleto de compraventa con fecha cierta o exista certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo y que el tercerista haya adquirido de quien es titular registral o que esté en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes (SCMendoza en pleno, diciembre , ED ); que el adquirente haya abonado el 25% del precio antes de la traba del embargo; que haya entrado en posesión efectiva del inmueble, también con anterioridad a la traba del embargo; que sea de buena fe, utilizando esta expresión, como ya lo señalara el Sr. Vocal preopinante con un sentido distinto al del art del C.C. y como referida a la conducta del adquirente en la concertación del negocio jurídico en cuanto haberlo celebrado sin connivencia del promitente (SCM en pleno, ED ). Finalmente la cuestión relacionada al recaudo de que el inmueble sea destinado a vivienda, ha perdido virtualidad con la reforma de la ley que en el art. 146 otorga a favor de adquirentes de buena fe, la facultad de oponer al concurso los boletos de compraventa de inmuebles, abonado que fuera el 25% del precio cualquiera sea el destino del inmueble, es decir ha modificado lo que en el punto disponía el art. 150 LCQ, existiendo por tanto actualmente, concordancia con lo dispuesto en el art bis C.C., que no exige como requisito que el inmueble sea destinado a vivienda. En las condiciones expuestas reitero el voto en igual sentido que el Dr. Marcelo Domínguez, afirmando que con sustento en lo dispuesto en el art bis el adquirente de un inmueble por boleto de compraventa con fecha cierta y posesión anterior, tiene preferencia sobre un embargo posterior que afecte al mismo inmueble. El Dr. Oscar Gustavo Koehle, dijo: I. Me adhiero al voto afirmativo emitido por los Dres. Marcelo Domínguez y Liliana Loutayf de Genovese. Tal conclusión resulta facilitada por el tenor del interrogante sometido a plenario, transcripto en los votos precedentes, el cual determina como situación de hecho la unión de las siguientes circunstancias relevantes: a) La existencia de un boleto de

11 compraventa con fecha cierta; b) La existencia de posesión; c) Ambas anteriores a un embargo que afecte el mismo inmueble. Para eso me baso en la mayor protección dada al adquiriente mediando boleto de compraventa por la reforma de la ley en las nuevas normas por ella establecidas como el art bis y segundo párrafo del art del C.C. También en que la relación real posesoria del adquiriente respecto del inmueble, constituye un suficiente medio de publicidad que exterioriza el derecho emergente del boleto. II. En relación a la situación prevista por el art bis del C.C. según el cual los boletos de compraventa de inmuebles a favor de adquirentes de buena fe, serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el 25% del precio, interesa subrayar que para la procedencia de la preferencia dispuesta no se exige ningún tipo de publicidad, ni registral ni posesoria. En este sentido, Gatti-Alterini dicen que con un boleto de fecha cierta el adquirente de buena fe que ha pagado el 25% del precio cumple con los requisitos para su oponibilidad a la quiebra o al concurso, no sólo los necesarios sino también suficientes. No cabe pues, requerir, además, la tradición posesoria a favor del adquirente. Luego agregan que el precepto legal funciona con total ausencia de publicidad ni la registral, que no la impone, ni la posesoria (cuando no media tradición posesoria) ( Prehorizontalidad y boleto de compraventa, Fedye, La Ley, 1973, págs. 48 y 49). En el C.C. anotado dirigido por J.J. Llambías también se señala la innecesariedad de la posesión diciendo que la ley ha adoptado en el punto la tesis más amplia, eliminando la posesión como un requisito la para la oponibilidad del boleto. Antes se había referido también a que no parece razonable exigir la inscripción prevista en la ley de prehorizontalidad 1972 y art. 12, que no tiene aplicación en la práctica (T. III-A-109). La Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en el plenario de la SCM citado en el voto precedente dice también que el boleto no requiere publicidad, ni inscriptoria ni posesoria. También expresa su disconformidad con la opinión distinta de López de Zavalía, y afirma que la innecesariedad de la inscripción rige incluso en los inmuebles con destino a vivienda en construcción regidos por la ley , elogiando la posición en igual sentido de la ciertamente prestigiosa Cámara C. y C, de Bahía Blanca (J.A IV-181; Fhur, Alfonso J.A III-244). III. Puede concluirse, entonces, que, si al adquirente por boleto en el supuesto del art bis, no le es exigible ningún tipo de publicidad para amparar su preferencia, a fortiori la debe tener el adquirente por boleto que publicita su derecho, sea por inscripción registral, o por la posesión. IV. Desde este último punto de vista cabe recordar que la publicidad posesoria no ha sido eliminada por la inscripción registral al sustituirse el art del C.C. y establecerse el sistema de publicidad registral de acuerdo a la ley (Luis o. Andorno, Zeus, revista

12 del 24 de julio de 1986, N 3506, pág. 2, perteneciente al T. 50; Aída Kemelmajer de Carlucci, con numerosas citas en el voto citado, IX, 1.). Son ciertas las ventajas de la publicidad registral, y por ello han sido incorporadas al derecho vigente, pero como dice Jorge H. Alterini debe acentuarse la mira no en el acto de la tradición, sino en el hecho posesorio mismo. Así dijo que las falencias de la tradición a este respecto, se desvanecen un tanto si se mira no ya la entrega de la cosa (tradición) sino la relación con la cosa sobreviniente a esa entrega (posesión, tenencia, yuxtaposición), puesto que la consiguiente relación de hecho es vehículo para exteriorizar el contacto con la cosa e inferir el derecho real sobre ella; y al prolongarse en el tiempo esa exteriorización tendría visos de permanencia. Por eso hablamos más que de publicidad traditiva, de publicidad posesoria con la pretensión de señalar que más que en la tradición, la publicidad está canalizada por la respectiva relación de hecho que la posibilita, de las cuales la posesión es la más significativa (su voto en CNC Sala C, E.D., t. 72, pág. 383, reiterado entre otros, en el conocido caso Todros CNC Sala C E.D., t. 83, pág. 298). En ese sentido Luis O. Andorno ha concluido en el trabajo ya citado que si bien desde el punto de vista técnico la publicidad registral es superior a la posesoria, debe ponerse de resalto la innegable trascendencia publicitaria de la posesión cuando se la aprecia no desde el punto de vista fugaz de la tradición, sino ejercida y prolongada en el tiempo durante un lapso razonable (op. cit., pág. 8, VI, 2º). Por lo tanto, si el adquirente por boleto tiene esa relación real posesoria con el inmueble está publicando su derecho a obtener el dominio del inmueble de manera viva y palpable en los hechos, sin que necesaria e ineludiblemente, necesite además, publicitar su derecho con la inscripción del boleto. No se opone a esa conclusión el art. 2505, por cuanto el boleto de compraventa no transmite ningún derecho real, sino el derecho personal a obtener la transferencia de la propiedad de una cosa, de acuerdo al art del C.C. V. Por consiguiente, si la posesión es anterior, como lo presupone el tema del plenario, el poseedor mediante boleto tiene preferencia sobre el embargo inscripto con posterioridad. Ello no sino aplicación del principio de preferencia ius preferendi que se formula con la máxima latina prior in tempore potior in iure (Alterini, voto cit.). En sentido inverso si el embargo resulta inscripto con anterioridad a la posesión del adquirente por boleto, va a ser el acreedor embargante quien tenga un derecho preferente. Ello concuerda con una de las conclusiones de las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, según la cual cuando entre en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en tiempo, siempre que sea de buena fe (punto IV del despacho aprobado). VI. Precisamente esta última circunstancia la existencia de buena fe que no está señalada en el interrogante, debe ser exigido como un requisito adicional a la existencia del boleto con fecha cierta y a la posesión anteriores al embargo trabado por otro acreedor del

13 vendedor. Me adhiero sobre la necesidad de buena fe a lo expuesto en los votos de los Dres. Marcelo Domínguez y Liliana Loutayf de Genovese, y considero que dentro de él se encuentra la necesidad del perfecto eslabonamiento entre adquirentes sucesivos a partir del titular registral. VII. Después de lo expresado precedentemente, en relación al aspecto procesal, coincido con los dos votos que inmediatamente anteceden en que es la tercería de mejor derecho el procedimiento adecuado para que el adquirente de un inmueble por boleto de compraventa puede hacer valer, si lo tuviere, su mejor derecho a ser pagado con preferencia a un embargante. Ello porque, si el pago es el cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar según el art. 725 del C.C., nada impide que el acreedor de una obligación de hacer pueda invocar por esta vía, su preferencia respecto de otro acreedor de una obligación de dar. Es lo que ha dicho la SCBA en la sentencia del 24 de julio de 1986 citada donde señaló la consagración de un mejor derecho a ser pagado con preferencia al embargante (art. 97, 1 párr. in fine del Cód. Proc.) y que ese pago debe ser entendido en el concepto dado por el C.C., art. 725 (ED, t. 212, pág. 205). En definitiva, voto para que se establezca como doctrina plenaria que el adquirente de un inmueble por boleto de compraventa, con fecha cierta y posesión anteriores, tiene preferencia sobre un embargo posterior que afecte al mismo inmueble siempre que sea de buena fe. El Dr. Roberto G. Loutay Ranea, dijo: 1) El criterio tradicional entiende que en nuestro derecho, la adquisición de la posesión mediando boleto de compraventa, sólo hace de ella una posesión legítima (art C.C. según ley ); pero no convierte en propietario al comprado. Este podrá repeler acciones posesorias, pero no queda investido de un título de dominio, ni le confiere derechos y atributos propios del dominus, pues tal calidad se adquiere solamente cumpliendo los requisitos de los arts inc. 1 y 2505 del C.C., es decir, luego de la escrituración (CApel C.C. Bahía Blanca, Sala I, J.A., 1969-I-573; L.L ; L.L C-115, citados por Juan Luis Miguel: El boleto de compraventa y el artículo 1185 bis del C.C., en L.L C-206). La Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, haciendo una extensión analógica (art. 16 C.C.) ha entendido que el amparo que confiere el art bis del mismo código resulta oponible al acreedor embargante en tanto queden acreditados los extremos de la norma y el crédito del comprador sea anterior al del embargante. Ha destacado este Tribunal que si bien el art bis se refiere como principio al caso de concurso o quiebra del vendedor, autorizando a oponer el boleto al conjunto de acreedores que conforman la masa, no se advierte razón alguna que impida que lo mismo pueda ocurrir frente al

14 acreedor embargante en un proceso ejecutivo. Las mismas razones tuitivas y éticas que llevaron a la incorporación de este precepto deben observarse y atenderse para extender su aplicación a un supuesto de ejecución individual (CJBA, 3/8/93, González Escandón, L.L. revista del 10/05/94, t B, pág. 461, fallo ). En un fallo posterior, este mismo Tribunal aclaró que resulta aplicable a las ejecuciones individuales el art bis del C.C., sin que pueda alcanzarles la limitación del art. 150 de la LCQ ya que el mismo se refiere a ejecuciones colectivas, razón por la cual fue legislada por dicha norma (CJBA, 26/10/93, E.D., revista del 27/09/94, t. 157, pág. 847, fallo N , con comentario de Julio César Rivera: Conflicto entre acreedor embargante y poseedor con boleto de compraventa ). La Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, con voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, haciendo una interpretación sistemática e integradora del orden jurídico (arts bis C.C. y 150 ley ) ha entendido que aun en un litigio individual, el adquirente de un inmueble con destino a vivienda mediando boleto, tenga o no posesión, haya o no inscripto ese instrumento, triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad, si se cumplen los siguientes recaudos: a) que el boleto tenga fecha cierta o exista certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo; la posesión pública y pacífica es un elemento trascendente para acreditar tal certidumbre fáctica; b) que el tercerista haya adquirido de quien es el titular registral o que esté en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes; c) que el tercerista sea de buena fe y haya pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo (CJM en pleno, L.L B-160; citado también por Juan L. Miguel; El boleto de compraventa y el art bis del C.C., L.L C-206). Es decir, según este fallo, la ley no exige la posesión sino que la tutela se confiere al adquirente con boleto (Julio C. Rivera: Conflicto entre acreedor embargante y poseedor con boleto de compraventa, E.D ). Otro criterio entiende que debe protegerse al adquirente por boleto que ha recibido la posesión y es de buena fe, frente a otro adquirente posterior, o acreedor hipotecario, o embargante, con fundamento en la publicidad posesoria. Como advierte Jorge Alterini y lo destaca el voto que antecede, las falencias de la tradición en función publicitaria se desvanecen un tanto si se mira no ya la entrega de la cosa (tradición) sino a la relación con la cosa sobreviniente a esa entrega (posesión, tenencia, yuxtaposición), puesto que la consiguiente relación de hecho es vehículo para exteriorizar el contacto con la cosa e inferir la existencia del derecho real sobre ella; y al prolongarse en el tiempo esa exteriorización tendría visos de permanencia. Por ello considera que más que de publicidad traditiva debe hablarse de publicidad posesoria, con la señalar que más que en la tradición la publicidad está canalizada por la respectiva relación de hecho que posibilita, de las cuales la posesión es la más significativa. Posteriormente señala Alterini que si bien la superioridad de la publicidad registral sobre la posesoria es indiscutible desde el punto de vista técnico, desde el

15 punto de vista del hombre común, los estados de hecho tienen una función exteriorizadora, que cuestionará el especialista, pero que impresionan sus sentidos de manera más simple y directa que la evolucionada publicidad registral; de allí que la realidad viva podrá mostrar a veces la eficiencia de la publicidad posesoria (CNCiv., Sala C, 21/11/78, Todros vs. Todros, E.D ). 2) En el antecedente que originara el presente plenario hemos seguido el criterio de Jorge Alterini de brindar protección al adquirente por boleto que ha recibido la posesión del inmueble y es de buena fe. En tal sentido hemos señalado que entre dos adquirentes (ya por boleto o por escritura de compraventa), por aplicación de los arts. 594, 2791 y 3269 del C.C., se debe dar preferencia a quien ha recibido la posesión y es de buena fe (es decir, siempre que desconozca la existencia de un boleto precedente); en cambio, si la posesión alegada fue adquirida cuando ya sabía la parte de la existencia del otro boleto de compraventa anterior, no existe en el caso la buena fe exigida y debe destacarse la aplicación de l doctrina en cuestión (CApel. C.C. Salta, Sala III, 30/04/92, Gutiérrez vs. Tello, Fallos año 1992, pág. 264, citando jurisprudencia de la CNCiv. Sala C, integrada por los Dres. Belluscio, Alterini y Cifuentes, E.D ; ). Por aplicación de estos principios se ha entendido también que la hipoteca válidamente constituida por el propietario de un inmueble es inoponible al poseedor por boleto de fecha cierta anterior a la escritura; y con mayor razón le es inoponible la hipoteca constituida por un no propietario, es decir, por quien no había recibido la tradición del inmueble (CNCiv. Sala C, voto del Dr. Jorge Alterini, 21/11/78, E.D ; Cornejo Américo A.: Derecho Registral, Bs. As., Astrea, 1994, pág. 44/46). 3) Habiendo realizado una nueva meditación sobre el tema con ocasión del presente plenario, no encuentro motivos para variar el criterio sustentado. Advierto en la ley y en la jurisprudencia una preocupación por proteger al adquirente de un inmueble por boleto; distintos fundamentos se han esgrimidos al respecto, tal como se advierte en la reseña realizada precedentemente y en los votos que anteceden. Sin embargo, y salvo el supuesto específico contemplado por el art bis del C.C. que tiene sus pautas propias, puede decirse que el titular de un boleto de compraventa con fecha cierta, de buena fe, y que ostenta también publicidad suficiente, tiene un derecho preferente en relación a los que pueden invocar los terceros interesados como consecuencia de actos posteriores a ese boleto y su publicidad. La publicidad, lógicamente, puede ser la registral a que se refieren el art del C.C., la ley nacional y normas concordantes (en los casos en que puedan inscribirse los boletos como ocurre con el art. 2 inc. b) de la ley de la Provincia de Salta N 5148). Pero también la posesoria, cuando existe, no sólo la tradición original sino también un relación de hecho subsiguiente, ostensible y evidente que puede ser reconocida por los terceros interesados.

16 Es verdad que técnicamente resulta superior la publicidad registral. Pero la publicidad posesoria, en cuanto refleja un estado de hecho, también tiene función exteriorizadora para el hombre común. Es bastante habitual, sobre todo en estas zonas de nuestra patria, que para la adquisición de inmuebles se limiten las partes a suscribir el boleto respectivo y a entregar la posesión; y como consecuencia de ello el comprador entra a usar y gozar del bien considerándose legítimo propietario. Encontrándose este último en tales circunstancias, y ejerciendo en forma evidente y ostensible la posesión del inmueble (tal como ya se indicó), difícil resultaría para el común de la gente entender que un tercero, sin vinculación alguna con el adquirente sino con el vendedor por un acto posterior, pudiera ser preferido respecto a aquél que suscribió el boleto y entró en la posesión del bien con anterioridad. Como diría Morello, lo vinculado al comercio de inmuebles con base en boletos presenta una dimensión sociológica de muy acusado relieve (Morello: El boleto de compraventa inmobiliaria: su fuerza sociológica y la necesidad cualificada de tutelarlo, J.A. 1994). El acreedor hipotecario o embargante tienen indudable precedencia cuando al constituirse la hipoteca o trabarse la medida el deudor y titular registral ostentaba su plenitud del dominio sobre el inmueble. Pero si este último, con anterioridad había enajenado mediante boleto y había entregado al adquirente la posesión del bien, ha nacido para éste una situación jurídica peculiar que ha merecido una serie de normas tutelares como las leyes (que introduce el art bis y modifica arts y 2355 del C.C.), y (CNCIv., Sala C, voto del Dr. Santos Cifuentes, E.D ). Es decir, como lo señala el Dr. Cifuentes en el voto citado, ello constituye la fundamentación legal que lleva a dar primacía al comprador por boleto. El interés superior, general y social está legalmente dirigido a dar gravitación ascendente al boleto de compraventa, procurando proteger al adquirente frente a otros intereses en juego como podría ser el de los acreedores. Y con mayor razón debe brindarse tal protección si el adquirente por boleto está en posesión del inmueble, con una relación de hecho evidente y ostensible, tal como ya se ha señalado (arts. 594, 2791 y 3269 del C.C.). 4) En lo que respecta al aspecto procedimental, no me queda más que reproducir las consideraciones señaladas en el antecedente que dio lugar al presente plenario. Siendo que la tercería de dominio importa prácticamente el ejercicio de una acción reivindicatoria (Fenochietto-Arazi: Cód. Proc. C. y C., Bs. As., Astrea, t. I, 1987, pág. 247; CJSalta, Sala III, Fallo publicado en Boletín Judicial Pcia. de Salta, N X, págs.. 149/150; Alsina: Tratado, Bs. As., Ediar, t. V, pág. 551), resulta razonable extender a ella los principios señalados y permitir al poseedor de buena fe (que reúne las condiciones señaladas precedentemente) utilizar el cauce o procedimiento previsto para la tercería de dominio para hacer valer su derecho frente al embargante del bien (Fenochietto- Arazi, op. cit., pág. 352).

17 Es verdad que la tercería de dominio debe fundarse, como su nombre lo indica, en el dominio de los bienes embargados (art. 97 CPCC), situación que no se daría en el caso; pero la situación alegada por el poseedor de buena fe con boleto y la protección que solicita es algo similar a lo que se procura con la tercería de dominio, razón por la que resulta razonable que se utilicen sus carriles a tales efectos. No sería, entonces, una tercería de dominio propiamente; tampoco la tercería de mejor derecho prevista por los arts. 97 y 100 del CPCC que persigue el pago con preferencia al embargante; se trataría de una demanda de reconocimiento de preferencia del derecho alegado por el poseedor con boleto frente al embargo trabado. Debe señalarse que por más que el poseedor con boleto denomine a su demanda como tercería de dominio, ello no impide acoger su reclamo si son claros los hechos invocados y su pretensión de que se le reconozca su derecho preferente (y no el dominio de la cosa). Ello por aplicación del principio iura novit curia, en cuya virtud, según lo indica Peyrano, el juez puede calificar libremente la relación jurídica sub lite, aunque los contradictores pudieran haber efectuado un encuadre diverso (Peyrano: El Proceso Civil, Bs. As., Astrea, 1978, pág. 95 y ss.). No se trata de cambiar la acción interpuesta, lo que le está vedado al juzgador (CNCiv., Sala F, E.D ), sino de aplicar el derecho que se adapta a las peticiones efectuadas por las partes, aunque éstas denominen o califiquen mal al derecho o a las acciones que intentan (CNCiv., Sala B, E.D ; conf. CNCiv., Sala A, E.D , sin apartarse, lógicamente, de los hechos alegados y probados por ellas (conf. Peyrano, op. cit.; Gozaíni, Osvaldo A.: Iura novit curia, E.D., , comentando un fallo de la CSJN). 5) Por lo expuesto, y con el alcance señalado al tema del plenario, voto por la afirmativa. La Dra. Susana K. de Martinelli, dijo: Hasta la entrada en vigencia de la ley (año 1968) el boleto de compraventa de inmuebles no era un título traslativo de dominio ni creaba una obligación de dar la cosa al comprador. Tipificaba un antecontrato, no traslativo de propiedad, que solamente otorgaba el derecho de exigir una obligación de hacer: la exigencia de la escritura pública de adquisición de dominio. La propiedad recién quedaba transferida a favor del comprador una vez que, recibida la posesión, se materializaba la escritura a que hace mención el inc. 1 del art del C.C. Correlativamente, el acreedor por boleto no podía oponer a terceros que hubieron constituido derechos reales sobre el inmueble, los que aquel le acuerde, porque sólo le confería facultades meramente personales o de crédito. Con otras palabras, un derecho a la cosa, pero no un derecho en la cosa (conf. Morello El Boleto de Compraventa Inmobiliario t. I, págs. 1 y 2).

18 La reforma introducida por la ley se ocupa por primera vez de esta figura jurídica el boleto de compraventa y lo hace únicamente en dos disposiciones: el art bis y el art La primera de estas normas aprehende una de las cuestiones jurídicas modernas más controvertidas, pretendiendo dar una solución a los problemas que se planteaban y la segunda califica como legítima la posesión, que adquiere el comprador por boleto luego de serle transferida por tradición. Pero, he aquí que solamente se han regulado algunos aspectos por lo que, lejos de solucionar los conflictos se han creado otros nuevos, como es el del supuesto que nos convoca a Plenario. Las preguntas de las que se debe partir son: El poseedor por boleto lo es animus domini?; en su caso, Exhibe una posesión legítima aun antes de haberse otorgado la escritura pública? Le confiere esta posesión un verdadero derecho amparado por la ley? Constituye el boleto un título suficiente para hacer adquirir la posesión? A la luz de lo normado por los arts bis y 2355 del C.C. la respuesta a estos interrogantes no puede sino ser afirmativa. El art bis ha instituido un privilegio atendiendo a la necesidad de brindar una tutela especial y fuertemente potenciada por razones sociales al comprado de un inmueble, haciéndose cargo de una realidad socioeconómica que demandaba, a la vez, una enérgica y perentoria preocupación legislativa. Si en los procesos falenciales que son procedimientos colectivos que se desenvuelven en beneficio de la totalidad de los acreedores y que son, a su vez, procesos igualitarios, o mejor dicho, de trato igualitario que se conoce como principio de la pars conditio creditorum, se admite expresamente en el art º párr. ley la oponibilidad a los acreedores, de los boletos otorgados a favor de adquirentes de buena fe, con mayor razón cabe admitir su oponibilidad a terceros acreedores en las ejecuciones individuales. La ley concursal, además, le da un sentido más amplio a la norma que los motivos que impulsaron al legislador de 1968, expresando cualquiera sea el destino del bien. O sea que, si el art admite la oponibilidad del boleto al concurso del vendedor, rigiendo en materia concursal el principio de la pars conditio creditorum, con mayor razón esa oponibilidad puede ser admitida en casos de acreedores individuales cuando se dan los requisitos de tratarse de un boleto con fecha cierta, de buena fe, con posesión pública anterior al embargo trabado por el acreedor. El requisito de la buena fe, aun cuando no fue incorporado al voto del Plenario, es indudable que debe existir, rigiendo aquí lo dispuesto por los arts y 4008 del C.C.

19 El reconocimiento del carácter legítimo de la posesión del adquirente por boleto es una defensa eficaz del comprador de buena fe, y cumple un importante papel de amparo a los inmuebles destinados a vivienda, aunque por efecto de la ley concursal el concepto se amplíe a cualquier destino que tenga el bien. Responde además al verdadero ánimo con que posee quien ha comprado un inmueble por boleto de compraventa: él se considera dueño, posee como tal y realmente lo es (conf. Borda La reforma de 1968 págs. 393/395). Entendiendo que el titular por boleto es de buena fe (art del C.C.) corresponde determinar respecto de quién o de quiénes se considera esa posesión como legítima. En primer lugar, en relación al vendedor; en segundo lugar, respecto al concurso también del vendedor y en tercer término en relación a los demás terceros que pudieron tomar conocimiento de la posesión, por revestir ésta el carácter de pública. Sostiene Morello (citando a Bustamante Alsina, Borda y Spota) que el comprador que recibe la posesión legítima del transmitente tiene a su favor no sólo las acciones personales que se originan en el contrato de compraventa sino las reales como la reivindicatoria. De allí dice que no debe descartarse, en tales supuestos, la procedencia de la tercería de dominio ( El Boleto de Compraventa Inmobiliaria, t. II, pág. 329). Pero aun admitiéndose que no está habilitado el comprador por boleto para ejercitar la tercería de dominio por no reunir los requisitos de tener escritura pública debidamente inscripta, sería procedente la tercería de mejor derecho, cuando se cumplen las condiciones, señaladas anteriormente, boleto con fecha cierta, buena fe y posesión anterior al embargo trabado. Por ello, no obstante que la reforma de la ley fue parcial resulta necesario que, ante cada situación en la que juega el boleto, se llegue a la mejor solución que satisfaga las exigencias de la justicia y de los valores a alcanzar con la interpretación, de acuerdo también, con las exigencias sociales comprometidas. En conclusión, toda vez que el boleto tenga fecha cierta, que la posesión que ejerza el adquirente sea de buena fe y pública y anterior al embargo, la tercería resulta procedente, votando por ende, por la afirmativa. La Dra. Graciela Carlsen, dijo: Adhiero al criterio de los señores vocales preopinantes que extienden a las ejecuciones individuales la tutela que confiere el art bis del C.C. al adquirente de buena fe por boleto de compraventa que, de esa manera, resulta oponible al acreedor embargante, en tanto queden acreditados los extremos de la norma y el crédito del comprador sea anterior al del embargante. Las mismas razones tuitivas y éticas que inspiran esta norma orientada a los casos de ejecución colectiva, deben observarse y atenderse para extender su aplicación a las hipótesis de agresión particular al patrimonio del deudor (doc. art. 16 del C.C.), supues-

20 to implícitamente incorporado en la télesis del precepto. Me adscribo con ello a la doctrina de la SCBA citada en votos precedentes, a la que me remito, en cuanto consagra para el adquirente que acredita las condiciones de aplicabilidad del art bis, el derecho a ser pagado con preferencia al embargante (SCBA, causa Penas, Ricardo c/urbán, Raúl, E.D., t. 121, p. 204). Ese pago, entendido a la luz de lo que dispone el art. 725 del C.C., consistirá en el cumplimiento por el enajenante de la obligación de hacer que constituya la prestación derivada del boleto, o sea, la escrituración preferente del inmueble (conf. CSBA, causa González Escandón, Irenio, en L.L. t B-461, con nota de Augusto M. Morello). Pero esto conlleva el reconocimiento, también advertido por el tribunal bonaerense, de que no existe dominio adquirido por el comprador por boleto, ya que a éste sólo se accede mediante escritura pública, tradición traslativa e inscripción registral (arts. 577, 1184 inc. 1, 1185, 2505, 2524, 2601, 2602, 2603 y 2606 de C.C.). De allí que el adquirente por boleto no sea titular sólo de una pretensión personal que no excede el marco de los derechos creditorios, insuficiente como negocio modificatorio de situaciones reales preexistentes, e insuficiente también por ello para sustentar una tercería de dominio: sólo puede oponer su preferencia al pago, mediante el medio idóneo específico de la tercería de mejor derecho. Ceñida ya a la cuestión fijada por la convocatoria, por los fundamentos y con las salvedades expresados, en tanto se encuentren acreditados los recaudos del art bis del C.C. y se ejerza la pretensión por la vía pertinente, VOTO por la afirmativa. El Dr. Jorge Garnica López, dijo: Antes de la reforma introducida por la ley al C.C. en 1968, la cuestión de la tercería de dominio en base a un boleto de compraventa inmobiliaria, ya había sido objeto de una solución uniforme tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Morello en El Boleto de Compraventa Inmobiliaria (Ed. Platense, 1965), luego de un exhaustivo análisis del problema decía: Conclúyese de las anteriores reflexiones que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden el que el boleto privado de compraventa no es suficiente para hacer procedente la tercería de dominio (pág. 455). Después de la reforma legislativa aludida, no puede existir duda alguna sobre la improcedencia de la tercería de dominio de inmuebles sustentada en un boleto de compraventa. El art C.C. expresa en su redacción vigente: La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas. La reforma agregó a los requisitos de título escritura pública (art inc 1) y de modo tradición (art. 577), el de la inscripción en el registro correspondiente.

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