Argumentación en base a derechos marcarios, utilizada en conflictos sobre asignación de nombres de dominio: análisis de sus principios y criterios

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1 UNIVERSIDAD DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES Argumentación en base a derechos marcarios, utilizada en conflictos sobre asignación de nombres de dominio: análisis de sus principios y criterios MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIASO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES Memorista Eugenia Duffau García Profesor Guía: Lorena Donoso Abarca 2008

2 INDICE Introducción...5 PRIMERA PARTE I. Importancia de los nombres de dominio...9 I.a. La doble naturaleza de los nombres de dominio...12 I.b. Valor de algunos nombres de dominio...18 II. Procedimiento de solución de conflictos por nombres de dominio...20 II.a. Órganos jurisdiccionales...21 II.b. Procedimiento de solución de controversias establecido en el Reglamento de Nic Chile...25 II.b.1. Procedimiento del artículo 14º inciso 2 del Reglamento...28 II.c. Procedimiento de revocación de nombres de dominio...29 II.d. Procedimiento de Asignación de nombres de dominio...33 II.e Criterios de los árbitros en un procedimiento de asignación de nombres de dominio...36 III. Legislación aplicable a los conflictos sobre nombres de dominio...40 III.a. Normas Constitucionales...43 III.b. Legislación que se considera relacionada con los nombres de dominio III.b.1. Derecho de marcas: III.b.4. Derecho de Propiedad Industrial III.b. 5 Derecho de la libre competencia III.b. 6 Tratados y convenios III.b. 7 Principios de derecho III.b. 8 Aplicación del Reglamento de Nic Chile y la UDRP III.b. 9. Pronunciamientos de determinadas organizaciones internacionales (OMPI) III.b.10 Jurisprudencia III.b.11 Doctrina

3 IV. Argumentos...60 I. Principio First come, first served Principio de first come, first served en el Reglamento...67 II. Tesis del Mejor Derecho El artículo 14 del Reglamento y el Mejor Derecho Mejor Derecho expuesto por los solicitantes Interés legítimo...75 III. Mala fe Mala fe alegada por las partes Procedimiento arbitral y mala fe Buena fe Domain-grabbing...84 IV. Marcas registradas Marcas y nombres de dominio Principios marcarios Solicitudes de registro Derecho a utilizar la marca en medios de comunicación...94 V. Confusión Requisitos para que el nombre de dominio infrinja derechos marcarios a) Identidad o similitud entre los signos marca y nombre de dominio b) Identidad o semejanza entre productos o servicios Teoría del Medio Marcas notorias o renombradas VI. Asociación subgénero de la confusión o figura autónoma? VII. Dilución La Federal Trademark Dilution Act (FTDA) y su aplicación en EEUU

4 2. Tipos de dilución La dilución en conflictos.cl VIII. Libre competencia Tomar provecho de la fama y notoriedad ajenas Impedir el acceso a Internet IX. Abuso de derecho Abuso de derecho: primer solicitante Abuso de derechos marcarios a) Doctrina del abuso de derechos marcarios b) Reverse domain name hijacking X. No comparecencia La no comparecencia del primer solicitante es irrelevante La no comparecencia del primer solicitante es un factor a considerar No comparecencia del primer solicitante es suficiente para asignar el nombre de dominio al segundo solicitante XI. Otros signos distintivos Razón social y nombre comercial Denominación de origen e indicaciones geográficas Nombre propio de una persona natural XII. Titularidad sobre otros nombres de dominio No utilizar nombres de dominio Acumulación de nombres de dominio XIII. Forma en que los usuarios acceden a la página XIV. Logical Choice XV. Nombres que corresponden a genéricos Nombres de fantasía XVI. Passing off XVII. Capitalización de la trayectoria comercial XVIII. Criterio de notoriedad del signo pedido XIX. Resumen de los argumentos y criterios

5 1. Argumentos principales de las partes Argumentos secundarios de las partes Criterios principales de los fallos Criterios complementarios de los fallos SEGUNDA PARTE: JURIMETRÍA I. Presentación...1 II. III. IV. Juez árbitro: Héctor Bertolotto Villouta...5 Juez árbitro: Guillermo Carey Claro...12 Juez árbitro: Juan Agustín Castellón Munita...18 V. Juez árbitro: Luis Claro Swinburn...24 VI. VII. VIII. IX. Juez árbitro: Lorena Donoso Abarca...30 Juez árbitro: Andrés Echeverría Bunser...35 Juez árbitro: Cristián Mir Balmaceda...41 Juez árbitro: Ruperto Pinochet Olave...46 X. Juez árbitro: Cristián Saieh Mena...52 XI. Juez árbitro: Oscar Andrés Torres Zagal...57 TOTAL...62 CONCLUSIONES

6 Análisis de los principios y criterios presentes en la argumentación utilizada en conflictos sobre inscripción de nombres de dominio, en casos de pluralidad de solicitudes, basada en derechos sobre registros marcarios. La controversia por nombres de dominio en internet se ha convertido en una nueva frontera. Los gobiernos han sido negligentes en crear una nueva legislación desarrollada específicamente para los nuevos desafíos planteados por las nuevas tecnologías en general y por internet en especial. Esta nueva área de conflictos parece estar un poco fuera de lugar, si se la compara con las controversias que tradicionalmente se presentan ante tribunales. Ante tal inacción, los conflictos que se suscitan en estos ámbitos deben resolverse recurriendo a las normas y principios jurídicos existentes, en espera de una regulación especial que norme la conducta en las novedosas circunstancias que plantean las tecnologías emergentes. Por lo tanto, el reto para los tribunales y los abogados es la aplicación de los principios legales existentes a las disputas que acontezcan en la nueva frontera que es la Red. Las disputas en torno a los nombres de dominio son una categoría de conflictos jurídicos que va en franco aumento. Hace unos años, cuando el boom de Internet recién se iniciaba, el interés por acceder a las direcciones electrónicas que son los nombres de dominio no era una preocupación relevante para las empresas y el público en general. En la actualidad, un nombre de dominio puede ser considerado un activo esencial para su poseedor. La importancia que han cobrado recientemente no ha alcanzado a provocar una legislación que los regule a nivel nacional, debiendo aplicarse la normativa vigente de nuestro ordenamiento jurídico que parezca más relacionada. Como han sostenido en reiteradas ocasiones las partes en conflicto ante un arbitraje por un nombre de dominio, la doctrina chilena y comparada ha determinado que con respecto a los nombres de dominio existe una lógica relación 1 con los derechos marcarios. La relevancia de la aplicación de esta normativa en conflictos por nombre de dominio es mayúscula: 1 Fallo por arbitraje marcopololtda.cl (Juez árbitro sr. Pinochet Olave, Ruperto, fallo resuelto el 01/10/2005, entre las partes: Sociedad Recauchajes Marco Polo Limitada con Marcopolo S.A., con line 17/04/06) entre varios otros. Este relación entre nombres de dominio y derecho marcario es, en la generalidad de los casos, aludida por el demandante segundo solicitante. 5

7 es el principal fundamento esgrimido por el segundo solicitante (equivale al demandante en estos tipos de conflictos) para impugnar el derecho del primer solicitante (demandado) al nombre de dominio que ha inscrito y obtener que, en definitiva, el nombre de dominio le sea adjudicado, como reza la frase que, con ciertas variaciones, normalmente cierra el alegato del segundo solicitante. La relación entre los nombres de dominio y los derechos que proporciona la titularidad de una marca inscrita ha justificado la llamada Tesis del mejor derecho, frente a la aplicación del principio de first come, first served que en la actualidad se ha transformado en un principio aplicable en forma subsidiaria a la dicha Tesis del mejor derecho. Pero, en ocasiones, la titularidad de derechos marcarios como único fundamento de peso de la argumentación de un segundo solicitante puede dar lugar a situaciones injustas. Volviendo al artículo de Stephen Davidson; Hasta ahora, la legislación tradicional de derecho marcario ha resultado ser particularmente inefectiva para resolver un cierto set de disputas por nombres de dominio- aquellos en que una de las partes que ha obtenido legítimamente un nombre de dominio, es demandada por otra parte que reclama que el uso de ese nombre de dominio viola sus derechos marcarios preexistentes (...) en cada una de estas instancias, el detentador del nombre de dominio parecería tener un derecho legítimo y preexistente a utilizar el nombre de dominio que eligiera, mas allá de cualquier derecho marcario que su contraparte tuviera para utilizar el nombre como un signo identificador de bienes y servicios. Esta actitud consiste en que los titulares de registros marcarios ejerzan sus derechos por sobre los derechos también legítimos de terceros se conoce como reversedomain name hijacking ( secuestro inverso de nombre de dominio ). Consistente en la conducta en que alguien con una marca registrada pretende un nombre de dominio incluso si las partes se desenvuelven en industrias completamente diferentes y el nombre en cuestión es tan común como lluvia 2. 2 Traducción libre de una cita de R. BASILE JR, ANDREW en el artículo de DAVIDSON, STEPHEN Appplying the trademark misuse doctrine to domain name disputes, on line 17/04/06. 6

8 En el presente trabajo se pretende analizar la argumentación basada en registros marcarios, que sirve esencialmente para justificar la llamada tesis del mejor derecho, que ha ido relegando el principio de first come, first served a una aplicación subsidiaria o de última ratio. No es un trabajo sobre reverse domain name hijacking ; el reverse domain... es una de muchas argumentaciones que pueden utilizar las partes en un conflicto de nombre de dominio. Este trabajo consiste en una recopilación y un análisis de las argumentaciones basadas en la titularidad de registros marcarios que sean más relevantes para fundamentar el derecho a la adjudicación de un nombre de dominio. Estas argumentaciones pueden provenir tanto del demandado como demandante en un conflicto en que se dispute el derecho sobre un nombre de dominio; pero serán normalmente la base central de lo alegado por el demandante, mientras que el demandado ya amparado por el principio de first come, first served - puede prescindir de este tipo de argumentos. Este trabajo se centra en los argumentos utilizados en los casos de pluralidad de solicitudes; es decir, cuando una persona natural o jurídica solicita la inscripción de un nombre de dominio determinado, y dentro del plazo establecido otro interesado se opone a la asignación del nombre de dominio al primer solicitante, reclamándolo para sí. Sin perjuicio de que se presenten los mismos argumentos en los casos de revocación de dominio, la argumentación utilizada para uno y otro conflicto tiene diferencias que hacen necesaria esta aclaración: los casos analizados corresponden a pluralidad de solicitudes, por lo tanto es sobre este tipo de conflicto sobre nombres de dominio que tratará este trabajo. Como generalmente los titulares de marcas comerciales son las personas jurídicas que lucran en base a la fama o notoriedad que éstas tengan, los conflictos de pluralidad de solicitudes que tienen como base argumentativa los registros marcarios de una o ambas partes consisten en empresas que buscan tener presencia en la Red, o empresas que resienten que un nombre de dominio solicitado les perjudicaría. Se trata, en suma, de personas jurídicas que pretenden 7

9 un nombre de dominio determinado, utilizando como base los derechos que le corresponden como titular de una marca determinada. Esta memoria se compone de dos partes, divididas a su vez en capítulos: La primera parte describe en forma teórica los principales argumentos aducidos por las partes, y los criterios planteados por los árbitros en los casos de asignación de nombres de dominio. Está dividida en los siguientes capítulos: El primer capítulo, Importancia de los nombres de dominio, realiza una introducción general al tema y busca presentar las razones de las partes para enfrentarse en un procedimiento de asignación de nombres de dominio. El segundo capítulo, Procedimiento de resolución de conflictos relacionados con nombres de dominio, acota el medio o instancia procesal en que se desenvolverán las partes. El tercer capítulo, Legislación aplicable a los conflictos sobre nombres de dominio, describe la legislación con que las partes apoyan normalmente sus pretensiones. El cuarto capítulo, Argumentos y razonamientos, trata de los criterios relevantes en la resolución de un procedimiento arbitral sobre asignación de nombres de dominio. Es el capítulo principal de la memoria. La segunda parte de la memoria, Jurimetría, consiste en un análisis práctico de 100 casos, que tiene por objeto dilucidar la aplicación real de los argumentos y criterios expuestos en la primera parte de la memoria. Está dividida en los 10 árbitros del panel arbitral de Nic Chile cuyos casos fueron analizados. Finalmente, la memoria tiene un Anexo, en que se presentan en forma muy resumida los casos utilizados en la segunda parte, con los considerándose jurídicamente relevantes. 8

10 I. Importancia de los nombres de dominio Se dice que el boom de los nombres de dominio comenzó a principios de los años noventa, cuando internet empieza a ser un fenómeno masivo en el ámbito internacional. Desde entonces el interés por los nombres de dominio ha ido creciendo, como también los casos de conflicto en que dos o más interesados disputan una misma denominación como domino. Este trabajo trata de un tipo específico dentro de esta clase de conflictos; el que tiene por protagonista (s) al titular de un registro marcario sobre una denominación determinada, que intenta hacer valer un privilegio sobre el nombre de dominio correspondiente a esa denominación amparándose principalmente en los derechos derivados de su marca. Internet comenzó a ser un ámbito de interés desde un punto de vista económico desde que cobró importancia como un mercado virtual. Las empresas descubrieron en la Red un nuevo medio de transar, publicitar, presentar a los potenciales consumidores sus bienes o servicios, medio que además tenía la extraordinaria potencialidad de llegar a muchos eventuales consumidores, a un costo menor que el que deben afrontar en el mercado real. Con el crecimiento y masificación de internet, su importancia económica también se ha incrementado. En opinión de Gonzalo Sánchez Serrano 3 ; en los comienzos de los años 90 el mundo comercial descubre las infinitas potencialidades de este nuevo medio como instrumento de promoción y venta de bienes y servicios. A raíz de este hecho, surgen los apetitos económicos y se gatillan los primeros conflictos (..). En Chile, el interés por los nombres de dominio se inicia unos años más tarde que en el resto del mundo, marcándose como hito el caso de la empresa Cibercafé de la Serena en Desde entonces el interés va en crescendo; para agosto de 2005 la cifra de dominios.cl inscritos era un 20% mayor que la que 3 SÁNCHEZ SERRANO, GONZALO. Marcas comerciales y dominios de Internet, surgimiento de una problemática jurídica disponible en 17/04/06 9

11 se tenía en agosto de Es de esperarse que ese porcentaje, de por sí alto, se incrementara a partir de septiembre de 2005, con la modificación que permitió incorporar la eñe, la u con diéresis y acentos en dominios de internet y que causó una verdadera explosión en el número de solicitudes, de un normal de 200 a nada menos que unas en el día inmediatamente posterior a la modificación (aquella publicitada con la propaganda nandu.cl, o ñandú.cl? ) 5. Se calcula que, de los nombres de dominio inscritos bajo el.cl, un 60% corresponde a empresas. La brecha con los nombres registrados por personas naturales se ha acortado, ya que hasta hace algún tiempo este segmento representaba sólo el 25% del total. Según opina la directora legal y comercial de NIC Chile, Margarita Valdés 6, esto demuestra dos fenómenos: primero, que las personas se están atreviendo cada vez más en la iniciativa de creación de un sitio web. Segundo, que muchas empresas pymes han optado por tener presencia en internet pero inscribir su dominio con una persona natural como su titular, en espera que su sociedad esté mejor constituida. Estas cifras demuestran quienes son los principales interesados en los nombres de dominio: las empresas. Tanto las grandes empresas como las pymes, que han descubierto en los nombres de dominio un activo patrimonial sumamente relevante. Para participar en internet no es necesario tener un nombre de dominio, basta con una dirección IP. La IP es el elemento que identifica a los sujetos usuarios de internet y les permite comunicarse dentro de la Red. Consiste en una dirección única para cada terminal de la Red, individualizando a cada computadora conectada a Internet, funcionando como el identificador que permite la ubicación dentro de la Red. Es el lugar virtual desde el que todo participante puede interactuar dentro de Internet. Son una dirección numérica creada para identificar las innumerables computadoras que están conectadas en la red de manera que éstas puedan transmitir y recibir información. Técnicamente consiste 4 Diario EL MERCURIO, sección Economía y Negocios, de fecha martes 23 de agosto de Marcas comerciales y dominios de Internet, surgimiento de una problemática jurídica disponible en página web Nic Chile 17/04/06 6 Diario EL MERCURIO, sección Economía y negocios, de fecha martes 23 de agosto de

12 en la asignación de una serie de números a cada terminal de la red, una serie numérica. El diseño fue pensado como un numero binario de 32 bits (4 octetos), sin prever la enorme cantidad de computadores que existe actualmente, de ahí el proyecto de Ipv6 que pretende modificar el protocolo IP ampliando el número de posibilidades de direcciones. Las direcciones IP se clasifican en dinámicas y fijas, cumpliendo ambas el rol de identificar los equipos conectados a Internet. Existiendo las direcciones IP, en principio un usuario no necesita de un nombre de dominio para participar en Internet. Pero las direcciones IP son una larga serie numérica extremadamente difícil de recordar, por lo que es imposible que una persona que no un aparato- pueda identificar los sitios que le interesan dentro de internet mediante la dirección IP de éstos. Para que los usuarios tuvieran una forma más simple de identificar los sitios web es que se habilitan los nombres de dominio. El sistema de nombres de dominio, desarrollado por la University of Southern California, consiste en la alfabetización de las direcciones numéricas, lo que permite que sean fácilmente recordadas y hace posible su manejo. Funciona como un recurso mnemotécnico que consiste en la equivalencia de códigos entre la serie de números que forma una dirección IP, con un conjunto de números o letras que permite a los usuarios la memorización de las denominaciones. Porque un nombre de dominio será siempre más fácil de recordar que la serie numérica IP a la que identifica. En Chile, la función de designar un determinado nombre a un número IP, a fin que los usuarios de internet en Chile (que tiene el TLDcc de.cl) puedan ser identificados adecuadamente, la cumple el Departamento de Ciencias de la computación de la Universidad de Chile (DCC, Nic Chile). Su función, en palabras de la directora legal y comercial de Nic Chile, Margarita Valdés: El servicio prestado por Nic Chile, y los demás NICs del mundo es asimilable a un sistema de publicación (advertising) que hace visibles a los dominios, los hace funcionales cuando están operativos, coordinando la información de los registros con la de los computadores de la red, de manera de hacerlos "visibles" en la oportunidad de ser "requeridos", 11

13 ya sea por medio de una cuenta de correo electrónico, ya sea si son buscados asociados a una pagina web 7. El nombre de dominio puede definirse como Un dominio, es una dirección nemotécnica o alias de internet. Esta dirección en caracteres alfabéticos, lo que hace es apuntar hacia determinada dirección IP -(4 series de números) que es lo que entienden los routers de internet, o conductores para alcanzar determinada información. La IP, la proporciona el alojador de la web. 8. Es una palabra que localiza dentro de Internet. Como tal, no tiene mayor valor que el que tendría cualquier tipo de dirección, ya sea en un entorno real o virtual. Los conflictos suscitados por los nombres de dominio no se deben a este primera y principal función de los nombres de dominio, sino en una segunda característica que la doctrina ha llamado función de identificación, función o carácter distintivo, o secondary meaning; cuando un solicitante de un nombre de dominio decida inscribir una combinación que, además de localizar su sitio web, sirva como orientación a los usuarios sobre el sujeto titular de la web, o los productos o servicios que éste ofrezca. Un buen ejemplo es el citado por Gonzalo Sánchez Serrano: Una dirección IP típica será, por ejemplo, Este número identifica al operador de una página web de Coca-cola. Para hacerse accesible al público, a esta empresa no le conviene identificarse con un número largo y difícil de recordar. El acceso a su público no vendrá mediante ese número o dirección IP, sino mediante un nombre de dominio fácil de recordar, que el usuario identifique con la empresa= cocacola.cl 9. I. a) La doble naturaleza de los nombres de dominio En doctrina se ha dicho que los nombres de dominio tienen una doble naturaleza; cumplen en primer lugar con su función fundamental de servir como una dirección, que resulte más fácil de recordar y más amigable para el usuario 7 VALDÉS, MARGARITA Nic Chile: Administrador de dominios.cl artículo on line 17/04/06 8 Definición en 20/02/06 9 SÁNCHEZ SERRANO, GONZALO Marcas comerciales y dominios de Internet, surgimiento de una problemática jurídica artículo on line 17/04/06 12

14 que la serie numérica IP. Pero también pueden cumplir una segunda función, como agentes identificadores dentro de Internet. Los nombres de dominio pueden cumplir un rol distintivo de la actividad empresarial de su titular, o de productos o servicios. Es decir, identificarán al sujeto que desarrolla una actividad o prestación, o a productos y servicios. Este carácter distintivo de los nombres de dominio es una circunstancia de hecho, no está determinada en forma previa ni es un rasgo común a todos los nombres de dominio. A decir de F. Carbajo Cascón 10, los nombres de dominio pasan por una transmutación de su naturaleza técnica originaria convirtiéndose en importantes identificadores comerciales o personales, incluso genéricos (... ) los nombres de dominio se han revelado, pues, como el principal signo identificativo y diferenciador o distintivo en el nuevo medio digital de comunicación (Internet), adquiriendo especial trascendencia en el mercado mercado electrónico que se desarrolla en el mismo. Un nombre de dominio que incorpore un signo a la empresa es un auténtico activo, porque pone en contacto a la empresa con los usuarios de internet. El secondary meaning o distintividad sobrevenida se produce cuando un nombre de dominio sugiera o represente a los usuarios de la red los bienes o servicios ofrecidos en las páginas web, o se identifique a sus productores o autores. Esta función del nombre de dominio es un fenómeno que, en la mayor parte de los casos, es intencionalmente producido por quien inscribe un nombre de dominio. Es una estrategia de trademarketing que pretende que el nombre de dominio sea la entrada, la cara al mercado virtual de la Red. Es una funcionalidad no connatural a los nombres de dominio. Como ha determinado la Comisión Preventiva 11, "La función natural de un nombre de dominio es la de una dirección electrónica que permite a los usuarios de Internet localizar terminales informáticas (ordenadores) conectadas a la red, de manera simple y rápida. Sin 10 FERNANDO CARBAJO CASCÓN, Conflictos entre signos distintivos y nombres de dominio en internet 2º edición, año 2002, Editorial Aranzadi, Navarra, España, páginas 69 y Dictamen Nº 1183 de la Comisión Preventiva Central, de fecha , rol FNE, al conocer de la denuncia en contra de la Empresa Euromármoles S.A realizada por Atika S.A 13

15 embargo, dado que son fáciles de recordar e identificar, muchas veces cumplen también funciones de carácter distintivo en el tráfico virtual, pasando así a adquirir una existencia complementaria como identificadores comerciales o personales, por lo cual a menudo se les relaciona con el nombre o la marca de la empresa titular del nombre de dominio o con sus productos o servicios." Fernando Carbajo Cascón distingue las posibles funciones distintivas del nombre de dominio en Internet con trascendencia en este espacio electrónico. 1).- La primera sería la identificación de una determinada persona física o jurídica, ya sea que realice funciones comerciales o no. En este caso el nombre de dominio se usaría con funciones de nombre civil (patronímico, seudónimo o denominación social). 2)- Uso del nombre de dominio para identificar productos o servicios concretos que se comercialicen en una página web. Se utiliza el nombre de dominio con funciones de marca. También podría identificar bienes o servicios pertenecientes a una zona geográfica o modo de elaboración común, entonces se usaría como denominación de origen o de indicación de procedencia. 3).- Uso del nombre de dominio para identificar un sujeto determinado en la red, distinguir o publicitar su actividad o sus establecimientos, celebrar transacciones comerciales por este medio electrónico, lo que configura el uso del nombre de dominio con funciones de nombre comercial. 4).- Uso del nombre de dominio para identificar una obra del ingenio ofertada en el tráfico tradicional, y/o distinguir y comercializar una obra a la que se puede tener acceso directamente por Internet. Uso del nombre de dominio con funciones de título de obra. 5).- Uso del nombre de dominio como indicador genérico de productos, servicios, actividades, lugares geográficos o cualquier tipo de información en abstracto, uso con funciones de indicador genérico o simple uso publicitario. La importancia que puede llegar a adquirir un nombre de dominio específico deriva del hecho que, debido a circunstancias técnicas del sistema, cada nombre de dominio será único en su respectivo TLD. Bajo un TLD cualquiera, por ejemplo.cl, no pueden existir nombres de dominio idénticos, de modo que, por ejemplo, sólo existirá un dominio nic.cl, o idea.cl, aunque pueda existir ideas.cl o 14

16 ideas.com. Un nombre de dominio puede incluir o hacer referencia al nombre comercial u otro signo de su titular (marcas, establecimiento comerciales), apareciendo claramente como distintivo empresarial. Pero un nombre de dominio también puede cumplir su rol de identificador aunque no coincida con otros signos distintivos de la empresa. El sitio web Dominios24h.com, que se dedica a negocios on-line, asesorando a empresas que quieran tener presencia en internet y también a la compra y venta de nombres de dominio, dice en su página que: Como usted seguramente sabe, uno de los mejores métodos para tener presencia en el mercado a través de Internet, es controlar uno de los nombres genéricos, fáciles de memorizar y por lo tanto rentables a la hora de hacer publicidad con ellos. Estos nombres son los denominados nombres de dominio, conocidos en la red como "dominios" (...) La mejor dirección para cualquier empresa que trate de generar tráfico, es la que contenga una de las palabras más comunes y fáciles de recordar asociadas a su negocio o a su imagen de marca 12. Que un nombre de dominio tenga una naturaleza distintiva es una característica que el dominio adquiere mediante su uso, no una circunstancia que tenga por sí. Debe atenderse entonces a las circunstancias concretas de cada caso para determinar si un nombre distintivo presenta o no una naturaleza distintiva, pues Tan erróneo es afirmar con carácter general que los nombres de dominio nunca tienen una función distintiva, como sostener que la poseen en todo caso. 13 El carácter distintivo que pueda alcanzar un nombre de dominio, que intrínsecamente es una dirección electrónica, será consecuencia del uso que se haya hecho de éste. Cabe señalar que cuando un nombre de dominio alcanza naturaleza distintiva 14, es posible y conveniente inscribirlo como marca. En especial desde la vigencia de la ley que en su artículo 19 inc. 1º dispone que Cuando los signos no sean intrínsecamente distintivos, podrá concederse el registro si han adquirido distintividad por medio del uso en el mercado nacional. A /02/06 13 FEZER, citado por GARCÍA VIDAL, ÁNGEL en Derecho de marcas e Internet, 1º edición, año 2002, editorial Tirant lo Blanch, página 69, nota al pie nº Por ejemplo, amazon.com 15

17 éstas alturas no puede discutirse que Internet es (entre otras muchas cosas) un mercado, en que un signo puede llegar a adquirir distintividad. Dependiendo de la capacidad que tenga la expresión para evocar en el usuario circunstancias que convengan al titular del dominio, ya sea porque la expresión corresponda a un signo distintivo propio, o sea una denominación común con un gran valor por su significado (ej. Business ), un nombre de dominio puede llegar a ser un activo comercial de su titular o incluso tener un alto valor económico en sí mismo. Así, aunque técnicamente no sean más que la dirección de un ordenador, los nombres de dominio pueden llegar a adquirir un gran valor como signos distintivos propios del medio virtual que es internet. No todos los nombres de dominio tendrán esta doble naturaleza, debido a que no todos cumplen con funciones de identificación para limitarse a su función primordial, esto es, constituir una dirección que identifica fácilmente una computadora conectada a internet. Gonzalo Sánchez Serrano habla de los Techies", los ingenieros en la jerga del medio, que abogan por esta función meramente técnica de los dominios; de los Marquistas, los abogados de propiedad intelectual y titulares de marcas comerciales, que señalan la función distintiva de los nombres de dominio para reclamar una opción preferente sobre éstos. Concluye este autor diciendo: La verdad es que los nombres de dominios, hace bastante tiempo, trascendieron su funcionalidad meramente técnica, convirtiéndose además en un identificador comercial, hecho respecto del cual, intentan hacerse cargo las legislaciones nacionales y los tratados internacionales 15. Suele considerarse la importancia de los nombres de dominio desde el punto de vista de las empresas, que los utilizan para tener presencia en la Red y con el fin de desarrollar sus fines comerciales. En especial, se enfoca el conflicto por nombres de dominio a partir de los intereses de las grandes empresas, a las que se considera más susceptibles de sufrir perjuicios derivados de una inscripción y 15 SÁNCHEZ SERRANO, GONZALO Marcas comerciales y dominios de internet, surgimiento de una problemática jurídica, artículo on-line 17/04/06 16

18 uso de nombres de dominio. La doctrina parece partir de la base que los conflictos más numerosos o relevantes se suscitarán por los intereses de la empresa de cierta importancia, y así se ha visto como lógica y obvia la aplicación de las normativas sobre marcas y de libre competencia en los casos de conflicto sobre nombres de dominio. La doctrina formulada sobre casos de conflicto de nombre de dominios también parece estar enfocada a los derechos sobre marcas registradas, y a la importancia que puedan tener esas marcas en el tráfico comercial. Criterios como el de los derechos adquiridos se han concentrado en cuando esos derechos adquiridos sean marcas registradas u otros derechos de índole patrimonial, o relacionados con actividades comerciales (razón social, nombre comercial, por ejemplo); el argumento estrella de la confusión se refiere a las marcas, por no hablar de la protección especial que en derecho comparado se le otorga a las marcas notorias o renombradas, y que se refleja en la actual ley de marcas, principalmente en su artículo 20 letra g (ley ). Sin adelantar materias propias de capítulos posteriores, este párrafo pretende hacer notar que, pese a que la doctrina se concentra principalmente en el uso comercial que se le pueda dar a los nombres de dominio, también es relevante considerar que Internet alberga múltiples intereses no patrimoniales, de personas que utilizan la Red para fines no comerciales. Como escribe Javier A. Maestre 16, El nombre de dominio, desde el momento en que es necesario para todos los agentes activos de la Red sobre la que ha de tenerse en cuenta su esencial carácter abierto y beneficiosa diversidad-, es un recurso disponible para toda la comunidad de Internet, debiendo respetarse en su configuración la pluralidad de identidades que la integran desde diferentes perspectivas sociales, culturales e incluso jurídicas. No sólo las empresas tienen intereses legítimos en nombres de dominio. Las páginas no comerciales, de particulares que obedecen a un interés no comercial deben encontrarse en igualdad de condiciones respecto a los participantes de Internet que realizan actividades económicas, y en torno a los cuales parece centrarse la discusión sobre nombres de dominio. 16.MAESTRE RODRÍGUEZ Javier A, El derecho al nombre de dominio, edición única, 2001, ed.dominiuris.com, página

19 Sin olvidar esta condición de pluralidad de intereses dentro de Internet, este trabajo se centrará en adelante en los conflictos relacionados precisamente con los intereses económicos en juego respecto de los nombres de dominio. Primero porque el tema de este trabajo son los argumentos que utilizarán los titulares de registros marcarios, y una marca comercial en esencia apunta a un interés y una (posible) actividad económica; y segundo, porque son las empresas las principales protagonistas de las controversias relacionadas con los nombres de dominio, desde que hace algunos años el valor de éstos como signos distintivos (y en algunas ocasiones con un valor en sí mismos) los ha convertido en un importante activo. I. b) Valor de algunos nombres de dominio La característica de que cada nombre de dominio (como SLD) es único dentro de su TLD tiene muchas e importantes consecuencias. La principal es que, aunque existan varios interesados en un nombre de dominio (que pueden o no tener derechos e intereses legítimos sobre la denominación de que se trate), sólo uno podrá ser titular del nombre de dominio, y el resto deberá contentarse con otras expresiones similares, o iniciar un proceso para que el nombre de dominio le sea asignado. (Otras consecuencias importantes serán tratadas en posteriores secciones de este trabajo, como la relación entre esta condición única de los nombres de dominio y los principios que tradicionalmente han regido el derecho marcario, específicamente el principio de especialidad y el principio de territorialidad). Si bien la naturaleza jurídica de los nombres de dominio es un punto bastante discutido en doctrina, es posible sacar una conclusión indiscutible a partir del hecho de que los nombres de dominio puedan tener una función de identificación y sean únicos: los nombres de dominio son un recurso con potencialidad económica importante, y son además un recurso escaso. Esto puede causar que un nombre de dominio sea valioso al ser susceptible de comercialización, pues se admite que los nombres de dominio puedan ser transables, transmitibles y transferibles por su titular. 18

20 El interés creciente por los nombres de dominio ha causado que algunos de ellos puedan alcanzar un gran valor comercial. En diciembre de 1999, el dominio business.com alcanzó la cifra de 7.5 millones de dólares 17. Como ya se ha dicho, los nombres de dominio más valiosos serán los genéricos (fáciles de recordar) y los que contengan una expresión que se asocie al negocio o imagen de marca de la empresa, como por ejemplo la expresión 123 para ENTEL, puc para la Pontificia Universidad Católica de Chile: podemos añadir que también tendrán un gran valor los nombres de dominio que se asocien a determinados productos o servicios de una empresa, como por ejemplo anosdorados o superpack. En Internet incluso se ofrecen servicios de tasación y subasta de nombres de dominio, así los sitios jesusdenazaret.com, negociostv.com o concejales.org se subastan a un precio de 100 euros, mientras que nuevosmercados.com se ofrece a 250 euros, y agentescomerciales.com a 350. También se ofrece un sistema de dominios en alquiler en la misma página. Pero no sólo los nombres de dominio con un alto costo comercial pueden ser valiosos para su titular. Internet se ha comparado con una gran vitrina virtual en que es fácil presentar una empresa, productos o servicios, por un costo mucho menor al que se debe desembolsar en el marcado real. En este sentido son una interesante oportunidad para las pymes, que pueden competir en internet mediante una página web, igual que como deben presentarse las mayores empresas: La total globalidad de Internet ha hecho que cada persona pueda ofrecer productos y servicios a nivel mundial en cosa de segundos, sin que se necesite de capital o infraestructura para ello. Dependiendo de la efectividad de una página web, es muy difícil -si no imposible- darse cuenta del tamaño, trayectoria y seriedad de una compañía que ofrezca sus productos o servicios por esa vía. 18 Esta característica hace que el mercado virtual de Internet sea una oportunidad de negocios para las pymes que podrán competir en los mismos términos que una gran empresa, mediante una página web. 17 El ranking de los nombres de dominio que alcanzaron los precios más altos se puede encontrar en (13/02/06) 18 CLARO Felipe, Estrategias para la recuperación de dominios de internet, artículo on line 17/04/06 19

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