I. INTRODUCCIÓN II. LAS POSIBILIDADES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO. 1. Presentación de las posibilidades del acreedor hipotecario

Transcripción

1 1/12 Posibilidades del acreedor hipotecario cuando, subastado el bien hipotecado, su producto resulta insuficiente para cubrir el crédito (a propósito del Auto de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2.ª, 111/2010, de 17 de diciembre) José MARTÍN PASTOR Doctor en Derecho por las Universidades de Bolonia-Real Colegio de España y de Valencia. Profesor titular de Derecho procesal de la Universitat de València (Estudi general). Diario La Ley, Nº 7590, Sección Doctrina, 16 Mar. 2011, Año XXXII, Ref. D-118, Editorial LA LEY LA LEY 2677/2011 La polémica decisión de la Audiencia Provincial de Navarra, aunque bien acogida inicialmente por la opinión pública mayoritaria, es jurídica y económicamente criticable, ya que, por una parte, contradice abiertamente lo dispuesto por los arts. 570 y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1911 del Código Civil; y, por otra parte, puede provocar una contracción todavía mayor del crédito hipotecario. Jurisprudencia comentada I. INTRODUCCIÓN El AAP Navarra, Secc. 2.ª, 111/2010, de 17 de diciembre (LA LEY /2010), ha resuelto que la entrega mediante su adjudicación de la vivienda hipotecada salda la deuda del cliente con la entidad financiera, por lo que ésta no puede exigir al ejecutado una cantidad adicional para compensar la depreciación inmobiliaria del bien hipotecado (1). En este artículo, en primer lugar, expondré las diferentes posibilidades con las que cuenta el acreedor hipotecario para el cobro de la deuda, y, a continuación, analizaré y valoraré críticamente dicha resolución judicial. II. LAS POSIBILIDADES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO 1. Presentación de las posibilidades del acreedor hipotecario Los arts. 681 (LA LEY 58/2000) a 698 L 1/2000, de 7 de enero (LA LEY 58/2000), de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) regulan un procedimiento especial cuando el ejecutante pretende exclusivamente una ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados. No obstante, conviene recordar que el acreedor hipotecario, para la defensa de su derecho de crédito garantizado con una hipoteca, dispone de diferentes posibilidades, unas procesales y otras extraprocesales, y dentro de las primeras puede acudir a la tutela judicial declarativa o a la ejecutiva. En primer lugar, el acreedor hipotecario podría acudir al procedimiento declarativo común correspondiente a la cuantía, y ejercitar una pretensión declarativa de condena. Si en él obtiene una sentencia estimatoria podría pedir su ejecución. Esta primera posibilidad es más teórica que práctica pues, constituyendo la escritura pública de

2 2/12 constitución de la hipoteca un título ejecutivo no judicial (art LEC (LA LEY 58/2000)), normalmente el acreedor hipotecario acudirá directamente al proceso de ejecución, sin pasar previamente por el proceso declarativo mencionado. En segundo lugar, el acreedor hipotecario puede utilizar las diferentes posibilidades ejecutivas que le ofrece el ordenamiento jurídico. Dentro de las mismas se puede distinguir entre las procesales y las extraprocesales. La posibilidad ejecutiva extraprocesal consiste en acudir al procedimiento ejecutivo extrajudicial. Las posibilidades ejecutivas procesales son dos: instar el proceso ordinario de ejecución dineraria o el proceso especial de ejecución hipotecaria. 2. La venta extrajudicial del bien hipotecado El procedimiento de ejecución extrajudicial de la hipoteca inmobiliaria (2) está contemplado en el art. 129 de la Ley Hipotecaria (en adelante, LH) (3), que prevé que «en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al art del Código Civil (LA LEY 1/1889), para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento hipotecario» (4). La venta extrajudicial del bien hipotecado no constituye un proceso de ejecución, sino simplemente un procedimiento para la venta extrajudicial en pública subasta del inmueble hipotecado partiendo de la inscripción registral vigente de hipoteca y amparado en el principio de autonomía de la voluntad de las partes, sin perjuicio de la posibilidad del deudor de acudir al procedimiento declarativo común de oposición y de obtener la suspensión de dicho procedimiento o de solicitar la retención de la cantidad que deba entregarse al acreedor o la anotación preventiva de demanda prevista implícitamente en el art. 236.l).3 RH. 3. El proceso ordinario de ejecución A) Supuestos en los que se deberá acudir al proceso ordinario de ejecución Si el acreedor hipotecario dispone del título ejecutivo la escritura pública de constitución de la hipoteca el cauce procesal normal para formular la pretensión ejecutiva será el proceso especial de ejecución hipotecaria. No obstante, el acreedor hipotecario deberá instar el proceso ordinario de ejecución cuando en el caso concreto no se cumplan todos los requisitos previstos en los arts (LA LEY 58/2000) y 682 LEC (LA LEY 58/2000). En concreto: 1.º) Cuando la ejecución no se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda. A esta conclusión se puede llegar interpretando el art LEC (LA LEY 58/2000)a sensu contrario, ya que, según el mismo, las normas reguladoras del procedimiento especial de ejecución hipotecaria «solo serán aplicables cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes pignorados o hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda». Esto podrá suceder cuando el acreedor hipotecario considere que el valor obtenido por el bien hipotecado en la realización forzosa no va a ser suficiente para hacer efectivo el derecho de crédito hipotecario, es decir, para cobrar las cantidades aseguradas por la hipoteca. Es cierto que en el supuesto de que el acreedor hipotecario haya acudido al proceso especial de ejecución hipotecaria y, subastado el bien hipotecado, su producto haya resultado insuficiente para cubrir la deuda garantizada, «podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución» (art. 579 in fine LEC (LA

3 3/12 LEY 58/2000)) (5). Pero el acudir desde un inicio al proceso ordinario de ejecución posibilita que el acreedor hipotecario pueda obtener el embargo con su correspondiente anotación preventiva de los bienes no hipotecados de su deudor una vez despachada la ejecución, con la consiguiente posible ventaja desde el punto de vista de la prioridad respecto de otros acreedores de dicho deudor. Acudiendo al proceso especial de ejecución hipotecaria, para poder embargar los bienes no hipotecados de su deudor, el acreedor hipotecario tendrá que esperar a la realización de la garantía hipotecaria y a la comprobación de su insuficiencia para el pago de la deuda garantizada. 2.º) Cuando el acreedor hipotecario sea a su vez acreedor personal del mismo deudor y quiera reclamar conjuntamente en un mismo proceso de ejecución todas las cantidades que le debe dicho deudor. Del art LEC (LA LEY 58/2000) se deduce claramente que en el proceso especial de ejecución hipotecaria únicamente se podrá ejercitar la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por la hipoteca. Esta circunstancia se podrá dar, entre otros, en los siguientes casos: a) Cuando la deuda reclamada supere la cantidad garantizada, es decir, cuando se quieran reclamar otras cantidades que sean exigibles conforme a la propia escritura pública de constitución de la hipoteca o de acuerdo con pactos o cláusulas incluidos en dicha escritura, pero que no puedan ser reclamadas en el procedimiento especial de ejecución hipotecaria por no estar cubiertas por la garantía hipotecaria. Por ejemplo, cuando la cantidad que se deba por intereses exceda de la cantidad asegurada por dicho concepto. b) Cuando se quieran reclamar otras cantidades que sean exigibles conforme a pactos o cláusulas incluidos en la escritura pública de constitución de la hipoteca, pero que no puedan ser reclamadas en el procedimiento especial de ejecución hipotecaria por derivarse de pactos o cláusulas no inscritos. c) Cuando el acreedor hipotecario quiera reclamar conjuntamente el pago de dos deudas derivadas de distintos negocios jurídicos. Por ejemplo, en el caso de que el deudor deje de pagar las cuotas derivadas de sendos préstamos uno hipotecario y otro personal que le han sido concedidos por una misma entidad financiera. En estos casos, el acreedor hipotecario deberá acudir al proceso ordinario de ejecución para acumular a la pretensión ejecutiva hipotecaria una pretensión ejecutiva no hipotecaria crediticia o personal, como a continuación se explicará. Y todo ello con independencia de que la ejecución se dirija contra el bien hipotecado y otros bienes del deudor o exclusivamente contra el bien hipotecado. Es posible que en determinados supuestos la pretensión ejecutiva crediticia solo se dirija contra la parte del valor de la finca hipotecada que supere el importe garantizado por la hipoteca. Por ejemplo, cuando el deudor carezca de otros bienes, o cuando el acreedor considere suficiente perseguir solamente dicha parte del valor de la finca hipotecada. En este último supuesto, la necesidad de acudir al proceso de ejecución ordinario y de acumular las mencionadas pretensiones se deduce del art LEC (LA LEY 58/2000) que, aunque se refiere a la acumulación de procesos de ejecución pendientes, dispone que «cuando la ejecución se dirija exclusivamente sobre bienes especialmente hipotecados, solo podrá acordarse la acumulación a otros procesos de ejecución cuando estos últimos se sigan

4 4/12 para hacer efectivas otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes». No obstante, es cierto que, cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra el bien hipotecado, el ejecutante podría haber optado por el procedimiento especial de ejecución hipotecaria y que, de acuerdo con el art II LEC (LA LEY 58/2000), cuando el propietario del bien hipotecado sea el propio deudor el precio del remate se destinará, en la cuantía que exceda del límite de la cobertura hipotecaria, al pago de la totalidad de lo que se deba al ejecutante por el crédito que sea objeto de la ejecución, pero una vez satisfechos, en su caso, los créditos inscritos o anotados hipotecas o embargos posteriores a la hipoteca. Pero se debe tener presente que el acudir al proceso de ejecución ordinario proporciona el ejecutante la ventaja de obtener el embargo con su correspondiente anotación preventiva del bien hipotecado, y ganar prioridad, respecto de eventuales acreedores que inscriban o anoten su crédito con posterioridad a dicho embargo, sobre las cantidades obtenidas con la realización de dicho bien en la parte que excedan de la cantidad asegurada. Y ello porque la garantía que proporciona ese embargo no la podrá obtener el ejecutante en el procedimiento especial de ejecución hipotecaria. 3.º) Cuando no se cumplan los requisitos exigidos por el art LEC (LA LEY 58/2000). En concreto, cuando en la escritura de constitución de la hipoteca los interesados no hayan determinado el precio en que tasan el bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, o no se haya fijado un domicilio del deudor para la práctica de requerimientos y notificaciones. La posibilidad del acreedor hipotecario de acudir al proceso ordinario de ejecución estando en disposición de una escritura pública de constitución de una hipoteca se deduce claramente, por una parte, de los arts. 126 LH y 81 LHMPSD, que, con anterioridad a la reforma procesal de 2000, establecían, respectivamente, la posibilidad de perseguir bienes hipotecados o pignorados en juicio ejecutivo conforme a las disposiciones de la LEC (LA LEY 58/2000) y de que el acreedor hiciese efectivo su crédito mediante los procedimientos establecidos en dicha norma; y, por otro lado, de los arts III, 555.4, y 568 LEC (LA LEY 58/2000), que dentro del Título III «De la ejecución: disposiciones generales» y, por lo tanto, en el marco del procedimiento ordinario de ejecución, regulan distintas cuestiones procesales cuando la ejecución se dirige exclusivamente contra bienes hipotecados. B) Pretensiones acumulables Cuando el acreedor hipotecario acuda al proceso ordinario de ejecución en la demanda ejecutiva podrá formular, en su caso es decir, cuando se den el primero o el segundo de los supuestos previstos en el apartado anterior, dos pretensiones: 1.ª) Una pretensión ejecutiva hipotecaria, que tendrá como fundamento un título ejecutivo que será la escritura pública de constitución de la hipoteca. 2.ª) Una pretensión ejecutiva crediticia o también denominada personal, que se fundamentará en un título ejecutivo que estará constituido por la escritura pública en la que se haya constituido el derecho de crédito del acreedor la misma escritura pública de constitución de la hipoteca, pero sin referencia a la hipoteca del bien, u otra escritura pública distinta (6). 4. El proceso especial de ejecución hipotecaria Tanto el art. 129 LH como los arts. 579 (LA LEY 58/2000), (LA LEY 58/2000), y LEC (LA LEY 58/2000) disponen que la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por hipoteca podrá ejercitarse directa y exclusivamente contra los bienes hipotecados, sujetándose su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro Tercero de la LEC (LA LEY 58/2000) «De la ejecución dineraria», con las especialidades que se establecen en su Capítulo V «De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados», pero siempre y

5 5/12 cuando se cumplan las exigencias y requisitos del art LEC (LA LEY 58/2000). Como se deduce de lo expuesto, en primer lugar, se aplicará la normativa especial (arts. 681 (LA LEY 58/2000) a 698 LEC (LA LEY 58/2000)) y, supletoriamente, serán de aplicación las normas de la ejecución dineraria ordinaria. Estas particularidades de la ejecución hipotecaria también serán de aplicación cuando la reclamación se limite al pago de una parte del capital del crédito o de los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si vence alguno de esos plazos sin cumplir el deudor su obligación y esa estipulación consta inscrita en el registro. En este caso, si para proceder al pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses es necesario enajenar el bien hipotecado y aún quedan por vencer otros plazos de la obligación, se realizará la venta y se transmitirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no esté satisfecha (art LEC (LA LEY 58/2000)). Sin embargo, es conocido que en la práctica se suele pactar un vencimiento anticipado de las deudas a plazos si se deja de cumplir alguno de los plazos. Esta posibilidad la recoge el art LEC (LA LEY 58/2000), que permite la reclamación de la totalidad de lo adeudado por el capital y los intereses, siempre que se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los diferentes plazos y esa estipulación conste inscrita en el Registro. En este último supuesto, el deudor podrá liberar el bien consignando la cantidad exacta que por el principal y los intereses estuviese vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo durante la tramitación del procedimiento y resulten impagados total o parcialmente, en dos situaciones: a) Cuando el acreedor solicite que se comunique al deudor dicha posibilidad; y b) cuando el bien hipotecado sea la vivienda habitual, y sin necesidad del consentimiento del acreedor. El pago también lo podrá realizar cualquier tercero con el consentimiento del ejecutante. Cuando el deudor o el tercero consigne dicha cantidad, se tasarán las costas y, satisfechas éstas, se dictará decreto liberando el bien y declarando la terminación de la ejecución (art LEC (LA LEY 58/2000)). Cuando el acreedor hipotecario acuda a este proceso especial de ejecución hipotecaria, dirigiendo la ejecución exclusivamente contra bienes hipotecados en garantía de una deuda dineraria, podrá acontecer que, una vez subastados los bienes hipotecados, su producto resulte insuficiente para cubrir el crédito. En este caso, la Ley autoriza al ejecutante para solicitar el embargo de otros bienes del deudor por la cantidad que falte, prosiguiendo la ejecución de acuerdo con las normas ordinarias aplicables a toda ejecución (art. 579 in fine LEC (LA LEY 58/2000)). III. ANÁLISIS Y VALORACIÓN CRÍTICA DEL AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA, SECCIÓN 2.ª, NÚM. 111/2010, DE 17 DE DICIEMBRE 1. El supuesto de hecho Una conocida entidad bancaria concedió a un cliente un préstamo con garantía hipotecaria por un total de ,79. Como consecuencia de una serie de impagos en las cuotas pactadas, el acreedor hipotecario decidió dar por resuelto el contrato y ejecutar la hipoteca. La subasta que se realizó para la venta del inmueble hipotecado quedó desierta al no producirse ninguna puja, como consecuencia de la depreciación inmobiliaria del bien hipotecado, resultando adjudicado dicho bien a la entidad bancaria por un importe de Con posterioridad a dicha adjudicación, la entidad ejecutante solicitó la prosecución de la ejecución por la cantidad no cubierta por la subasta (28.129,52 en concepto de deuda principal y 8.438,86 calculados para intereses, costas y gastos). Con fecha 13 de noviembre de 2009, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Estella/Lizarra dictó

6 6/12 resolución en los autos de ejecución de títulos judiciales núm. 1071/2008, en cuya parte dispositiva se dice literalmente: «No ha lugar a la continuación del procedimiento de ejecución por las cantidades que la parte ejecutante solicita en su escrito de fecha 16 de octubre de 2009, dejando la vía de ejecución por las cantidades que en su día puedan resultar de la tasación de costas y liquidación de intereses que se practiquen». Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución rollo de apelación civil núm. 74/2010, el AAP Navarra, Secc, 2.ª, 111/2010, de 17 de diciembre, ha desestimado dicho recurso, confirmando la resolución recurrida (7). 2. La fundamentación jurídica La parte recurrente basó su petición de revocación del auto recurrido y de continuación de la ejecución por la cantidad restante que se le adeudaba, alegando, por un lado, que el ejercicio de esta petición no constituía un abuso de derecho en contra de lo que había sostenido en el auto recurrido ; y, por otro lado, que la subasta en su día celebrada, y por la que se le adjudicó la finca objeto de garantía del préstamo concedido, no cubría la deuda reclamada. El AAP Navarra, Sección 2.ª, 111/2010, de 17 de diciembre (LA LEY /2010), ha desestimado el recurso interpuesto por la entidad financiera al amparo de los siguientes razonamientos: 1.º) El ejercicio de la petición de continuación de la ejecución por la parte recurrente no constituye un abuso de derecho. Inicialmente, la AP Navarra da la razón a la parte recurrente, ya que en dicha resolución podemos leer que «no estaríamos ante un abuso de derecho, dado que en definitiva la Ley procesal en concreto, el art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) (8) permite a la parte ejecutante solicitar lo que solicita, esto es, que se continúe la ejecución respecto de otros bienes del ejecutado, dado que con los objeto de realización mediante la subasta no han sido suficientes para cubrir la deuda reclamada» (FD 4.º, a), y que «formalmente cabría entender que la actuación del banco se ajusta a la literalidad de la Ley y que efectivamente tiene derecho a solicitar lo que ha solicitado, por lo que cabría entender que no existiría el abuso de derecho que se le imputa» (FD 4.º, c). 2.º) La doctrina de los actos propios, según la cual el valor del bien viene dado por la valoración que se realizó, por la entidad bancaria, en la escritura de préstamo con garantía inmobiliaria. Para la desestimación del recurso interpuesto, el primero de los argumentos esgrimidos por el auto objeto de este comentario parte de la base de que «la afirmación de la parte recurrente de que la finca en sí tiene un valor real que es inferior a la deuda reclamada, debe contrastarse con la propia valoración que se hace en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, que formalizaron las partes y singularmente por lo que supone un acto propio, del propio banco, cuando, con arreglo a las cláusulas séptima, novena bis y décima, siendo el objeto y finalidad del préstamo la adquisición de la finca finalmente subastada, y a los efectos de su valor en subasta, se fijó la cantidad Es decir, el propio banco en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y en relación con la finca que es objeto de subasta y que se ha adjudicado materialmente la citada entidad bancaria, la valorada en una cantidad que era superior al principal del préstamo, que recordemos era de ,79. Siendo ello así, es atendible las razones por las cuales la Juzgadora de Instancia no considera oportuno en este caso continuar la ejecución, por entender que el valor de la finca, no obstante el resultado de la subasta, es suficiente para cubrir el principal de la deuda reclamada e incluso

7 7/12 encontrándose por encima de dicho principal, siendo circunstancial el que la subasta, al haber resultado desierta, tan solo sea adjudicada en la cantidad de 42,895, pero lo cierto es que, como señala el auto recurrido, el banco se adjudica una finca, que él mismo valoraba en una cantidad superior a la cantidad adeudada por el préstamo concedido, a salvo el tema de intereses y costas» (FD 4.º, b). 3.º) La no constancia en las actuaciones de otro valor de tasación de la finca, que no sea el que consta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, debido a la preclusión en que incurrió la entidad recurrente. Para rebatir la alegación de la parte recurrente consistente en que el valor de la finca subastada y adjudicada materialmente al banco tenía un valor real inferior al que en su día se fijó como precio de tasación a efectos de subasta, se precisa que «la argumentación de que el valor real de la finca al tiempo en que se le adjudica es inferior, vendría dado o apoyado en una eventual nueva tasación, que aportó con el escrito de recurso siendo desestimada su aportación por auto de la Sala de fecha 6 de septiembre de 2010, al que nos remitimos y cuyas razones para rechazar dicho documento damos por reproducidas. Como consecuencia de dicho auto, que no fue recurrido y, por lo tanto, es firme, lo cierto es que no consta en las actuaciones otro valor de tasación de la finca que no sea el que consta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria» y que «a la razón expuesta de la falta de acreditación del valor real de la finca, en cuanto a que sea inferior a la que fue fijada en su momento, cabe añadir que la adjudicación de la finca materialmente al banco, habida cuenta de la tasación que en su día se aceptó por el banco ejecutante, determina que consideremos ajustada a derecho la resolución de la Magistrada-Jueza de Primera Instancia y ello a los efectos de entender que, con su adjudicación, el principal y algo más ha sido cubierto con dicho bien, de manera que tan solo con respecto a las costas y liquidación de intereses restantes deberá continuar la ejecución» (FD 4.º, c). 4.º) La responsabilidad de las entidades bancarias en la crisis económica y en la consiguiente depreciación inmobiliaria. Por último, la desestimación del recurso se fundamenta en que la actual crisis económica y la consiguiente depreciación del mercado inmobiliario «tiene también en su origen una causa precisa y que no es otra (...) que la mala gestión del sistema financiero del que resultan protagonistas las entidades bancarias, recuérdense las "hipotecas basuras" del sistema financiero norteamericano. No querernos decir con esto que el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA sea el causante de la crisis económica, pero sí no puede desconocer su condición de entidad bancaria y, por lo tanto, integrante del sistema financiero, que, en su conjunto y por la mala gestión de las entidades financieras que sean, en definitiva bancos y otras entidades crediticias y de naturaleza financiera, han desembocado en una crisis económica sin precedentes desde la gran depresión de (...) moralmente es rechazable que se alegue para intentar continuar la ejecución la pérdida de valor de la finca que servía de garantía al préstamo, que no se hubiera concedido si no hubiera tenido un valor suficiente para garantizar el préstamo concedido, que fue fijado por la entidad bancaria ahora ejecutante, o cuando menos aceptado, siendo que dicha pérdida de valor es directamente achacable a la crisis económica, fruto de la mala praxis del sistema financiero, que repetimos, aun cuando no quepa atribuirla directa y especialmente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, sí que no deja de

8 8/12 ser una realidad que forma parte de los protagonistas de dicho sistema financiero, y de ahí que resulte especialmente doloroso, que la alegación que justifica su pretensión, esté basada en unas circunstancias que esencialmente y como vulgarmente se dice, ha suscitado una gran sensibilidad y levantado "ampollas"» (FD 4.º, c). Como consecuencia de los razonamientos expuestos, en la parte dispositiva del auto comentado se desestima el recurso de apelación, considerando correctas las consideraciones vertidas en el auto recurrido para entender que la adjudicación material de la finca al banco ejecutante cubría más del principal reclamado, por lo que la ejecución únicamente podía continuar respecto de las costas y de la liquidación de intereses. 3. Valoración crítica Para la adecuada valoración de la resolución que nos ocupa hay que partir del principio reconocido en el art. 570 LEC (LA LEY 58/2000), según el cual «la ejecución forzosa solo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante». Como ya se ha señalado al exponer el supuesto de hecho de la resolución que nos ocupa, el acreedor hipotecario acudió al proceso especial de ejecución hipotecaria, dirigiendo la ejecución exclusivamente contra el bien hipotecado en garantía de la deuda dineraria. Como en dicho procedimiento no entraron en juego las reglas del mercado y la subasta quedó desierta o sin postor porque no compareció nadie, o porque no se hizo postura o puja alguna que fuera admisible, ya por no superar el tipo mínimo legalmente exigido o ya porque, aunque lo superaba, las condiciones no eran aceptables, el acreedor ejecutante hizo uso de las posibilidades legales que le ofrece el art. 671.I LEC (LA LEY 58/2000), adjudicándose el bien inmueble por una cantidad igual o superior al 50% de su valor de tasación. Ahora bien, la subasta del bien con el resultado de su adjudicación al acreedor no libera al deudor, ya que, siendo el precio de adjudicación del bien inferior a la cantidad adeudada, aquél solo quedará liberado con el completo pago de su deuda. De la misma forma el acreedor hipotecario no ve extinguido su crédito por la ejecución y consiguiente adjudicación del bien, sino con la completa satisfacción de dicho crédito. Prueba de ello la encontramos en el ya citado art. 570 LEC (LA LEY 58/2000); en los arts y I de la misma norma, según los cuales el precio del remate se entregará al ejecutante a cuenta de la cantidad por la que se haya despachado ejecución; y en el también ya citado art. 671.I del mismo texto legal, según el cual el bien subastado podrá ser adjudicado al acreedor por la cantidad que se le deba por todos los conceptos produciéndose en ese caso la extinción de la deuda y la terminación de la ejecución, únicamente cuando esa cantidad sea inferior al 50% de su valor de tasación (9). Una cosa es que con lo obtenido por la realización del bien solo se pague al acreedor hipotecario el principal de su crédito, los intereses devengados y las costas causadas, sin exceder por cada uno de estos conceptos el límite de la respectiva cobertura hipotecaria, y otra muy distinta es que con ese pago siempre se extinga la deuda y se dé por terminada la ejecución. Cuando la realización de la garantía hipotecaria resulte insuficiente para el pago de la deuda garantizada, esto es, cuando la deuda hipotecaria sea superior a lo obtenido con la venta del bien hipotecado, sigue existiendo un crédito del acreedor, que no se extingue con la ejecución de la garantía (10). Por lo tanto, por razones de economía procesal, cuando en la ejecución hipotecaria, una vez subastado el bien hipotecado, su producto esto es, el precio del remate o de la adjudicación (11) resulte insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá solicitar la transformación del procedimiento de ejecución esto es, el paso de una ejecución hipotecaria especial a una ejecución dineraria ordinaria (12), y el embargo de otros bienes del deudor

9 9/12 por la cantidad que reste, hasta la total y completa satisfacción de su crédito pendiente (13). Siguiendo lo dispuesto por la SAP Sevilla, Secc. 6.ª, núm. 172/2006, de 20 de abril, (LA LEY /2006) «ante la insuficiencia del crédito derivado de la acción real que está garantizada con el objeto hipotecado o pignorado, el ejecutante podrá utilizar la acción personal frente al deudor en el mismo procedimiento, ya que el objeto garantizado por la acción real ha sido insuficiente». Y ello por el principio de responsabilidad patrimonial universal, consagrado en el art CC (LA LEY 1/1889), según el cual «del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes no solo con el bien hipotecado (14), presentes y futuros». Entrando ya a comentar la fundamentación jurídica de la resolución objeto de este trabajo, debo comenzar compartiendo la argumentación de que el ejercicio de la petición de continuación de la ejecución por la parte recurrente no constituye un abuso de derecho, ya que se realiza al amparo de lo dispuesto por el art. 579 LEC (LA LEY 58/2000). Sin embargo, no comparto el resto de los razonamientos esgrimidos. Así, en primer lugar, no se puede sostener que el valor del bien viene dado por la valoración que se realizó, por la entidad bancaria, en la escritura de préstamo con garantía inmobiliaria, o ampararse en la no constancia en las actuaciones de otro valor de tasación de la finca, que no sea el que consta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria. La valoración del bien que se realiza en la escritura de constitución de la hipoteca por los interesados cumple una función específica en un momento temporal determinado. Dicha valoración es importante para determinar el precio en que tasan el bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta (art LEC (LA LEY 58/2000)). Ahora bien, dicha valoración, en la ejecución dineraria hipotecaria y a efectos del pago al ejecutante, carece de relevancia. A la ejecución hipotecaria se acude porque el acreedor dispone de un título ejecutivo en este caso, la escritura de préstamo con garantía inmobiliaria (arts (LA LEY 58/2000) y LEC (LA LEY 58/2000)) que documenta una deuda dineraria no satisfecha, y en dicho procedimiento se dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma, con expresión de «la cantidad (...) por la que se despacha la ejecución, por todos los conceptos» (art LEC (LA LEY 58/2000)). Y hasta que no se haya satisfecho dicha cantidad al ejecutante no se podrá dar por terminada la ejecución (art. 570 LEC (LA LEY 58/2000)). En consecuencia, si con la subasta en su día celebrada y por la que se adjudicó el ejecutante la finca objeto de garantía del préstamo concedido, no se cubrió la cantidad por la que se había despachado ejecución, ya que el precio de la adjudicación regulado por el propio legislador en el art. 571 LEC (LA LEY 58/2000) (15) fue inferior a dicha cantidad, hay que concluir que el pago que se hizo al ejecutante no monetario, sino por sustitución o en especie mediante la adjudicación del bien no lo satisface de forma completa. Por todo ello, una vez realizada la garantía hipotecaria y comprobada su insuficiencia para la satisfacción del ejecutante, debería haberse estimado su petición relativa al embargo de bienes no hipotecados del deudor por la cantidad pendiente de pago, de acuerdo con las reglas generales de la ejecución dineraria ordinaria. Como se podrá observar, el sistema de dación en pago y cancelación de hipoteca, esto es, la limitación de la responsabilidad del deudor hipotecario al bien hipotecado, con la posibilidad de que aquél cancele la deuda hipotecaria mediante la entrega de dicho bien a la entidad financiera, no resulta admisible, hoy por hoy, en nuestro ordenamiento jurídico. Ha sido introducida en los Estados Unidos de Norteamérica, y no siempre con efectos positivos. Por otra parte, el auto en cuestión se fundamenta en una argumento voluntarista y en una valoración moral

10 10/12 subjetiva, aludiendo a la responsabilidad de las entidades bancarias en la crisis económica y en la consiguiente depreciación inmobiliaria. Esta responsabilidad habrá que exigirla cómo, dónde y cuándo corresponda, pero es inadmisible alegarla para fundamentar una resolución judicial que abiertamente contraría el principio de legalidad, infringiendo, entre otros, los arts. 570 (LA LEY 58/2000) y 579 LEC (LA LEY 58/2000) y 1911 CC. Merece la pena destacar que también existe jurisprudencia que, resolviendo el mismo supuesto de hecho, no ha seguido la postura del auto objeto de este comentario (16), y que la entidad bancaria perjudicada por dicho auto ha interpuesto contra el mismo un incidente de nulidad de actuaciones, por esgrimir argumentos irrazonables y arbitrarios, anunciando, en caso de que sea desestimado, un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por infracción del art CE (LA LEY 2500/1978) y del derecho a la tutela judicial efectiva (17). Para finalizar, y asumiendo el riesgo de no ser un experto en el área económica, sí que me atrevo a pronosticar que la polémica decisión de la Audiencia Provincial de Navarra, aunque inicialmente bien acogida por la opinión pública mayoritaria (18), es criticable también desde el punto de vista económico, ya que supone un debilitamiento del acreedor hipotecario, que puede provocar un aumento de las garantías exigidas por las entidades bancarias para conceder préstamos hipotecarios, una contracción todavía mayor del crédito hipotecario, un endurecimiento del acceso a dicho crédito y, en definitiva, menos hipotecas y más caras, en contra del interés general. (1) Un comentario breve de esta resolución judicial lo podemos encontrar en VERDÚ VILELA, J. A., «Dación en pago y cancelación de hipoteca? Comentario de urgencia al auto núm. 111/2010, de 17 de diciembre de 2010, dictado por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Navarra», en Diario LA LEY, núm. 7557, Sección Tribuna, 28 de enero de 2011, año XXXII (LA LEY 1673/2011). (2) A pesar de que las SSTS, Sala 1.ª, de 4 de mayo de 1998, y de 20 de abril de 1999 en contra de las SSTS, Sala 3.ª, de 16 de octubre de 1995, y de 23 de octubre de 1995, y del ATS, Sala 3.ª, de 4 de abril de 1995 consideraron inconstitucional el procedimiento de ejecución extrajudicial de la hipoteca inmobiliaria del antiguo art. 129.II LH y de los arts. 234 y ss. RH, argumentando que el art CE (LA LEY 2500/1978) proclama que el ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales; que dicho procedimiento violaba el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva del art CE (LA LEY 2500/1978); y que se infringían los principios de jerarquía normativa (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)), legalidad (art. 9.1 y 3 CE) y reserva de Ley (art CE), el legislador de 2000 lo consideró constitucional. (3) El procedimiento de realización extrajudicial de la hipoteca mobiliaria está previsto en los arts. 86 a 88 LHMPSD. (4) Esta remisión hay que entenderla hecha a los arts. 234 a 236.o) RH. (5) Además de pasar de la ejecución hipotecaria a la ejecución dineraria ordinaria, como precisa el AAP Barcelona, Sección 1.ª, de 20 de noviembre de 2006, la parte ejecutante también podría acudir al procedimiento declarativo e, incluso, al monitorio.

11 11/12 (6) Un análisis de las clases de acumulación de pretensiones en función de los legitimados pasivos y de las especialidades procesales en el proceso ordinario de ejecución cuando la demanda ejecutiva se dirija única y exclusivamente contra bienes hipotecados se puede encontrar en MARTÍN PASTOR, J., en AA.VV., Derecho Procesal Civil, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi Thomson Reuters, 2010, págs. 848 y ss. (7) Un precedente de esta solución, en un caso muy similar, lo encontramos en el AJPII núm. 2 de Valdepeñas, núm. 112/2005, de 30 de septiembre, que fue revocado por el AAP de Ciudad Real, Sección 2.ª,, núm. 43/2006, de 7 de marzo. (8) La inserción del texto entre guiones es mía. (9) Como se indica en el AAP de Ciudad Real, Sección 2.ª, núm. 43/2006, de 7 de marzo: «El valor de mercado es una cosa y el de tasación es otra diferente y lo único cierto es que éste fija el límite legal de adjudicación del bien a favor del acreedor, al señalar que éste será del 50%, salvo que el acreedor opte por adjudicárselo por todo lo que se le adeuda, situación que, lógicamente, solo acontecerá cuanto éste sea inferior a aquél, es decir, que la Ley fija como mínimo legalmente admisible el importe global de lo reclamado, por cuanto en caso contrario no tiene sentido la alternativa que ofrece el citado art. 671, salvo si se entiende en una interpretación congruente con el art del mismo texto legal que "aprobará el remate a favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el cincuenta por ciento del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado ejecución". Señalado un mínimo legal ya en la regulación legal y que se deriva de la voluntad contractual de las partes que lo acordaron al fijarlo en la escritura de constitución de aquélla, no cabe hablar de abuso del derecho, por adjudicárselo conforme al mismo, cuando las reglas del mercado no han entrado en juego y han permitido que se adjudique por la mitad del valor fijado». (10) Vid. el AAP de Ciudad Real, Sección 2.ª, núm. 45/2006, de 15 de marzo. (11) Así, el AAP de Ciudad Real, Sección 2.ª, núm. 45/2006, de 15 de marzo. (12) Como se ha señalado (AAP de Lleida, Sección 2.ª, núm. 9/2007, de 10 de enero; AAP de Ciudad Real, Sección 2.ª, núm. 43/2006, de 7 de marzo; y AAP de Ciudad Real, Sección 2.ª, núm. 45/2006, de 15 de marzo), no se trata de una nueva ejecución, sino de una continuación de la que ya estaba en marcha. Para el AAP de Cádiz, Sección 2.ª, núm. 44/2007, de 27 de abril: «Ese precepto tiene como finalidad el evitar que haya de acudirse a un nuevo proceso cuando los bienes del deudor subastados sean insuficientes, configurándose dos posibles procedimientos dentro de un solo proceso, el especial hipotecario hasta satisfacer la deuda y el de ejecución ordinario para cobrar el resto de aquélla no satisfecha con la hipoteca». (13) Así, la SAP de Las Palmas, Sección 5.ª, núm. 254/2006, de 25 de mayo.

12 12/12 (14) La inserción del texto entre guiones es mía. (15) De acuerdo con el AAP de Ciudad Real, Sección 2.ª, núm. 43/2006, de 7 de marzo, en la ejecución hipotecaria el acreedor hipotecario, en caso de subasta desierta o sin postor, «no tiene otra salida, pues ni ha podido participar en la única subasta, y debe adjudicarse el bien al precio que sea en caso contrario, perdería las opciones de satisfacción, monetaria o por sustitución, al poder entrar en juego el párrafo 2.º del citado precepto, que, lógicamente y por razones de seguridad jurídica, no puede aplicarse a los procesos de ejecución hipotecaria». (16) Vid. el AAP de Ciudad Real, Sección 2.ª, núm. 43/2006, de 7 de marzo, y el AAP de Ciudad Real, Sección 2.ª, núm. 45/2006, de 15 de marzo. (17) Vid. «BBVA considera "arbitrario" el auto que obliga al banco a cancelar una hipoteca», en Diario Abierto (en (18) Vid. el artículo de RÍOS, P. - PELLICER, L., «Hipoteca legal, pero inmoral», en El País, 29 de enero de 2011.