MAESTRIA EN DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL DE LA UPSMP

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1 KARLA YULHIANNA AYLAS GUZMAN ABOGADA MAESTRIA EN DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL DE LA UPSMP INTRODUCCION Teniendo en cuenta el importante rol que cumple hoy en día el nombre comercial en el desarrollo de las actividades económicas al generar valor económico y prestigio a las empresas que hacen uso de ellos, es que surge la interrogante acerca de la protección que se le otorga al nombre comercial, así como cuáles son las limitaciones a esa protección y que efectos abarca el registro de la misma. Para ello se realiza el presente análisis teniendo como base su definición, su diferencia con otros signos distintivos, la protección que se le otorga y los alcances de la misma, teniendo en cuenta si el nombre comercial ha sido registrado o no.

2 El Registro del Nombre Comercial y sus Implicancias I.DEFINICION DEL NOMBRE COMERCIAL Y SU DIFERENCIA CON OTROS SIGNOS DISTINTIVOS A. DEFINICION NOMBRE COMERCIAL Doctrinariamente diversos autores han realizado una definición al respecto El Dr. Baylos Corroza señala que: el nombre comercial es el signo o denominación que sirve para identificar a una persona física o jurídica en el ejercicio de su actividad empresarial y que distinguen su actividad de las demás actividades idénticas o similares 1 Por su parte el Dr. Aracama Zorraquin, señala Se entiende por nombre comercial el nombre o signo con él se designa una actividad con fines de lucro 2 El Dr. Jesús A. López Cegarra establece que: El Nombre Comercial es uno de los signos distintivos de la Propiedad Industrial que, junto con las marcas, permite a los empresarios identificarse e individualizar sus bienes, servicios o actividades económicas en el mercado 3 Asimismo podemos indicar al respecto que el Dr. Jesús A. López Cegarra recoge algunas definiciones que establece el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, entre las siguientes: (Es) El elemento que identifica o distingue la actividad negocial de una persona de la otra (Ladas) 1 Baylos Corroza, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. Editorial Civitas, Madrid, 1993, Pág Citado por Diez Canseco, Gonzalo Ferrero en El Nombre Comercial. Anuario Andino de Derecho Intelectual, Editorial Palestra 2005, Pág López Cegarra, Jesús A. El Nombre Comercial: Protección en el Derecho Venezolano y en el Derecho Comunitario Andino. Universidad de los Andes (Venezuela) Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Revista anual de Propiedad Intelectual, Editorial Mérida: E Paula, 2004 diciembre, pág. 103

3 Fernández Novoa, ( ) Aquella especial denominación bajo el cual un empresario individual o social ejercita la incesante actividad económica en que estriba la actividad económica de la empresa (citado por Juan Manuel Hernández López) 4 De igual manera resalta que el Tribunal respecto a la definición del Nombre Comercial señala lo siguiente: Las definiciones concuerdan en resaltar que la esencia de un nombre comercial es proteger a la actividad del empresario frente a la actividad de otros empresarios (Proceso 3-IP-99) Por su parte el Dr. Manuel Botana Agra señala lo siguiente: En el Tráfico económico el empresario, individual o social, suele desarrollar su propia actividad empresarial bajo un nombre comercial determinado. A través del nombre comercial el empresario individualiza la actividad industrial o comercial que constituye el objeto de su empresa. De tal suerte, al actuar cada empresario bajo un nombre comercial es posible diferenciar la actividad de un empresario de la actividad de los empresarios competidores 5 Realizando un análisis normativo debemos precisar que fue por primera vez regulado a través del Convenio de Paris para la Protección de la Propiedad Industrial (CUP) Conforme lo señala el Dr. Miranda Serrano el Nombre Comercial se incorpora por primera vez en el CUP como una: ( ) Necesidad de otorgar tutela jurídica a todos aquellos distintivos (.. ) que hasta aquellas fechas venían siendo utilizados por los comerciantes con el objeto de diferenciar e individualizar a sus negocios de los idénticos o similares. Ello con independencia que los distintivos fueran o no coincidentes con los nombres reales de sus empresarios titulares. 6 Con ello nos precisa que el Nombre Comercial se utiliza para diferenciar un negocio o una actividad económica de otra no siendo necesario que el nombre o razón social de la empresa coincidan con el nombre comercial, existiendo a la vez la posibilidad de que una misma empresa pueda adoptar dos o más nombres comerciales En la actualidad debemos indicar que se encuentra definido en el Art 190 de la Decisión 486 la misma que señala lo siguiente: 4 Novoa, Fernández citado por Jesús A. López Cegarra. Op. Cit. Pág Botana Agra, Manuel. La protección en el nombre comercial usado pero no registrado frente a una marca confundible posteriormente En: Actas de Derecho Industrial. Madrid: 1977, Editorial Montecorvo, S.A. Pág Miranda Serrano, Luis María. Denominación Social y nombre comercial; funciones y disfunciones. Madrid: Marcial Pons, 1997, Pág. 35

4 Se entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil. Una empresa o establecimiento podrá tener más de un nombre comercial. Puede constituir nombre comercial de una empresa o establecimiento, entre otros, su denominación social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles Los nombres comerciales son independientes de las denominaciones o razones sociales de las personas jurídicas, pudiendo ambas coexistir Al respecto debemos precisar que no sólo la define sino la regula al indicar que una empresa podrá tener más de un nombre comercial y que la misma es independiente de la denominación o razón social, tomando en cuenta la definición establecida podemos inferir que el nombre comercial se utiliza para distinguir determinada actividad comercial o económica de otras actividades económicas que pudiera realizar la misma empresa u otra empresa. Asimismo se puede inferir que no necesariamente una persona jurídica será la que utilice un nombre comercial sino que la misma también la puede utilizar una persona natural siempre en cuando la misma se usada con la finalidad de distinguir la actividad económica que la persona natural pudiera realizar. Cabe resaltar que la función del nombre comercial es distinguir una actividad económica de otra a efectos que las empresas compitan en el mercado. Debemos de indicar que el Decreto Legislativo 1075 no define el nombre comercial pero conforme lo señala su Art 1 el presente Decreto Legislativo regula aspecto complementarios de la Decisión 486, señalando además en su Primera Disposición Complementaria Final que el presente Decreto Legislativo se emite para complementar las disposiciones contenidas en las Decisiones 486 y 632 (Régimen Común sobre Propiedad Industrial), las cuales serán consideradas Ley nacional. Por lo que precisamos que es aplicable utilizar la definición ya establecida por el Decreto Legislativo 486. Por todo lo expuesto se concluye que el nombre comercial es aquel signo distintivo que pueda utilizar una persona natural o jurídica (llámese empresa o sociedad) a efectos de distinguir las actividad económica que realice en el mercado para lograr diferenciarse de la actividad económica idéntica o similar que pudiera realizar otra persona en competencia con la misma.

5 B. DIFERENCIA CON OTROS SIGNOS DISTINTIVOS Teniendo en cuenta la definición ya establecida del nombre comercial es preciso señalar que al ser efectivo su uso en el mercado la misma ha presentado diferentes conflictos con las marcas registradas. Asimismo debemos señalar que el nombre comercial presta confusiones con la denominación o razón social, por lo que señalamos las principales diferenciar entre ambos signos. 1. DIFERENCIA ENTRE NOMBRE COMERCIAL Y RAZON O DENOMINACION SOCIAL A través de los signos distintivos las empresas identifican sus prestaciones y las diferencias de otras. Pero es preciso señalar que para identificar a la persona jurídica y que ésta pueda actuar en el trafico jurídico requiere que la misma cuente con una denominación o razón social a efectos que pueda actuar en el mercado y sea un sujeto imputable de derechos y obligaciones teniendo en cuenta que la persona jurídica es una entidad totalmente distinta e independiente de los miembros o socios que la conforman. La diferencia que se presenta entre el nombre comercial y la denominación o razón social es que la primera es utilizada a efectos de distinguir el ejercicio de una actividad económica o empresarial de otra, en cambio en la segunda se identifica a la empresa misma en su actuación en el mercado, siendo el centro de imputación de responsabilidades en el trafico jurídico. Es por ello que ambas instituciones presentan una regulación normativa distinta siendo que el Nombre Comercial se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N 1075 y la Decisión 486 ambas reguladoras del Derecho de Propiedad Industrial en cambio la denominación o razón social se encuentra regulado por la Ley N Ley General de Sociedades y el procedimiento para su inscripción se encuentra regulado por el Reglamento de Inscripciones del Registro de Sociedades a cargo de la SUNARP. Conviene aquí precisar sin llegar a profundizar más sobre el tema la diferencia que existe entre una denominación y una razón social indicando que la denominación social es utilizada por la sociedad de capitales, como la Sociedad Anónima, en donde los socios no responden personalmente por las deudas sociales por aportar capital, en cambio la razón social es utilizado por sociedades de personas, como la Sociedad Colectiva en la que los socios responder de manera solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. Al respecto podemos citar al Dr. Gonzalo Ferrero Diez Canseco, realizando una interpretación en sentido negativo, señala que la función de la denominación social es la identificar al sujeto responsable de las relaciones jurídicas.

6 Asimismo el Dr. Gonzalo Ferrero Diez Canseco señala que: mientras la denominación social es necesaria para que la empresa pueda acceder al mundo de los negocios como un sujeto de derechos y obligaciones, el nombre comercial está inmerso en la propia actividad empresarial, pudiendo ser modificado o sustituido sin que ello derive en repercusiones en la propia razón o denominación social 7 Realizando un análisis referente a la regulación normativa de ambas instituciones podemos señalar que entre ambos elementos de identificación existen las siguientes diferencias: Se requiere de manera obligatoria que se adopte o se inscriba la denominación o razón social a efectos que la persona jurídica pueda actuar en el mercado en cambio se puede utilizar un nombre comercial de manera facultativa no existiendo obligación respecto a su uso. Las Personas Jurídicas solo pueden adoptar una denominación o razón social mientras que pueden hacer uso de uno o más nombres comerciales, no existiendo inconveniente en que una denominación y nombre comercial puedan coexistir El derecho sobre la denominación o razón social se adquiere en mérito a su inscripción en el Registro de Sociedades en cambio el derecho a utilizar el nombre comercial se adquiere por su mero uso no siendo necesario su inscripción a efectos de brindarle protección, siendo su registro meramente declarativo. Al ser el nombre comercial un signo distintivo le es aplicable el principio de especialidad en virtud del cual pueden coexistir dos nombres comerciales similares siempre en cuanto distingan actividades económicas de distintas clases a efectos que no presente a confusión al público consumidor o su uso sea circunscrito a diferentes ámbitos geográficos al no encontrarse inscritos, mientras que este principio regulado por el Derecho de Propiedad Industrial no es aplicable a la inscripción de una denominación social siendo que una vez inscrita una denominación social la misma no podrá ser inscrita por otra persona jurídica que desee utilizar la misma denominación o razón social 2. DIFERENCIA ENTRE NOMBRE COMERCIAL Y LA MARCA La marca es aquel signo distintivo que sirve para distinguir un producto o servicio que comercializa determinado agente económico de otro que se ofrezca en el mercado. En cambio el Nombre Comercial es aquel signo distintivo que sirve para distinguir una actividad económica ejercida por una persona natural o jurídica a efectos de diferenciarla 7 Diez Canseco, Gonzalo Ferrero. Óp. Cit., Pág. 260

7 de otras actividades económicas que se ofrezcan en el mercado por otras personas naturales o jurídicas o por la misma persona pero en una clase diferente. Podemos también señalar que el Nombre Comercial se utiliza para distinguir a la persona jurídica en el ejercicio de una actividad económica en cambio a través de la marca se distinguen los productos o servicios que pudiera ofrecer la persona jurídica. Ambas instituciones se encuentran reguladas por el Decreto Legislativo N 1075 y la Decisión 486 encontrándose por ello amparadas bajo el régimen de propiedad industrial. Al ser ambos signos distintivos utilizados en el tráfico mercantil suelen prestar a confusión respecto al uso de uno u otro signo distintivo siendo posible que un nombre comercial que ya venía siendo utilizado en el tráfico mercantil pretenda ser inscrito posteriormente como marca de servicio, solicitada por una empresa distinta de aquella que venía utilizando el nombre comercial, colisionando entonces ambos signos distintivos. Por lo que es preciso establecer sus diferencias en cuanto al alcance de protección del que gozan cada una de ellas La diferencia más resaltante se da respecto a él modo de adquirir el derecho a uso exclusivo entre ambos signos distintivos, a fin de otorgarles protección frente a otros signos distintivos que se asemejen o se igualen y que pretendan ser amparados por el régimen de la propiedad industrial. Para ello es preciso señalar que nuestro sistema registral en materia de signos distintivos ha adoptado el sistema constitutivo de derechos en virtud del cual el derecho de exclusiva para poder utilizar un determinado signo distintivo se adquiere con su inscripción en el registro pertinente, tal es el caso de las marcas, lemas comerciales y demás signos amparados por el régimen de propiedad industrial, empero existe una diferencia radical respecto al nombre comercial siendo que su derecho de exclusiva se adquiere por el mero uso no siendo necesario de su inscripción para que goce de protección otorgándole al nombre comercial un tratamiento totalmente distinto al que se le otorga a la marca la cual precisa de encontrarse registrada a efectos de poder gozar de protección. La protección que se le otorga al nombre comercial se encuentra regulado por el Art 191 de la Decisión 486 que señala lo siguiente: el derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa. Conviene precisar que si bien se protege el derecho de exclusiva del nombre comercial por su primer uso en el mercado ello no impide que el mismo pueda ser también inscrito

8 puesto que su titular se encuentra facultado para poder regístralo siendo que en el presente caso este registro presenta el carácter de declarativo al declarar un derecho ya adquirido con anterioridad a su inscripción. Cabe la pregunta en el sentido respecto a las razones por las cuales una persona que ya adquirió el derecho al uso exclusivo de su nombre comercial pueda también requerir inscribirlo. Al respecto indicamos que este tema será desarrollado más adelante. Respecto a la protección que se le otorga al nombre comercial nuestro régimen de propiedad industrial faculta al titular de un nombre comercial a oponerse al uso o registro por un tercero de un signo idéntico o similar que pudiera confusión en el público consumidor Ahora bien cabe indicar cuál es la diferencia entre el ámbito de protección que se le otorga a un nombre comercial y a una marca. Al respecto cabe precisar que la protección que se le otorga a la marca registrada es una protección que abarca todo el territorio nacional en cambio la protección que se le otorga al nombre comercial que aún no ha sido registrado se encuentra limitada al ámbito geográfico donde se demuestre su uso real y efectivo. Por lo que es pertinente recalcar que para gozar de la protección del nombre comercial usado o registrador deberá de probar su uso o conocimiento por parte del público de determinado sector o ámbito geográfico pudiéndose dar el caso en que sea totalmente conocido por todo el público consumidor a nivel nacional como si se tratara de una marca notoriamente conocida, para lo cual ya no requerirá inscribirse al extender su ámbito de protección a todo el ámbito nacional. En resumen y después de haber analizado ambos signos distintivos podemos concluir que entre el nombre comercial y la marca existe las siguientes diferencias: El objeto de protección de los nombres comerciales es identificar a una persona en el ejercicio de una actividad con el objetivo de diferencias de las actividades económicas que ejercen otras, mientras que el objeto de protección de las marcas es distinguir los productos o servicios que puede ofrecer una persona de los que puede ofrecer otra El derecho al uso exclusivo del nombre comercial se adquiere por su primer uso en el tráfico en cambio el derecho de uso exclusivo sobre la marca se adquiere mediante su inscripción Al encontrarse inscrita una marca su ámbito de protección abarca todo el ámbito nacional en cambio un nombre comercial no registrado solo podrá ser protegido

9 en determinado ámbito geográfico donde se compruebe o se demuestre su uso real y efectivo Es posible que un nombre comercial no sea necesariamente distintivo lo que si debe de ocurrir con la marca, pudiendo el nombre comercial adoptar términos genéricos descriptivos o corrientes, solo se requiere que el nombre comercial no haya sido usado anteriormente para que pueda acceder al registro. II. TUTELA JURIDICA DEL NOMBRE COMERCIAL A. ALCANCES DE LA PROTECCIÓN Como bien ya se estableció el derecho de exclusivo de un nombre comercial se adquiere por su uso en el mercado, siendo necesario resaltar que para gozar de protección no basta solo acreditar su primer uso sino también su uso actual y constante. Pero cabe preguntarnos Cuáles son los derechos o alcances que tiene el titular de un nombre comercial? Al respecto el Art 192 de la Decisión 486 señala lo siguiente: El Titular de un nombre comercial podrá impedir a cualquier tercero usar en el comercio un signo distintivo idéntico o similar, cuando ello pudiera causar confusión o un riesgo de asociación con la empresa del titular o con sus productos o servicios. En el caso de nombres comerciales notoriamente conocidos, cuando asimismo pudiera causarle un daño económico o comercial injusto, o implicara un aprovechamiento injusto del prestigio del nombre o de la empresa del titular Se puede establecer entonces que una de las principales prerrogativas que se le otorga al titular de un nombre comercial (usado o registrado) es el de poder oponerse al uso o registro por parte de un tercero de un signo que sea idéntico o similar al suyo pudiendo causar con ello confusión al público consumidor. Asimismo cabe señalar que en nuestra normativa, el Decreto Legislativo N 1075 establece en su Art 87 que le son aplicables a la regulación del nombre comercial las disposiciones relativas al Título de Marcas que se regulan en el mencionado Decreto y en la Decisión 486 Por lo que procede señalar que el titular de un nombre comercial se encuentra facultado para ejercer el derecho de oposición a la solicitud de inscripción de una marca de servicio o de una nombre comercial de conformidad con lo establecido en el Art 54 del Decreto Legislativo y en caso de no haber ejercido en su oportunidad el derecho de oposición el

10 titular de un nombre comercial podrá solicitar la nulidad del registro en virtud de lo señalado en el Art 73 del Decreto Legislativo N 1075 Por su parte el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual establece lo siguiente: El Titular de un nombre comercial usado (el cual es protegido por el derecho industrial a pesar de no estar registrado) está facultado por el ordenamiento jurídico para oponerse al uso o registro de un signo idéntico o similar, impedir su utilización en el mercado y solicitar su anulación (dimensión negativa), así como para usarlo, cederlo, conceder una licencia sobre él y adoptarlo como marca (facultad positiva) 8 Por todo ello se puede inferir que el titular de un nombre comercial se le otorga la siguiente protección: Protección Positiva: Que es el derecho de exclusiva que tiene para el uso de su nombre comercial, es decir que solo él podrá usarla Protección Negativa: Que es el derecho que tiene de poder oponerse al uso de su nombre comercial por parte de terceros ya sea que se refiera al solo uso o a la solicitud de inscripción del mismo ya sea como nombre comercial o marca. Pero para poder gozar de esta protección el titular de dicho nombre comercial se encuentra en la obligación de demostrar su uso o el conocimiento del mismo por parte de determinado público consumidor de conformidad con lo establecido en el Art 86 del Decreto Legislativo N 1075 el mismo que establece lo siguiente: En los casos que se pretenda hacer valer un derecho en base a un nombre comercial, usado o registrado, el titular del nombre comercial deberá demostrar su uso o el conocimiento del mismo en el Perú, por parte del público consumidor pertinente, para distinguir actividades económicas iguales o similares a aquellas que se distinguen con el signo que motiva el inicio de la acción legal (Subrayado nuestro) Respecto al uso el Dr. Jesús López de Cegarra citando lo señalado por el tribunal de Justicia de la Comunidad Andina señala que según la mencionada resolución debe contener las mencionadas características: personal, es decir que la utilización y el ejercicio de la actividad que protege sea por parte de su propietario; público, cuando se ha exteriorizado, es decir, cuando ha salido de la órbita interna, ostensible, cuando puede ser advertido por cualquier transeúnte; y continuo cuando se lo usa de manera ininterrumpida, ya que el nombre se adquiere por el uso y se pierde por el no uso que 8 Resolución N /TPI-INDECOPI, 31/12/2008, Pág. 4.

11 debe ser definitivo y no ocasional como el cierre de un negocio por inventario.. (Proceso 8-IP-97) 9 Por lo que se puede concluir que a efectos de lograr una protección sobre el nombre comercial se requiere probar su uso no sólo en el momento en que se solicite la protección, sino su uso anterior y constante, puesto que sólo podrá ser beneficiado aquel que demuestre el ejercicio real y efectivo del nombre comercial con el cual busque distinguir determinada actividad económica. B. LIMITES A LA PROTECCION - EXTENSION TERRITORIAL Conforme se estableció el derecho al uso exclusivo de un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el mercado, pero cabe señalar que a efectos que no se generen conflictos con otro nombre comercial que también podría estar siendo usado, no siendo posible el conocimiento del mismo al no estar registrado, es que el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual ha establecido que los nombres comerciales no registrados sólo merecen protección dentro del territorio en el cual son conocidos por el público 10 Asimismo tomando en cuenta los motivos por los cuales se limita la protección del uso del nombre comercial a un determinado ámbito geográfico el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual ha señalado lo siguiente: En principio, el Decreto Ley N limitaba territorialmente la protección del nombre comercial por cuanto resultaba y resulta imposible para el comerciante conocer cuáles son los nombres comerciales que se utilizan en todo el territorio peruano, salvo que exista una difusión masiva y constante de los mismos a nivel nacional que permita extender su protección a todo el territorio nacional 11 En resumen se establece que el nombre comercial no registrado podrá impedir el registro de otros signos distintivos con los cuales pudiera causar confusión en el público consumidor, solamente dentro de lo que se conoce como su zona de influencia económica, es decir que solo se limita respecto al espacio geográfico donde efectivamente ese nombre comercial es usado o conocido, pudiendo ser ese espacio un distrito, un capital de departamento o un departamento. 9 López Cegarra, Jesús A. Óp. Cit. Pág Resolución N /TPI-INDECOPI, N /TPI-INDECOPI, N /TPI-INDECOPI, citado por el Dr. Núñez Echaíz, Flavio. Cancelación por Falta de Uso de los Nombres Comerciales En: ADVOCATUS N 6 Nueva Época, Revista de los Alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, Julio 2002, Pág Resolución N /TPI-INDECOPI, 17/04/1998, Pág. 8

12 Concluyendo que cuando se venga usando un nombre comercial y el mismo no ha sido registrado éste si goza de protección pero respecto al ámbito geográfico donde efectivamente se esté usando o donde el público consumidor lo conozca, no pudiendo protegerse más allá de dicho sector. Ahora bien siendo que el derecho sobre un nombre comercial se adquiere por su uso efectivo en el mercado y el derecho sobre una marca nace con su inscripción en el registro pueden ambos concurrir en el mercado generándose conflictos entre ambos, por lo que conviene precisar cuáles son los criterios que se establecen en caso se origine un conflicto entre ambos signos distintivos. Debiendo de precisar que el riesgo de confusión entre una marca y un nombre comercial se encuentra regulada por el Art 136 inciso b) y Art 194 inciso c) de la Decisión 486. Al respecto el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual ha señalado unas reglas de conflicto que son aplicables a los casos en que se contrapongan nombres comerciales, usados o registrados, con marcas o nombres comerciales, siendo los criterios a aplicarse los siguientes: a) Conflicto entre un nombre comercial anteriormente utilizado y la solicitud de registro de una marca: En el Perú, el nombre comercial es protegido dentro de su zona de influencia económica, por lo que la Sala es de la opinión que el titular de un nombre comercial sólo podrá oponerse al registro de una marca idéntica o similar a su signo cuando el ámbito geográfico de influencia de su nombre comercial abarque casi todo el territorio peruano. En este caso, el derecho de exclusiva que otorga el registro de una marca a nivel nacional puede afectar la distintividad del nombre comercial y provocar riesgo de confusión en el consumidor. Aquellos nombres comerciales que no tienen mayor transcendencia geográfica, aun cuando demuestren un uso anterior, no podrán lograr la denegatoria del registro de la marca b) Conflicto entre un nombre comercial solicitado y una marca o nombre comercial registrado: El hecho de que se acredite el uso de un nombre comercial no significa necesariamente que éste acceda directamente a registro, ello sólo será posible en la medida en que no se afecten los derechos registrales de terceros adquiridos con anterioridad. Es decir, en caso se solicite el registro de un nombre comercial (o de una marca sobre la base de la titularidad de un nombre comercial), esté no podrá ser registrado si ya existe registrado a favor de un tercero un signo distintivo que sea idéntico o similar al suyo, ya que, en esos casos, su coexistencia inducirá a confusión al público. Lo anterior se aplica incluso cuando el nombre comercial de la solicitante haya sido utilizado en el comercio con anterioridad al registro de tercero. En estos casos, no es necesario

13 determinar el ámbito territorial del nombre comercial registrado, puesto que la publicidad que otorga el registro determina que éste sea protegido en todo el territorio nacional. Cabe precisar que, aun cuando el registro del nombre comercial solicitado no sea concedido, la marca o nombre comercial registrado sustento de la denegatoria del registro deberá de respetar la zona de influencia económica del nombre comercial solicitado y que ha sido utilizado con anterioridad. c) Conflicto entre un nombre comercial solicitado y un nombre comercial utilizado con anterioridad a la solicitud de registro: Aquí habrá que atender a la antigüedad de los mismos. Así, en el caso que tanto el solicitante del registro como el opositor del mismo sustenten sus respectivos derechos en el uso de nombres comerciales, la Sala es de la opinión que si la solicitante demuestra que su nombre comercial ha sido utilizado con anterioridad al del opositor, tendrá un mejor derecho a obtener el registro del mismo como marca. Sin embargo, en caso que el nombre comercial del opositor sea más antiguo que el del solicitante, sólo podrá lograr la denegatoria del registro si éste tiene una influencia efectiva en gran parte del territorio del país. Caso contrario, se procederá al registro del nombre comercial posterior, sin perjuicio de que éste deba respetar el ámbito de protección del nombre comercial anterior. Así, si el uso del nombre comercial posterior genera confusión en la zona geográfica de influencia económica del nombre comercial anterior, aun cuando prospere el registro del nombre comercial posterior, en esa zona geográfica dicho nombre comercial no podrá usarse. 12 Concluyendo por ello que la protección que se otorgue al nombre comercial usado pero no registrado solo abarca el ámbito geográfico donde efectivamente ha sido utilizado es decir aquel sector donde el público tiene conocimiento del mismo y que en caso se genere un conflicto con la solicitud de registro de una marca sólo podrá ser protegido si se demuestra que el ámbito geográfico de influencia del nombre comercial abarca todo el territorio nacional. Por otro lado en caso se solicite el registro de un nombre comercial deberá de tener en cuenta si ya ha sido anteriormente registrado por terceros ya sea como nombre comercial o como una marca de servicio, por lo que no podrá acceder a registro si ya se encuentra registrado a favor de un tercero un signo distintivo que sea idéntico o similar al suyo porque podría causar riesgo de confusión en el público consumidor. Por último se concluye que en caso de existir un conflicto entre la solicitud de registro de un nombre comercial usado y un nombre comercial utilizado con anterioridad a la solicitud de registro se deberá de atender a la antigüedad de los mismos siendo que en caso el opositor al registro del nombre comercial demuestre un uso más antiguo sólo podrá lograr la denegatoria del registro si demuestra que ha sido utilizado en casi todo el 12 Resolución N /TPI-INDECOPI, 09/12/2008 Pág

14 ámbito nacional, caso contrario procede el registro solicitado puesto que con la inscripción el ámbito de protección se extiende a todo el territorio nacional. Sin embargo cabe indicar que la protección conferida por el registro deberá de respetar la zona de influencia efectiva del uso del nombre comercial que gozan aquellos terceros que han venido usando con anterioridad el mismo o similar nombre comercial. Como se puede advertir el registro de un nombre comercial extiende su ámbito de protección el mismo que abarca todo el territorio nacional es por ello que se recomienda registrar el nombre comercial utilizado. III. REGISTRO DE NOMBRE COMERCIAL Y LOS EFECTOS DE SU INSCRIPCIÓN Siendo que el derecho de exclusiva sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio conviene precisar que el registro del mismo tiene un efecto declarativo, puesto que se declara un derecho existente y este derecho está supeditado al uso del nombre comercial. Con ello se precisa que en nuestra legislación para que se le otorgue protección al nombre comercial no se requiere que el mismo se encuentre registrado siendo por ello que lo único que se requiere es que el mismo haya venido siendo utilizado para distinguir una determinada actividad económica. Al respecto se puede citar lo estipulado por el Art 193 de la Decisión N 486 el mismo que establece que el registro tendrá carácter declarativo Al establecer que el registro del nombre comercial no tiene efecto constitutivo sino declarativo se aclara que el registro lo que hace es reconocer un derecho ya existente y es que a través del registro se reconoce la fecha del primer uso que se le dio al nombre comercial conveniendo con ello en precisar que en el procedimiento para lograr la inscripción del nombre comercial se debe de acreditar la fecha de su primer uso. Respecto al procedimiento que se debe seguir para lograr la inscripción o el registro del nombre comercial se puede precisar que conforme anteriormente se indicó el Art 87 del Decreto Legislativo N 1075 establece que le son aplicables a la regulación del nombre comercial las disposiciones relativas al Título de Marcas que se regulan en el mencionado Decreto y en la Decisión 486.

15 Por ello si desea registrar un nombre comercial se debe examinar en primer lugar si la solicitud y la documentación presentada cumple con los requisitos de formalidad establecidos en los art 51 y 52 del Decreto Legislativo N 1075, precisando que entre los requisitos que se encuentran se resalta el hecho que deberá de indicar la clase, en este caso, de los servicios que se pretenda identificar con el nombre comercial teniendo por ello que señalar la clase a la que pertenece según la clasificación Niza. Resaltando que es posible que en un mismo expediente se pueda solicitar el registro de un nombre comercial para una o más clases de la Clasificación Niza. En este caso los servicios deberán designarse por sus nombres y ser agrupados según las clases establecidas conforme a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios de Niza, precedido cada grupo por el número de la clase al que pertenezca. Por otro lado se precisa que se deberá de pagar una tasa por cada clase en la que se solicite el registro. Asimismo se indica que la Dirección competente examinara si la solicitud ha cumplido con los requisitos señalados en los artículos 51 y 52 del Decreto Legislativo N 1075, siendo que en caso determine que la solicitud no contiene los requisitos señalados en el Art 52 la Dirección competente requerirá al solicitante para que complete los requisitos dentro del plazo de 60 días siguientes a la fecha de la notificación. Una vez reunidos los requisitos formales la Dirección competente ordenará la publicación de la solicitud la misma que deberá de efectuarse dentro del plazo de treinta (30) días útiles, contado desde el día siguiente de notificada la orden de publicación de conformidad con lo señalado en el Art 53 del mencionado Decreto. Una vez efectuada la publicación se concede el derecho de oposición a quien se considere perjudicado con la solicitud de inscripción del nombre comercial, ya sea porque el mismo ha sido anteriormente utilizado, otorgándole a quién se considere afectado un plazo de 60 días para presentar el poder si la oposición se hubiera presentado sin dicho documento conforme lo señala el Art 55 del Decreto Legislativo N De no presentarse oposición o de haberse vencido el plazo para absolver el traslado de las oposiciones formuladas, la autoridad procederá a realizar el examen de registrabilidad del signo. Por lo que a efectos de determinar si un nombre comercial puede tener acogida registral es preciso que se realice el examen de registrabilidad A. REGISTRABILIDAD DEL SIGNO Al respecto el Art 194 de la Decisión 486 señala lo siguiente: No podrá registrarse como nombre comercial un signo que esté comprendido en alguno de los casos siguientes:

16 a) Cuando consista total o parcialmente, en un signo contrario a la moral o al orden público b) Cuando su uso sea susceptible de causar confusión en los medios comerciales o en el público sobre la identidad, la naturaleza, las actividades, el giro comercial o cualquier otro aspecto de la empresa o establecimiento designado con ese nombre c) Cuando su uso sea susceptible de causar confusión en los medios comerciales o en el público sobre la procedencia empresarial, el origen u otras características de los productos o servicios que la empresa produzca o comerciante d) Cuando exista una solicitud o registro comercial anterior Por su parte Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual establece lo siguiente: A diferencia de lo que ocurre con las marcas, el nombre comercial no necesita ser inherentemente distintivo, por lo que puede estar compuesto de términos genéricos, descriptivos o corrientes en el giro de actividades referidos al objeto o actividad de la empresa titular o indicativos del lugar geográfico en el que la empresa funciona. Sólo se exige que el nombre comercial adoptado por una empresa sea suficientemente diferente de los nombres comerciales usados por empresas anteriores para evitar cualquier riesgo de confusión o de asociación equivoca. En tal sentido, la distintividad del nombre comercial se apreciará en función de su aptitud para distinguir en los hechos a la entidad que lo usa frente a los demás que operan en el mismo mercado. 13 Por lo que se puede inferir que en caso se solicite el registro de una marca y está sea denegada por ser un signo descriptivo o genérico el mismo si podría tener acogida registral si se solicita su registro como nombre comercial ello porque aquellos supuestos no están contemplados en alguna prohibición del registro. Asimismo se precisa que para acceder al registro se requiere acreditar su uso siendo que el Art 84 del Decreto Legislativo 1075 señala que la dirección competente se encuentra facultada para dictar las disposiciones relativas a las pruebas que deben presentarse para demostrar el uso del nombre comercial. Entre las pruebas que se pueden presentar revisando los casos presentados, están las facturas, las boletas de pago, anuncios publicitarios o cualquier otro documento que anuncie el uso del signo distintivo como puede ser la una página web en la que se publicite el nombre comercial. Conforme a lo anteriormente señalado se concluye que la oficina competente realizará el examen de registrabilidad teniendo en cuenta que si el signo solicitado para ser registrado como nombre comercial ha cumplido con los requisitos de fondo conforme al criterio de Distintividad establecido por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad 13 Resolución N /TPI-INDECOPI, 09/12/2008 Pág. 8

17 Intelectual y si el mismo no se encuentra incurso dentro de las prohibiciones de registrabilidad establecidas en el Art 194 de la Decisión 486 Una vez realizado el examen de registrabilidad la Dirección de Signos Distintivos otorgará o denegara la solicitud del registro según corresponda. Por otro lado se precisa que en caso la solicitud del registro sea denegada dicha decisión puede ser impugnada dentro de los quince (15) días hábiles contados desde el día siguiente de notificada la Resolución. Sin embargo de ser aceptada la solicitud y admitirse el registro del nombre comercial conviene señalar cuales son los efectos del mencionado registro. B. EFECTOS DEL REGISTRO DEL NOMBRE COMERCIAL. Como ha sido señalado en varias ocasiones el principal efecto que genera el registro de un nombre comercial es el de constituir un registro declarativo mediante el cual se reconoce un derecho previamente otorgado nos referimos al derecho del uso exclusivo del nombre comercial. Pero cabe preguntar sobre cuáles son las ventajas que otorga el registro del nombre comercial? Al respecto se precisa que el principal efecto que abarca la inscripción o el registro de un nombre comercial es que la protección que se le otorga por el uso del referido signo distintivo cuando el mismo es registrado se extiende a todo el ámbito del territorio nacional. Ahora bien conviene precisar haciendo un parangón con el registro de marcas acerca de cuáles son todas las virtudes o efectos que además abarca el registro de un nombre comercial Teniendo en cuenta la legislación vigente en cuanto al registro de los signos distintivos se puede establecer que el registro de un signo distintivo, en el presente caso el del nombre comercial, conlleva a que le sean aplicables los siguientes principios. Principio de Territorialidad: En virtud de este principio se indica que la protección que se le otorga al registro del nombre comercial solo se extiende al país donde ha sido otorgado en este caso la protección que se le otorga solo abarca la extensión territorial del Perú mas no se extiende a otros países en donde no ha sido registrado es decir que no le alcanza una protección internacional.

18 Al respecto el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual establece lo siguiente:..en el campo de la propiedad industrial, el principio de territorialidad tiene dos significados substanciales: -La protección conferida a los derechos de propiedad industrial en cada Estado se rige por la Ley nacional respectiva. Es la ley nacional la que determina las condiciones de adquisición, el contenido y la extinción de los derechos, sin perjuicio de lo establecido por tratados internacionales y regionales. -La protección otorgada a los derechos de propiedad industrial por la ley nacional de un determinado Estado está geográficamente limitada al territorio de ese Estado: Esos derechos carecen de protección extraterritorial, de modo que su titular no podrá ejercerlos fuera del país del registro ni podrá prohibir ni perseguir actos realizados fuera del territorio protegido. 14 De lo anteriormente establecido se debe de tener en cuenta el ámbito de protección que se le otorga al registro del nombre comercial. Esto es desde el punto de vista de la Protección Positiva, el registro de un nombre comercial me permite usarlo pero solo dentro del territorio nacional, debido a que me fue otorgado de conformidad con las leyes nacionales no extendiéndose mí facultad de uso a los demás países. Por otro lado desde el punto de vista de la Protección Negativa, el registro de mi nombre comercial si me permite el derecho a formular oposición en caso se quiera registrar el mismo nombre comercial pero que se ha venido usando en un país extranjero que pudiera ser Colombia por ejemplo. Respecto a este punto debemos de tener en cuenta que actualmente el Perú es uno de los países miembros de la comunidad andina por lo que también le resulta de aplicación al registro del Nombre Comercial lo regulado por la Decisión 486 de manera complementaria o supletoria a lo regulado por el Decreto Legislativo N 1075 En aplicación de lo anteriormente señalado podemos dar el siguiente ejemplo si registro mi nombre comercial Los Rosales este registro me permite o me otorga la facultad de poder utilizarlo de manera exclusiva pero solo dentro del ámbito del territorio nacional. Asimismo el presente registro me otorga el derecho de oponerme a la solicitud del 14 Resolución N /TPI-INDECOPI, 17/04/1998, Pág. 9-10

19 registro del nombre comercial Los Rosales que se venía utilizando en el país de Colombia al encontrarme protegida en virtud de haber registrado mi nombre comercial En conclusión podemos establecer que el ámbito de protección negativa es mucho más amplia pues me permite oponerme a que cualquier país extranjero pueda utilizar mi nombre comercial dentro del territorio nacional siendo que el ámbito de protección positiva es más restringida pues sólo abarca el territorio nacional no otorgándome una protección internacional Principio de Especialidad: En virtud del cual se indica que la inscripción del registro del nombre comercial se realiza teniendo en cuenta la clase de servicio en base al cual se solicitó la inscripción pudiendo ser inscrito para una o más clases, siendo que en este caso el nombre comercial solo podrá ser usado para distinguir la actividad económica en base a la clase de servicio en virtud del cual se inscribió, es decir que se limita su aplicación solo para la clase de servicio que ha sido registrado. En aplicación de la protección positiva del referido principio se puede indicar que me permite o faculta el poder utilizar mi nombre comercial solo para la clase de servicio para lo cual lo registre y respecto a la protección negativa podemos indicar que a través del registro de mi nombre comercial solo podre impedir que otro utilice o registre el mismo nombre comercial si el mismo es utilizado para la misma clase que yo registre. En aplicación de lo señalado otorgamos el siguiente ejemplo yo registro mi nombre comercial La Posada del Rey lo registro para la clase de servicio 43 para el hospedaje temporal y el servicio de restauración (alimentación) ello me otorga la facultad de poder utilizar mi nombre comercial pero solo para la clase de servicio que yo he registrado (protección positiva) pero no puedo impedir (protección negativa) que un tercero utilice o registre el nombre comercial La posada del Rey si lo hace para distinguir la actividad económica de la clase 36 referida a negocios inmobiliarios puesto que el mismo será utilizado para una clase totalmente distinta de la actividad económica que yo vengo ejerciendo con el nombre comercial por lo cual el uso del mismo no presta a confusión en el público consumidor. Principio Publicidad: Por este principio se presume que el registro de un signo distintivo, en este caso el nombre comercial, hace presumir el conocimiento del mismo por parte de terceros, motivo por el cual se establece que el registro de un nombre comercial es oponible a terceros. Con ello se infiere que el registro de un nombre comercial se presume conocido por los terceros es decir que un tercero no puede alegar desconocimiento respecto al uso de un nombre comercial ello con la finalidad de pretender hacer uso del mismo nombre

20 comercial, teniendo en cuenta que el uso de un nombre comercial otorga el derecho de exclusiva para poder utilizarlo, siendo que este derecho le corresponde a quien efectivamente demuestre que haciendo uso del mismo, es decir que el derecho de exclusiva le corresponde a quien lo uso por primera vez, teniendo con ello el derecho a oponerse al uso del mismo por parte de terceros teniendo en cuenta que se encuentra limitado a su ámbito de influencia económica pero una vez registrado esta oponibilidad que se le otorga se extiende a todo el territorio nacional logrando con ello prohibir que terceros hagan uso del mismo. Por todo lo señalado se puede concluir que el registro del nombre comercial genera efectos frente a terceros en el sentido que el registro del mismo le es oponible no pudiendo alegar desconocimiento de su existencia por lo que una vez registrado esta oponibilidad se extiende a todo el territorio nacional. Por lo que se presume que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones efectuadas en el registro correspondiente. La referida presunción se encuentra estipulada en el Art 7 del Decreto Legislativo N Ahora conviene precisar que la referida presunción es otorgada en virtud tan solo de demostrar el uso del signo distintivo la misma que se encuentra por este hecho limitada a la zona geográfica donde efectivamente se utilizó, pero que una vez registrado esta presunción en el sentido que se entiende por conocido por todos se extiende al conocimiento efectivo del mismo por parte de todas personas domiciliadas dentro de nuestro ámbito territorial. Al respecto Gaceta Jurídica en su revista de Actualidad Jurídica señala lo siguiente: Así al publicitarse a través del registro el uso de un nombre comercial para distinguir una determinada actividad comercial se garantiza, de alguna manera, que el mismo no podría ser empleado ni tampoco registrado por otra persona para distinguir la misma actividad o una muy similar. 15 Asimismo se puede citar lo señalado por el Dr. Flavio Núñez Echaíz que señala lo siguiente: Por el principio de publicidad que le es consustancial al registro, se entiende que todo signo distintivo, desde que es registrado, es conocido tanto por los competidores como por el público de todo el territorio nacional, por lo que éstos no podrán alegar que desconocían la existencia de dicho signo. 15 Gaceta Jurídica El Derecho al uso exclusivo de un Nombre Comercial En: Actualidad Jurídica Tomo 125 Abril 2004.

21 Como consecuencia de lo anterior, se entiende que aquellos signos distintivos, entre ellos los nombres comerciales, que estén registrados merecen ser protegidos en todo el país. 16 En conclusión podemos indicar que en caso el nombre comercial no se encuentre registrado será el uso del mismo el que le otorgue la publicidad que necesita para distinguir determinada actividad económica en tanto que una vez registrado el nombre comercial es que a través de la publicidad que brinda el registro el que hará que el mismo sea conocido o se presuma conocido por todos. Pero conviene precisar que la finalidad de la publicidad es la brindar seguridad jurídica, siendo que la seguridad jurídica es una de las garantías que ofrece el sistema registral. Respecto a la seguridad jurídica podemos señalar que la misma se extiende en dos vertientes Seguridad Jurídica Seguridad Dinámica: De aplicación para los terceros que pueden contratar confiando en la titularidad que se publicita en el registro en el sentido de que es válida y produce todos sus efectos. Seguridad Estática: Se refiere a las facultades que gozan el titular del derecho registral garantizando que su derecho no se vea afectado sin su consentimiento es decir que le otorga la garantía que su derecho de uso exclusivo sobre el nombre comercial no podrá ser vulnerado. Principio de Legitimación: En virtud de este principio se presume que la inscripción del nombre comercial, es cierto, es válido y produce todos sus efectos mientras la referida inscripción no sea rectificada o anulada. Por lo que cabe señalar que pese a que el sistema registral en cuanto al nombre comercial tiene el carácter declarativo el registro del mismo implica una presunción de titularidad en la persona en cuyo favor se realizó la inscripción presumiéndose por tanto que el titular registral es aquella persona que efectivamente se encuentra haciendo uso del nombre comercial y que por tanto goza de todos las facultades o prerrogativas que el registro le brinda. Al respecto el TJCAN citado por el Dr. Jesús A. López Cegarra señala que: 16 Dr. Núñez Echaíz, Flavio. Cancelación por Falta de Uso de los Nombres Comerciales En: ADVOCATUS N 6 Nueva Época, Revista de los Alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, Julio 2002, Pág. 377

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