Roj: STS 4140/ ECLI: ES:TS:2010:4140

Transcripción

1 Roj: STS 4140/ ECLI: ES:TS:2010:4140 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 06/07/2010 Nº de Recurso: 11348/2009 Nº de Resolución: 661/2010 Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: JOAQUIN DELGADO GARCIA Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: STSJ CAT 9458/2009, STS 4140/2010 SENTENCIA En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil diez. En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por Jesús representado por el procurador Sr. Fernández Castro, contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2009 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con sede en Barcelona, que le condenó por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su vista y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente Joaquin Delgado Garcia. I. ANTECEDENTES 1.- En la causa de jurado 1/2006, procedimiento jurado 21/2008 procedente de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Barcelona seguido por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, contra Jesús, se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º.- Que durante la noche del día 13 de agosto de 2006 y la madrugada del día 14 de agosto de 2006, el acusado Jesús, su amiga Florencia, una prima de ésta Luisa y unos amigos Romeo y Nicolasa estuvieron en distintos locales de ocio de la ciudad de Barcelona. 2º.- Que sobre las 05: 30 horas del día 14 de agosto de 2006, el acusado Jesús, su amiga Florencia y la prima de ésta Luisa, fueron al domicilio del acusado sito en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 puerta NUM002 de la ciudad de Barcelona. 3º.- Que una vez en el citado domicilio, la Sra. Luisa se fue a una de las habitaciones a dormir, mientras el acusado Jesús y Florencia permanecían en el salón - comedor, iniciándose entre ambos una discusión. 4º.- Que en las primeras horas de la mañana del día 14 de agosto de 2006 (entre las 08:00 y 09:00 horas) y encontrándose Florencia sentada en el sofá del salón- comedor del piso sito en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 puerta NUM002 de Barcelona, el acusado Jesús sacó un revólver que poseía y efectuó a Florencia un disparo a la altura de la sien derecha, produciéndole la muerte. 5º.- Que el acusado realizó la acción descrita con la intención de matar a Doña. Florencia. 6º.- Que el acusado realizó la acción descrita de un modo totalmente sorpresivo para Doña. Florencia y sin dar posibilidad alguna a ésta de que pudiera defenderse de manera eficaz. 1

2 7º.- Que el arma utilizada por el acusado era un revólver tipo " British Bull- Doc" que carecía de punzonado de banco de pruebas oficial y de numeración de serie. 8º- Que el acusado carecía de la guía de pertenencia de arma revolver tipo " British Bull- Doc" así como de licencia para la tenencia de la misma. 9º.- Que durante la noche del día 13 de agosto de 2006 y la madrugada del día 14 de agosto de 2006, el acusado Jesús consumió una cantidad indeterminada de bebidas alcohólicas. 10º.- Que el acusado Jesús el día y hora de los hechos pensaba que Florencia mantenía una relación sentimental con el Sr. Laureano. 11º.- Que el acusado Jesús al tiempo de los hechos (sobre las 08:00 y 09:00 horas del día 14 de agosto de 2006) no se encontraba bajo los efectos del alcohol y sustancias estupefacientes, por el consumo previo de bebidas alcohólicas y cocaína. 12º.- Que el acusado Jesús al tiempo de los hechos (14 de agosto de 2006) no actuó bajo una perturbación de ánimo y acaloramiento producida por los celos. 13º.- Que en fecha 14 de agosto de 2006 el Sr. Roque era el padre de la fallecida Doña. Florencia, la Sra. Violeta era la madre de la fallecida y los Sres/ Sras. Estibaliz, Inés, Apolonio, Milagrosa, Reyes, María Consuelo, Epifanio y Berta eran hermanos/ hermanas de la fallecida Doña. Florencia ; y ello en base al Acta de Herencia redactado por el Tribunal de 1ª Instancia de Rabat obrante en la documental". 2. El Tribunal del Jurado dictó sentencia con fecha , que contiene el siguiente FALLO : "Que debo condenar y condeno a Jesús en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 apartado 1.1º y apartado 2.2º del CP en concurso medial con un dleito de asesinato del art º CP precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de veinte años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales incluídas las de la acusación particular. El acusado deberá indemnizar en la cantidad euros a cada uno de los padres de la fallecida Don. Roque Doña. Violeta ; y en la cantidad de euros a cada uno de los hermanos/hermanas de la fallecida Sres/ Doña. Estibaliz, María Consuelo, Epifanio y Berta. Cantidades todas ellas que devengarán los intereses legales pertinentes hasta su completo pago". 2.- El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLO : La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ha decidido: "Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús, contra la sentencia dictada el día 4 de marzo de 2009, en el Procedimiento de Jurado nº 21/08 dimanante de la Causa de Jurado núm. 1/06 de Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Barcelona, y, en consecuencia, confirmar íntegramente dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada". 4.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Jesús, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 5.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero.- Al amparo del art º por denegación indebida de diligencia de prueba propuesta en tiempo y formal. Segundo.- Al amparo del art º de la LECrim., por aplicación indebida del art º del Código Penal e inaplicación el art. 138 del mismo texto legal. Tercero.- Al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por infracción el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la tutela judicial efectiva. Cuarto.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Quinto.- Al amparo del art. 852 de la LECr vulneración del art. 24 y 120 de la Constitución Española, y de los artículos 66 y 77 del Código Penal. 6.- El Ministerio Fiscal impugnó en su totalidad los dos recursos. 7.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de votación y fallo cuando por turno correspondiera Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la votación y fallo prevenidos el 29 de junio pasado. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO 2

3 PRIMERO. Planteamiento. En la Audiencia Provincial de Barcelona por un Tribunal del Jurado se dictó sentencia condenando al ciudadano marroquí Jesús como autor de dos delitos en concurso medial, uno de tenencia ilícita de armas y otro de asesinato, imponiéndole como única pena la de veinte años de prisión, el máximo previsto a tal efecto conforme a lo dispuesto en los artículos º, 319.1º y 77 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas. El acusado y su amiga Florencia, en compañía de una prima de esta y otros habían pasado la noche del 13 al 14 de agosto de 2008 en distintos locales de ocio en la ciudad de Barcelona. Sobre las 5,30 horas de esa madrugada fueron los referidos tres marroquíes al domicilio de Jesús en dicha ciudad. La prima referida se fue a una habitación a dormir, mientras la pareja se quedó en el salón-comedor, donde discutieron, sin que se conozca el motivo. Entre las 8 y las 9 de ese día , mientras Florencia estaba sentada en un sofá de dicho salón, Jesús sacó un revólver y efectuó un disparo contra la sien derecha de dicha señora que le produjo la muerte. Ahora recurre en casación dicho condenado por cinco motivos. SEGUNDO. Forzosamente hemos de examinar unidos los motivos 1º y 3º, porque aquel se remite al contenido de este. El 1º se ampara en el art º L.E.Crim. y el 3º en los arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. En ambos se denuncia denegación indebida de prueba con cita para el 3º de los derechos a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la utilización de los medios de prueba pertinentes. En el trámite del art. 45 de la Ley del Jurado, en el llamado turno de intervención de las partes, que se desarrolla en el momento preliminar del juicio oral, una vez constituido ya el jurado y a su presencia, la defensa del enjuiciado propuso como prueba oficiar al centro penitenciario Can Brians 2 para que remitieran el informe médico donde se dice que constaba una exploración realizada a Jesús y un diagnóstico. Argumentó tal defensa que los servicios médicos de dicho centro habían detectado una lesión en el tabique nasal, consecuencia del consumo continuado de cocaína durante años, según le había manifestado verbalmente el acusado, al propio letrado. Se denegó porque ya constaba la prueba sobre los mismos extremos, practicada a solicitud de la misma defensa, como expresamente reconoce esta parte en el escrito del folio 148 en el que solicitó la prueba que en este trámite quedó rechazada. En efecto, con la numeración de los folios 662 a 667, en el testimonio al que se refiere el art. 34 de la Ley del Jurado aparece, como diligencia del trámite de instrucción no reproducible en el juicio oral, un informe de dos médicos forenses de fecha referido a un estudio sobre la persona del acusado en el que al folio 664 aparece lo siguiente bajo el título: EXPLORACIÓN FÍSICA Y TABIQUE NASAL: "Se realiza los días 17 de noviembre de 2006 y 11 de mayo de En ninguna de las dos exploraciones se objetivan signos de perforación de tabique nasal". Recordamos que los hechos ocurrieron el Aunque no sabemos la fecha de ese pretendido examen médico al que se refiere el escrito de solicitud de esta prueba -que tiene fecha de hay que entender que al menos será posterior el primero de los dos indicados, el de , realizado cuando habían transcurrido solo tres meses y unos días desde el suceso que nos ocupa. Así las cosas, queda de manifiesto la inutilidad de este medio de prueba, respecto del cual, por otro lado, ni siquiera la defensa que lo propuso sabía que realmente existiera. A estos efectos de acreditar la aludida lesión en el tabique nasal, lo importante es el primer informe, el más próximo a la fecha de los hechos. Si en esas fechas de 2006 y 2007 nada lesivo había aparecido en el tabique nasal de Jesús, lo que pudiera aparecer después carece de relevancia. Además, como bien dice el escrito del Ministerio Fiscal, un informe del equipo médico del centro penitenciario solo habría servido para crear confusión en los jurados, en el caso de que realmente existiera y fuera contradictorio con lo ya dictaminado por los médicos forenses citados. Conviene añadir aquí que la prueba solicitada para ese trámite del turno de intervención de las partes no reunía lo exigido en el art. 45 de la Ley del Jurado que lo regula: no se trataba de una prueba que pudiera practicarse en el acto, sino que requería un oficio al centro penitenciario y una contestación por parte de este. 3

4 Con remisión que al que respecto nos dice el Ministerio Fiscal, exhaustivo al oponerse con buenas razones a estos motivos 1º y 3º, y a lo expuesto en la sentencia de apelación en su fundamento de derecho 2º, rechazamos estos dos motivos. TERCERO. En el motivo 2º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECrim., se alega infracción de ley por aplicación indebida del art º CP e inaplicación del 138. Se dice que no hubo asesinato con alevosía, sino solo un homicidio; y ello en base a una pretendida contradicción a) entre lo que se dice en el apartado 3º de los hechos probados donde se afirma que el acusado Jesús y Florencia iniciaron una discusión entre ambos mientras la prima de esta se iba a dormir, y b) el contenido del apartado 6º de los mismos hechos probados donde se relata que el acusado realizó la acción descrita (se refiere al disparo contra Florencia ) de un modo totalmente sorpresivo para esta y sin darle posibilidad alguna de defenderse. Pero tal contradicción no existe, pues tales dos acciones (discusión y disparo) se produjeron en dos momentos diferentes, la primera sobre las 5,30 horas (apartado 2º) y la segunda entre las 8 y las 9 (apartado 4º). Lapso de tiempo suficiente para que Florencia, terminada la discusión, se encontrara ya en el sofá del salón comedor, ajena a lo que pudiera estar haciendo Jesús en ese momento. Hemos de añadir lo que venimos diciendo reiteradamente en esta sala para los casos en que, como aquí, el motivo de casación se apoya en el art º LECrim., hay que respetar los hechos probados de la sentencia recurrida conforme se deduce de lo dispuesto en el art º de tal ley procesal; lo que lleva consigo el que, en el desarrollo del motivo correspondiente, no pueda argumentarse sobre las pruebas practicadas; algo que se vulnera en este motivo 2º. En conclusión, lo que nos narran tales hechos probados es una acción estrictamente alevosa: un disparo de revólver en la sien cuando la víctima está sentada en un sofá sin saber lo que en ese momento estaba haciendo el agresor. Desestimamos este motivo 2º. CUARTO. En el motivo 4º, por la vía del art. 5.4 LOPJ, se aduce infracción de precepto constitucional, con referencia al art CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia. Se dice que "atendida la prueba practicada en el plenario carece de toda base razonable la condena que se le ha impuesto al apreciarse la agravante de alevosia ". Es decir, la denuncia relativa al derecho a la presunción de inocencia se concreta en los hechos constitutivos de la mencionada alevosia. El punto 6º del objeto del veredicto (folio 294) dijo así: "Si el acusado realizó la acción descrita de un modo totalmente sorpresivo para Doña. Florencia y sin dar posibilidad alguna a esta de que pudiera defenderse de manera eficaz". Fue aprobado por unanimidad por los nueve miembros del jurado en base a las manifestaciones de los dos médicos forenses que practicaron la autopsia y a las de un miembro de la policía científica catalana (folio 312), lo que luego fue concretado y explicado en la sentencia del magistrado presidente (págs. 7 a 9) y en la de apelación del Tribunal Superior de Justicia (pág. 15). Haciendo una síntesis de las pruebas a que acabamos de referirnos, podemos afirmar que, con relación a la alevosía, existieron los siguientes elementos probatorios de cargo: 1º. La propia declaración del acusado quien, después de hablar con su defensa, se reconoció culpable de los hechos por los que se le acusaba. 2º. Las manifestaciones en el juicio oral de los dos médicos forenses que practicaron la autopsia que dijeron "creer que la víctima no fue consciente y no tuvo tiempo de reaccionar" y también que "la víctima no presentaba lesiones externas recientes", aparte de aquella lesión que le produjo la muerte. 3º. Lo que asimismo declaró el policía catalán NUM003 cuando dijo que en el lugar del crimen no había señales de pelea, pues la habitación no estaba revuelta. 4º. Unos datos objetivos que nos ofrece el dictamen de la autopsia: a) la lesión craneal con orificio en el lateral derecho, b) que el disparo fue a quemarropa en la sien con el arma a una distancia de 5 a 10 centímetros y c) la dirección descendente del proyectil que quedó alojado en la base del cráneo. Entendemos que el Tribunal del Jurado tuvo a su disposición material probatorio que justifica su afirmación de que la víctima no tuvo posibilidad alguna de defenderse frente al disparo por sorpresa efectuado por el acusado. 4

5 Tales pruebas nos hablan de un agresor situado en un plano superior al que tenía la víctima y de que esta ni siquiera se percató de que aquel tenía un revólver pues, de otro modo, al menos habría girado la cabeza. Hay base en los elementos de prueba que hemos enumerado para que razonablemente pueda decirse que ella no se dio cuenta de que iba a ser objeto de ese disparo. Desestimamos este motivo 4º. QUINTO. En el motivo 5º, con el mismo amparo procesal del art. 5.4 LOPJ, se vuelve a alegar infracción de precepto constitucional, en concreto de los arts y CE, denunciando falta de motivación en la sentencia recurrida en cuanto a la determinación de la pena impuesta, con cita asimismo como infringidos de los arts. 66 y 77 CP. Hemos de rechazar este motivo por lo siguiente: A ) Hay un grave obstáculo procesal como consecuencia de la estructura que se adoptó en la Ley del Tribunal del Jurado respecto de los recursos previstos contra la sentencia que, partiendo del veredicto de los nueve jurados, ha de dictar el magistrado-presidente. Tras el veredicto se disuelve el Jurado, y si es de culpabilidad, el magistrado-presidente oirá al Ministerio Fiscal y demás partes sobre las penas o medidas que deben imponerse y sobre responsabilidad civil y después procederá a dictar sentencia, que es apelable ante la correspondiente Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que se tramitará y resolverá conforme a lo dispuesto en los diferentes apartados del art. 846 bis, introducido al efecto en nuestra LECrim. En el apartado b) del 846 bis c) se prevé precisamente la determinación de la pena como uno de los posibles objetos de este recurso. Resuelta la apelación cabe recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia conforme a la modificación introducida en el art. 847 LECrim. Hay que poner aquí de manifiesto que lo que se recurre en casación es esta resolución dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, no la sentencia del Tribunal del Jurado que dictó el magistrado-presidente. Por tanto, solo sobre las cuestiones discutidas en apelación cabe plantear la casación. Y el tema de determinación de la pena no fue objeto de tal apelación. B ) No obstante, dado que todas las partes han entrado en casación en el fondo de esta cuestión, hemos de añadir aquí nosotros: a ) Que hubo motivación en la primera sentencia lo reconoce el propio recurrente: él mismo impugna los argumentos que nos ofrece al respecto la sentencia del magistrado-presidente. b) Tales argumentos fueron los siguientes: - La gravedad de los hechos imputados, sin expresar dónde radicó tal gravedad, aunque la forma en que se produjo el suceso - disparo a la sien desde una posición más alta del revólver respecto a la cabeza de la víctima, la actitud de frialdad y traición extrema, incluso aunque antes hubiera existido una discusión ya terminada, y la relación de amistad que había entre ambos- pone de manifiesto que nos hallamos ante una alevosía en grado extremo, en unas circunstancias concretas que nos conducen a la mencionada gravedad, aparte de tratarse de un hecho calificado como asesinato, esto es, un homicidio especialmente cualificado. También en los asesinatos cabe graduar una gravedad. - La inexistencia de arrepentimiento del acusado, actitud mostrada durante todo el procedimiento, salvo en el turno de la última palabra. - El abandono de la víctima, a quien dejó en el inmueble tapada con una manta, cerrando con llave la puerta del piso; aunque cierto es que, como dice el recurrente, allí dentro estaba una prima suya quien sin duda se percataría del disparo y actuaría con inmediatez para auxiliarla, ciertamente en un momento tardío, dado el destrozo producido en la cabeza de Florencia. - La actitud de clara hostilidad del acusado hacia las mujeres, mostrada en este procedimiento y en otros donde se llegó a dictar auto de alejamiento. Se dice que esto no quedó probado, pero lo cierto es que tal hecho ni siquiera aparece negado en el escrito de recurso, y se habla de que lo afirmó así la Dra. Belen, médico forense que se entrevistó en dos ocasiones con Jesús. c) Cierto es también que en la mencionada argumentación no se habla de los dos criterios que manda tener en cuenta la regla 6ª del art CP para los casos en que, como aquí, no concurren circunstancias modificativas genéricas: las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, aunque las razones expuestas se encuentran en la línea de tales dos criterios. 5

6 d ) Otra razón importante para justificar ese alcanzar el límite máximo de la pena del art. 139, veinte años de prisión, se halla en que no se penaron por separado los dos delitos por lo que se condenó a Jesús por asesinato y tenencia ilícita de armas agravada porque el revólver, arma corta, carecía de marcas de fábrica y de numeración de serie (art ª ), lo que lleva consigo una pena de dos a tres años de prisión, que no se impuso, sino que se aplicó el concurso medial del art. 77 CP sancionando con pena única. Ello solo permitía al Tribunal del Jurado moverse entre diecisiete años y seis meses y veinte años de prisión. Desestimamos este motivo 5º, único que nos quedaba por examinar. SEXTO. Por lo ordenado en el art. 901 LECrim., hay que imponer al recurrente el pago de las costas de su recurso de casación. III. FALLO NO HA LUGAR al recurso de casación formulado por Jesús contra la sentencia dictada en Barcelona por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 28 de septiembre de 2009, en trámite de apelación contra la que había pronunciado un Tribunal del Jurado el 4 de marzo del mismo año, constituido en la Audiencia Provincial de Barcelona; imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de este recurso. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Delgado Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. 6