DOCUMENTACIÓN. Por FRANCISCO JAVIER PÉREZ-OLLEROS SÁNCHEZ-BORDONA Abogado-Fiscal sustituto

Transcripción

1 808 DOCUMENTACIÓN El Boletín de Información núm de 25 de noviembre del pasado año, publicaba un trabajo del mismo autor acerca de la integración de los funcionarios interinos de la Administración de Justicia en el Régimen General de la Seguridad Social. Pues bien, nuevamente el señor Pérez-Olleros aporta al Boletín su estimación sobre un tema relativo al basto campo de la Seguridad Social; en este caso las normas que sobre pago de deudas a la misma se han establecido en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el presente año, y en concreto en su disposición adicional décima, que trata precisamente de esta cuestión. Al igual que en la anterior ocasión el autor hace un recorrido minucioso y casuístico por la norma, sacando en cada caso la conclusión correspondiente en materia, a veces tan ardua, como es la que aquí se trata. COMENTARIO URGENTE A LAS NUEVAS NORMAS SOBRE PAGO DE DEUDAS GON LA SEGURIDAD SOCIAL ESTABLECIDAS EN LA LEY DE PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO PARA EL AÑO 1991 Por FRANCISCO JAVIER PÉREZ-OLLEROS SÁNCHEZ-BORDONA Abogado-Fiscal sustituto La Ley 40/80 de 5 de julio, de Inspección y Recaudación de la Seguridad Social y el Real Decreto-Ley 10/81 de 19 de junio, también sobre Inspección y Recaudación, habilitaron al Gobierno para aprobar mediante Real Decreto el oportuno procedimiento de recaudación en vía de apremio y de preparar el proceso de unificación con el procedimiento de recaudación del Estado, En cumplimiento de estos objetivos se publicó el Real Decreto 716/86 de 7 de marzo («B.O.E,» n. 91, de 16 de abril) que aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social (en adelante R.G.R.), el cual instrumenta un procedimiento unificado de recaudación, al contemplar no solo la recaudación de las cuotas sino también la de los demás recursos que forman parta del patrimonio del Sistema, tanto en período voluntario como en vía ejecutiva. El R.G.R., que integró las disposiciones que sobre esta materia fueron dictadas con posterioridad a la Ley 40/80 y al Real Decreto-Ley 10/81, fue desarrollado por la Orden Ministerial de 23 de octubre de 1986 («B.O.E.» n." 261, de 31 de octubre), en adelante Orden de desarrollo, y se complementó con el Real Decreto 1.328/86 de 9 de mayo, con el que se creó la organización recaudatoria necesaria para que la Tesorería General de la Seguridad Social, de un modo directo y a través de las Unidades de Recaudación Eje- Boletw imm Pág. 146

2 809 cutiva (U.R.E.), pudiera llevar a cabo la tramitación de los procedimientos de recaudación ejecutiva, así como realizar las demás funciones que se atribuyen al ejecutor en el R.G.R. La Orden de 11 de marzo de 1987, sobre implantación de las Unidades de Recaudación Ejecutiva, creó 197 Unidades de Recaudación a las que se añadieron las 53 nuevas creadas por la Orden de 7 de marzo de 1990, fijándose la sede y el ámbito territorial de las mismas en la Resolución de 25 de abril de La Ley 31/90 de 27 de diciembre («B.O.E.» 8 de diciembre), de Presupuestos Generales del Estado para 1991, ha venido a introducir importantes modificaciones en el procedimiento recaudatorio de los débitos a la Seguridad Social, a través de su disposición adicional décima, que lleva por rúbrica «Normas sobre pago de deudas con la Seguridad Social». Además deroga expresamente en su disposición derogatoria primera el artículo 55 de la Ley 44/83 de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1984, que fue prorrogado para los años 1985 y 1986, el cual, como su rúbrica indicaba, establecía normas sobre gestión de ingresos. La disposición adicional décima de la Ley de Presupuestos para el año 1991, establece en siete puntos, algunos a su vez subdivididos, diversas normas que afectan tanto al procedimiento de recaudación en período voluntario como a las normas de recaudación en vía ejecutiva, los cuales pasamos a comentar a continuación: PUNTOS 1 Y 2 De conformidad con el artículo 10 de la Ley 40/80 y 71.1 del R.G.R., se establece que las deudas de la Seguridad Social deberán satisfacerse en los plazos reglamentarios. Si estas deudas se pagaran fuera de dicho plazo, se abonarán con el recargo de mora y apremio fijados en la presente disposición. Aunque no se ingrese la deuda, ordena que en todo caso se presenten dentro de dicho plazo los documentos de cotización debidamente cumplimentados, su no presentación en este período, producirá los efectos que señala la propia disposición adicional en los números siguientes y demás disposiciones de aplicación y desarrollo. Cuando habla de las demás disposiciones de aplicación, se refiere fundamentalmente a la Ley 8/88 de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones de orden social («B.O.E.» de 15 de abril) que tipifica como falta grave en su artículo «no presentar dentro del plazo reglamentario y para su sellado los documentos de cotización cuanto no se ingresen en tiempo las cuotas de la Seguridad Social, ni se haya solicitado aplazamiento de pago», sancionándose con multa de a pesetas. PUNTO 2.1 Relacionando este punto con los que le siguen, hay que entender que se ha querido establecer un nuevo plazo voluntario de ingreso, que abarcará ahora desde el inicio del plazo reglamentario hasta que transcurran los dos meses naturales siguientes al mismo, independientemente de cuanto se produzca la reclamación administrativa de la deuda en caso de impago. Boletín aúm. 1SS9 Pág, 147

3 810 Efectivamente, el R.G.R. fijaba como plazo voluntario de ingreso de cuotas el período de tiempo que iba desde el inicio del plazo reglamentario hasta que se produjera la reclamación administrativa de la deuda mediante notificación de descubierto de cuotas o acta de liquidación, siendo competentes para formular los dos primeros tipos de reclamación de Tesorerías Territoriales de la Seguridad Social, en los casos y con los requisitos que establecen los artículos 73 y siguientes de dicho reglamento, y para las actas de liquidación el Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, creado por la Ley 30/84 de dos de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, en el cual se integraron los funcionarios pertencientes a la Escala Técnica del Cuerpo Nacional de Inspección de Trabajo, así como los Controladores de la Seguridad Social que tuvieran titulación superior en el momento de la entrada en vigor de dicha Ley. Con la Inspección-de Trabajo colabora el Cuerpo de Controladores Laborales, creado por la misma Ley de medidas, en el que se integraron los Controladores de Empleo y de la Seguridad Social. Señala el artículo 82 que las actas de liquidación se formularán sólo en los casos de: a) Descubiertos originados por falta de afiliación o alta. b) Diferencias entre la cotización efectuada y la que se debería haber efectuado por los trabajadores dados de alta. Se atribuye en estos casos a la Inspección de Trabajo la competencia, por entenderse que respecto de los mismos la Inspección está dotada de instrumentos legales que permiten con una mayor efectividad detectar las posibles infracciones cometidas, cuales son los que se recogen en el artículo 13 de la Ley 39/62 de 21 de junio («B.O.E.» de 23 de julio), sobre Ordenación de la Inspección de Trabajo. Respecto de los requisitos de las actas de liquidación, el artículo 82 citado se remite a las normas especiales que las regulan, cuales son los artículos 20 y siguientes del Decreto 1860/75 de 10 de julio («B.O.E.» del 12 de agosto). Como ejemplo de lo dicho anteriormente, piénsese que si un trabajador no está afiliado y consiguientemente tampoco dado de alta, no existirá para los ordenadores de la Tesorería, y consiguientemente ésta difícilmente podrá comprobar si se cumplen o no las obligaciones de cotización sobre dicho trabajador, aunque esté obligada a ello como consecuencia de su función recaudatoria que le atribuye el Real Decreto 1.314/84 de 20 de junio. Por lo tanto, en los casos del artículo 82, si la Tesorería de oficio tuviera conocimiento de alguno de ellos, debe comunicarlo a la Inspección de Trabajo a los efectos de su comprobación y en su caso levantamiento de acta de liquidación, que una vez firme y no abonada, se remitirá a la Tesorería Territorial competente para que proceda a la exacción ejecutiva. Así pues, como decíamos al comienzo del comentario de este punto, se ha venido a establecer con la disposición adicional décima un nuevo plazo voluntario de ingreso de las deudas por cuotas a las Seguridad Social. Señala el punto 2.1 que transcurrido este plazo voluntario de ingreso, sin que se hubiese realizado el pago ni tampoco presentado los documentos de cotización en plazo regla-. mentario, no cabe la compensación de las cantidades abonadas como consecuencia de la colaboración obligatoria en la gestión, es decir, en estos casos no cabe que el empresario se deduzca las cantidades abonadas por I.L.T., Protección Familiar, Minusvalía Boletín núm Pág. 148

4 811 y Desempleo Parcial. Ello sin perjuicio de que posteriormente pueda solicitar el resarcimiento de estas cantidades ante la Entidad Gestora competente. Este punto modifica los artículos 71.3 b) y 72.1 del R.G.R. y 76.1, 77.3 y 79 de la Orden de desarrollo, los cuales posibilitaban la compensación de los pagos delegados siempre que se hubiesen presentado los documentos de cotización en el plazo reglamentario de ingreso, y aunque no se hubiesen presentado en dicho plazo, siempre que se efectuara el ingreso de la deuda antes de la reclamación administrativa, sin perjuicio también de que los interesados pudieran reclamar sus derechos ante la entidad gestora correspondiente. Además, fuera de los casos anteriores, se prohibía la compensación no sólo de las cantidades abonadas en pago delegado, sino también que se efectuaran las bonificaciones y/o reducciones concedidas sobre las cuotas y las compensaciones económicas reconocidas a empresas por contratos en prácticas o para la formación o de cualquier otra naturaleza análoga. La norma no especifica esta última prohibición, si bien cabe pensar que se mantiene, al decir el punto 2, ya comentado, que la no presentación de los documentos en el plazo reglamentario producirá los efectos no sólo determinados en este número, sino también los que recogen las demás disposiciones de aplicación y desarrollo, pudiendo considerar como tales disposiciones de desarrollo las normas citadas en lo que no se opongan al punto 2.1, máxime teniendo en cuenta que la mayoría de las normas que regulan la concesión de estos beneficios exigen para su disfrute estar al día en el pago de las obligaciones con la Seguridad Social. Ahora bien, por tratarse de una prohibición claramente sancionadora frente al incumplimiento del deber de cotizar en lugar, tiempo y forma establecidos legalmente (art. 17 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), y teniendo en cuenta el principio de tipicidad consagrado en el artículo 25.1 de nuestra Constitución, también cabría pensar que la prohibición de compensación no se extiende respecto de tales beneficios, puesto que así no lo indica expresamente la norma, y que por lo tanto mientras se abone la deuda antes de la reclamación administrativa cabe deducir su importe. Dada pues la falta de precisión de este punto, creemos que es importante que se clarifique su extensión en el Real Decreto que desarrolle la disposición que comentamos. PUNTO 2.2 Este punto modifica los recargos de mora establecidos en el artículo del Reglamento General de Recaudación, y 76.3, 77.4 de la Orden de desarrollo, anteriormente establecidos en el artículo 55 de la Ley 44/83 de Presupuestos para 1984, dependiendo ahora su cuantía tan solo de que se hayan presentado o no los documentos de cotización en el plazo reglamentario, y de que el ingreso se produzca antes o después del nuevo período voluntario. De tal manera que si se presentaron los documentos, los recargos de mora serán los siguientes: a) Del 5 por 100 si se ingresa en período voluntario, que como sabemos ahora abarca los dos meses naturales siguientes al período reglamentario. b) Del 20 por 100 si se ingresa después de transcurrido el período voluntario. Boletín núm Pág. 149

5 812, Si no se presentaron los documentos en el plazo reglamentario, el recargo de mora será: a) Del 15 por 100 si se ingresa en el período voluntario. b) Del 20 por 100 si se hace después. El recargo de mora pasará a llamarse de apremio una vez que se inicie la vía ejecutiva mediante la expedición de la correspondiente certificación de descubierto, siendo siempre el recargo de apremio del 20 por 100. Este punto supone pues una modificación sustancial no sólo en cuanto a la cuantía de los recargos de mora, sino también en cuanto al momento en que estos deban abonarse, no haciéndose depender ahora de la existencia o no de reclamación administrativa. PUNTO 2.3 Modifica este punto los artículos 73, 74 y 101 del R.G.R. y 76.3 de la Orden de desarrollo, determinando que si se han presentado los documentos en plazo reglamentario sin haberse hecho abono de la deuda en el período voluntario, o habiéndose ingresado solamente la aportación de los trabajadores, la Tesorería General de la Seguridad Social expedirá la correspondiente certificación de descubierto que inicia la vía ejecutiva, con el recargo de apremio del 20 por 100. Por lo tanto, se produce una modificación sustancial, dado que en estos casos el R.G.R. establecía que antes de la expedición de la certificación de descubierto se requería la reclamación administrativa de la deuda mediante notificación de descubierto de cuotas. Estableciendo incluso un recargo de mora inferior, cuando se abonaba después de la notificación y antes del inicio de la vía de apremio, que el recargo de mora establecido para cuando se abonaba después de un requerimiento y antes de la expedición de la certificación de descubierto. El primero era de un 10 por 100, mientras que el segundo era del 15 por 100 (artículo 67.1 del R.G.R. en su redacción anterior a esta Ley de Presupuestos). El motivo de la minoración en el porcentaje era precisamente que el legislador consideraba con menor malicia al sujeto responsable moroso pero que presentó los documentos, que al responsable que no cotizó ni presentó los documentos de cotización en el plazo reglamentario. De esta forma se conseguía además incentivar la presentación en todo caso de los documentos de cotización dentro del plazo mencionado. Pues bien, parece ser que el legislador ha cambiado de criterio, y considera ahora más grave no cotizar habiéndose presentado los documentos de cotización, al ordenar apertura directa en estos casos de la vía de apremio, sin la previa reclamación de la deuda que preceptuaban los artículos 73 y 101 del R.G.R. Cabe pensar, que ahora la reclamación administrativa mediante notificación de descubierto de cuotas queda únicamente para los casos de débitos producidos por errores materiales o de cálculo en la liquidación cuando se han presentado los documentos de cotización en el plazo reglamentario, a los que hace referencia la letra b) del n. 1 del artículo 74 del R.G.R., quedando derogada la letra a) de ese mismo número. Sin embargo, podría también pensarse que la modificación introducida por el punto Boletín núm Pág. 150

6 deroga la letra b) del artículo 74, máxime teniendo en cuenta la redacción dada al punto 4.2 que luego comentaremos, el cual no distingue tampoco respecto de los débitos producidos por errores materiales o de cálculo en la liquidación presentada, de los que se producen por falta de cotización absoluta habiéndose presentado los documentos, y consiguientemente, que lo que en realidad se ha querido es suprimir la reclamación administrativa previa a la vía ejecutiva para ambos casos, no existiendo ya las notificaciones por descubiertos de cuotas, dejando sólo las notificaciones para las liquidaciones a las que se refiere el punto 3. Debe pues la normativa de desarrollo aclararnos este aspecto, si bien, a priori nos inclinamos por la no derogación de la letra b) del n. 1 del artículo 74: PUNTO 2.4 A diferencia de lo establecido en el punto anterior y de conformidad con lo que hasta ahora el R.G.R. venía estableciendo, se señala en este que vencido el plazo reglamentario sin haberse presentado los documentos de cotización ni haberse abonado la deuda, la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante requerimiento de cuotas expedido en los supuestos y condiciones reglamentariamente establecidos, determinará la deuda y reclamará su pago al sujeto responsable con los recargos de mora que correspondan según el momento en que se produzca el requerimiento con respecto a lo que establece el punto 22.2 a) y b), es decir, del 15 por 100 si se produce el requerimiento en los 2 meses posteriores al plazo reglamentario o del 20 por 100 si se produce transcurrido este período y antes de la expedición de la certificación de descubierto. Los supuestos reglamentariamente establecidos, no son otros que los del artículo 77 del Reglamento General de Recaudación, referentes a los casos en que existiendo alta en la Seguridad Social, se ha producido: a) Falta absoluta de cotización sin presentación de documentos. b) Falta de cotización absoluta respecto de algún trabajador, si en la relación nominal de trabajadores que contiene el TC/2 que se presentó, no venía reflejado dicho trabajador. Estos casos de incumplimiento se consideran por tanto menos graves que el del punto anterior, y se elimina la incentivación económica al ingreso voluntario cuando éste se produce una vez transcurrido el período voluntario de ingreso y antes de la expedición de la certificación de descubierto. Hay que tener en cuenta además, que la Orden de desarrollo, en su artículo , considera como un supuesto de falta de cotización a que se refiere la letra a) del artículo 77 del R.G.R,, el ingreso separado de la aportación de los trabajadores sin que el empresario hubiera presentado los documentos de cotización en el plazo reglamentario» cuando la liquidación e ingreso de la misma se produzca antes de su reclamación administrativa. PUNTO 2,4.1 Establece que los requerimientos no impugnados o las resoluciones que pongan fin al facultativo recurso, de reposición que se pudiera haber interpuesto contra dicho requerimiento, deberán abonarse en las siguientes plazos: Boletín núm ^Pág. 151

7 814 i a) Los notificados entre los días 1 y 15 de cada mes, desde la fecha de notificación hasta el día 5 del mes siguientes o en el inmediato hábil posterior. b) Los notificados entre los días 16 y último de cada mes, desde la fecha de notificación hasta el día 20 del mes siguiente, o el inmediato hábil posterior. Aunque la norma se refiera sólo a los casos de reclamación administrativa de la deuda mediante requerimiento, puede entenderse que también son aplicables estos plazos a los casos de reclamación administrativa de la deuda mediante notificación de descubierto de cuotas por errores materiales o de cálculo, y también para los casos de notificación de deuda referente a recursos que no son cuotas y a los que se refiere el punto 3 de esta disposición, pues el motivo de esta norma no es otro que lograr la unificación general de los tiempos de pago de las reclamaciones administrativas por deudas. En apoyo de la afirmación anterior, podemos señalar que estos mismos plazos se establecen para el pago de deudas tributarias resultantes de liquidaciones practicadas por la administración en el artículo 20 del R.G.R. De la redacción de este punto se deduce también que el recurso de reposición interpuesto contra el requerimiento de cuotas produce la suspensión del procedimiento del procedimiento recaudatorio hasta su resolución, suspensión que ya no se produciría si contra esta resolución se interpone reclamación económico-administrativa. Esta suspensión del procedimiento recaudatorio, siempre que se produzca durante el período voluntario de ingreso, estará en contradicción con el artículo del Reglamento General de Recaudación, que señala que ninguna impugnación o reclamación en período voluntario producirá la suspensión del procedimiento recaudatorio. Puede entenderse también derogado tácitamente el artículo 81 del R.G.R., que establece la posibilidad de que en el plazo de 15 días hábiles desde la notificación del requerimiento, el sujeto responsable comparezca ante la Tesorería Territorial, por si o mediante persona autorizada debidamente o por la vía del artículo 66 de la Ley de Procedimiento Administrativo, para justificar la improcedencia del requerimiento, sin perjuicio de los recursos de reposición o de la reclamación económico administrativa que pudiera interponer. La Tesorería, hechas las comprobaciones necesarias, confirmará, cancelará o modificará el requerimiento según proceda. Transcurridos 15 días hábiles sin que el sujeto responsable haya justificado la cumplimentación del requerimiento o sin que haya acreditado documentalmente su improcedencia, la Tesorería Territorial de la Seguridad Social expedirá la correspondiente certificación de descubierto. Pero teniendo en cuenta que esta comparecencia no supone suspensión alguna del procedimiento, sino que se realiza al margen de los recursos que fueran procedentes, y teniendo en cuenta que para los casos de presentación de documentos no cabe la reclamación administrativa por requerimiento de cuotas, y que por lo tanto no cabe alegar en tales casos el error en la expedición de la certificación de descubierto a que se refiere el punto 4.2, que más adelante comentaremos, entendemos que sigue vigente el artículo 81 del R.G.R., si bien en adecuación a los plazos de pago establecidos en el punto debe entenderse suprimido el punto 4 de este artículo 81. t Boletín núm Pág. 152

8 815 PUNTO En congruencia con lo anteriormente preceptuado, este punto establece que transcurridos los plazos a que hace referencia el punto 2.4.1, sin que se haya realizado el ingreso de la deuda reclamada, se expedirá la certificación de descubierto que inicia la vía de apremio, aunque se formule reclamación económico-administrativa. Es decir, sólo cabe que se suspenda el procedimiento recaduatorio en período voluntario por la interposición del recurso de reposición frente a un requerimiento de'cuotas, y tan sólo hasta la resolución de éste. Y en tal sentido hay que entender modificado el artículo del R.G.R. PUNTO 3 Se refiere este punto a las deudas con la Seguridad Social que no sean procedentes del incumplimiento del pago de cuotas o de recargos sobre éstas y a cuya recaudación se refiere el capítulo V, del Título II, del R.G.R. (artículos 89 a 96). Son las aportaciones de Mutuas Patronales y Empresas colaboradoras, capitales coste de pensiones y recargos en las prestaciones de las empresas declaradas responsables, descuentos de la industria farmacéutica, ayudas de jubilaciones anticipadas, aportaciones del Estado, reintegros de prestaciones indebidamente percibidas y otros. Reiterativamente, pues ya lo indica el artículo 94 del R.G.R., y de manera confusa, viene a establecer que estas deudas deberán ingresarse en el plazo reglamentario que establezcan las normas que las regulen, y cuando éste no esté previsto, en el plazo que concluirá en el último día del mes siguientes a aquel en que por la Tesorería General de la Seguridad Social se reclame el pago de la deuda mediante la notificación de la misma. También establece un recargo de mora del 20 por 100 frente al 10 por 100 que se establecía en el artículo y 95.1 del R.G.R. para estas deudas. Lo que ño deja claro es cuando debe aplicarse este recargo de mora, por lo que debemos de interpretar la norma a la luz de la redacción del artículo 94 del R.G.R., pudiendo distinguirse entre: a) Deudas que tienen establecido un plazo reglamentario de ingreso en la norma que las regula específicamente: el recargo se debe aplicar desde la finalización de su plazo reglamentario de ingreso hasta la finalización de su período voluntario de ingreso, el cual finalizará cuando transcurran 2 meses naturales desde la finalización del plazo reglamentario establecido. Es decir, se aplicará si se ingresa en los 2 meses siguientes al plazo reglamentario. b) Deudas que no tienen establecido un plazo reglamentario específico: con carácter general éste será el que va desde que la Tesorería General de la Seguridad Social notifique su liquidación hasta el último día del mes siguiente. Para estas deudas se aplicará el recargo de mora del 20 por 100 si se ingresa en los dos meses siguientes a este plazo reglamentario general, pues con el transcurso de los mismos acaba su período voluntario de ingreso. Transcurridos estos plazos sin que se haya producido el ingreso, el párrafo segundo Boletín núm Pág. 153

9 816 de este punto establece que la Tesorería General de la Seguridad Social expedirá la correspondiente certificación de descubierto con el recargo de apremio del 20 por 100, con independencia de las impugnaciones que puedan formularse contra la notificación. No se comprende bien por qué el recargo de mora es de igual cuantía que el de apremio, pero menos aquí. Pues si lo que se establece es un plazo de dos meses para que voluntariamente, el sujeto responsable cumpla su obligación, durante los cuales no cabe expedir la certificación de descubierto, parece lógico que el recargo de mora fuere inferior al de apremio, dado que el recargo de mora, al no existir reclamación administrtiva de la deuda previa a la vía ejecutiva, demuestra una rectificación voluntaria a un incumplimiento inicial, mientras que el de apremio demuestra una voluntad contraria al cumplimiento. Además la no existencia de reclamación administrativa previa de la deuda, es contrario, como dijimos al comentar el punto 2.3, a la regla de no inicio de la vía de apremio sin previa reclamación de la deuda del artículo 101 del R.G.R., si bien en el caso de deudas que no tienen establecido un plazo reglamentario puede salvarse esta contradicción entendiendo que la notificación de liquidación tiene carácter general de reclamación administrativa, como señala el artículo 96 de la Orden de desarrollo. PUNTO 4 El párrafo primero de este punto, en consonancia con el artículo undécimo de la Ley 40/80 y con el artículo 100 del R.G.R., establece que las certificaciones de descubierto acreditativas del débito a la Seguridad Social expedidas por la Tesorería General de la Seguridad Social, constituyen el título ejecutivo para iniciar sin otra exigencia ni autorización la vía administrativa de apremio. En el párrafo segundo señala que contra la providencia de apremio cabe formular oposición en el plazo de 15 días, sin señalar a que tipo de recurso se refiere, pero interpretando sistemáticamente este punto con el punto 4.3, se deduce que se trata del facultativo recurso de reposición previo a la reclamación económico-administrativa, al que se refieren los artículos 188 y-189 del R.G.R. y 168 de la Orden de desarrollo. No dice tampoco si continúa en vigor o no el artículo 187 del R.G.R. y 166 de la Orden de desarrollo, los cuales posibilitaban la interpretación de un recurso ante el Tesorero Territorial previo a la interposición del recurso de reposición o de la reclamación económico-administrativa. Creemos que puede entenderse suprimido este recurso, dado que solo se habla de oposición en singular, teniendo en cuenta además que tampoco existe en el reciente Reglamento General de Recaudación de deudas tributarias aprobado por Real Decreto 1.684/1990 de 20 de diciembre. En todo caso sería otro aspecto a aclarar en la normativa de desarrollo de la disposición adicional. PUNTO 4.1 Establece este punto las causas generales de oposición admisibles al apremio. Señala el punto 4.1 que: «Contra la providencia de apremio serán admisibles los motivos de oposición, debi- Boletín núm Pág. 154

10 817 clámente justificados, previstos en el número 5 del artículo 16 de la Ley 40/80, de 5 de julio, de Inspección y Recaudación de la Seguridad Social». Las causas de oposición previstas en el número 5 del artículo 16 de la Ley 40/80, de 5 de julio, son las mismas que recoge el artículo 103 punto 1 del Reglamento General de Recaudación, y son: a) Pago b) Prescripción c) Aplazamiento o fraccionamiento en el pago de la deuda, concedido con anterioridad a la fecha de expedición del título ejecutivo d) Falta de notificación de la liquidación, cuando esta sea procedente e) Defecto formal en la certificación de descubierto o en la providencia de apremio, que le afecte sustancialmente. Estos mismos motivos de impugnación a la providencia de apremio son los recogidos por el artículo 99 del Real Decreto 1.684/1990 de 20 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de las deudas tributarias, siguiendo el criterio de unificación de los procedimientos recaudatorios. t PUNTO 4.2 A estas causa de oposición, el punto 4.2 añade la de error, al señalar literalmente que: «Contra la providencia de apremio por la que se despache ejecución para el pago de débitos en virtud de certificación de descubierto referida a declaración presentada, en plazo reglamentario será además admisible, como motivo de oposición, el error en la misma». Teniendo en cuenta la redacción del artículo del R.G.R. y con una interpretación lógica de este punto, se deduce que el error a que se refiere es sobre el título ejecutivo que inicia la vía de apremio, cual es la certificación de descubierto, y concretamente al error en las causas que motivaron su expedición, pues a los defectos formales en la misma ya se refiere la letra e) del número 5 del artículo 16 de la Ley 40/80. Hay que tener en cuenta, que las otras causas de oposición a las que se refiere el punto 4.1, en sí mismas suponen un error en la expedición de la certificación, pues si la deuda ya se pagó o prescribió, o se concedió un aplazamiento o fraccionamiento, o no se notificó la liquidación, no procedió la exacción por vía ejecutiva. Por lo que el error siempre puede alegarse por parte el apremiado a través de estas causas y de manera concreta. El incluir por lo tanto el error como una causa más de oposición, y además supeditándola a su alegación en 15 días y a que se hayan presentado en plazo reglamentario los documentos de cotización, puede hacer pensar que lo que se ha querido es modificar en verdad el tratamiento normativo que el R.G.R. otorga a la posibilidad por parte de la Tesorería General a través de los Tesoreros Territoriales de rectificar de oficio sus propios errores. Boletín-núm Pág. 155

11 818 Efectivamente, el artículo del R.G.R. que es desarrollado por el artículo 101 y de la Orden de 23 de octubre de 1986, señala que: «Solamente podrá procederse de oficio, sin alegación del deudor, a la anulación del título ejecutivo en los casos de error en sú expedición, de pago previo de la deuda, de apreciación de oficio de la compensación con anterioridad a la expedición del título.ejecutivo o de haberse producido la prescripción en cualquier momento del procedimiento recaudatorio». Es decir, que al menos hasta la publicación de esta disposición adicional, la Tesorería en los términos señalados en el artículo 101 de la Orden de desarrollo, podía de oficio, sin alegación del deudor y en cualquier momento del procedimiento proceder a rectificar o anular total o parcialmente el título ejecutivo en los casos de las letras a), b) del artículo del R.G.R., así como en los casos de compensación anterior y error en su expedición. Parecido tratamiento es el que venía siguiendo el Reglamento de Recaudación de las deudas tributarias y demás de derecho público, que fue aprobado por Decreto 3.154/1968 de 14 de noviembre, que ahora se establece en el artículo 101 del actual Reglamento que lo sustituye, si bien se supedita a la solicitud y justificación por el interesado. Pero también es lógico pensar, y creemos que esta es la verdadera intención del legislador, que no se ha suprimido el artículo 103.2, sino que simplemente se ha añadido una nueva causa genérica de oposición al apremio, donde se puede incluir cualquier causa que no estando recogida específicamente en las del número 1 del artículo 103, diera lugar erróneamente a la expedición de la certificación de descubierto, como por ejemplo ocurre con la compensación anterior a la expedición, y esta causa genérica se establece sólo para los casos de presentación de los documentos de cotización en el plazo reglamentario, precisamente porque sólo en tales casos de débitos por cuotas, la Tesorería General de la Seguridad Social debe expedir transcurrido el período voluntario de pago, directamente sin reclamación administrativa previa, la correspondiente certificación de descubierto, tal como señala el punto 2.3 de la disposición adicional, si bien con la matización que hicimos en dicho punto respecto de los errores materiales o de cálculo. Sin embargo, para los casos de no presentación de documentos o que. en estos no se refleje algún trabajador y exista una falta absoluta de cotización respecto de éste habiéndose cursado el alta, es decir, para los casos del punto 2.4, la administración, antes de iniciar la vía ejecutiva, debe reclamar la deuda mediante requerimiento de cuotas, frente al cual, el interesado puede alegar su improcedencia y la Tesorería proceder a su rectificación o anulación por la vía del artículo 81 del R.G.R. Pudiendo también en estos casos recurrir en reposición el requerimiento, que suspendería el procedimiento recaudatorio hasta su resolución. Por lo tanto, en los casos del punto 2.3 lo que simplemente se ha querido es compensar la imposibilidad de oposición al procedimiento de recaudación antes de la vía de apremio, incluyendo otra causa genérica de oposición al apremio del error, pero manteniendo la posibilidad de que la Tesorería de oficio y en cualquier momento del procedimiento, rectifique sus propios errores conforme señala el artículo del R.G.R. En apoyo del criterio afirmativo del mantenimiento en vigor del artículo cabe señalar que si el recaudador continúa el procedimiento ejecutivo a sabiendas de que la deuda se extinguió o nunca se produjo, podría ser constitutivo de un ilícito penal, Boletín núm Pág. 156

12 819 tipificado en el artículo 358 del Código Penal, que castiga al funcionario público que, a sabiendas, dictare resolución injusta en asunto administrativo, con la pena de inhabilitación especial. También el Reglamento General de Recaudación de deudas tributarias en su artículo 101 posibilita la rectificación en cualquier momento del procedimiento, condicionándola tan solo a la solicitud del interesado. Por los mismos motivos alegados, es lógico pensar, que la oposición por error al^apremio cabe que se realice también en los casos de que la certificación de descubierto tenga por objeto recursos distintos a cuotas a los que se refiere el punto 3, pues erí estos casos, transcurrido el plazo de ingreso sin que se produzca, la Tesorería General también expedirá directamente la correspondiente certificación de descubierto. PUNTO 4.3 Señala este punto que «si se formulara oposición por dichos motivos, el procedimiento de apremio únicamente se suspenderá hasta la resolución de la oposición, aunque los interesados formulen otras impugnaciones en vía administrativa y, en su caso, contencioso-administrativa, en cuyo supuesto se estará a lo dispuesto en el número 1 del artículo 16 de la Ley 40/1980, de 5 de julio.» Como dijimos en el punto 4, la oposición a la que se refiere es la del recurso de reposición planteado, facultativo y previo a la reclamación económico-administrativa, que se sustanciará conforme a las normas contenidas en el Real Decreto 2.244/79, de 7 de septiembre. El número 1 del artículo 16 de la Ley 40/80, al que se remite la norma, establece que para la suspensión de la vía ejecutiva por interposición de un recurso o reclamación, hay que garantizar la deuda con aval suficiente o consignar su importe más las costas. Este requisito se exige también en el artículo 190 del R.G.R., el cual determina además en su número 3 que la garantía a prestar se formalizará mediante aval, por tiempo indefinido, y por cantidad que cubra el importe de la deuda inicial certificada de apremio más un 25 por 100 para cubrir el recargo de apremio y las costas del procedimiento. Sin embargo, el Reglamento General de Recaudación de deudas tributarias, trata este requisito en su artículo 101 de manera diferente, exigiendo o no aval según la causa por la que se reclame, de tal manera que el interesado puede solicitar la suspensión sin aval en los casos de error, pago, condonación, compensación, y aplazamiento anterior de la deuda. La suspensión del procedimiento de apremio sin necesidad de garantizar la deuda por la interposición de un recurso de reposición, en todo caso supone una excepción al propio número 1 del artículo 16 de la Ley 40/80, y al número 2 del artículo 190 del R.G.R., y en este sentido deben entenderse modificados. Y en el mismo sentido, debe entenderse modificado el artículo 107 apartado d) del R.G.R., el cual ordena que el ejecutor dicte providencia de embargo, transcurridas 24 horas desde la notificación del apremio, sin que el pago se hubiera efectuado. Ahora este plazo de 24 horas, debe entenderse desde que quede firme la providencia de apremio, bien porque no se recurrió en el plazo de 15 días, bien porque se resolvió el recurso de reposición confirmando el apremio. Boletín núm Pág. 157

13 820 PUNTO 5 Este punto reitera lo establecido en el artículo 66.1 y 3 del R.G.R., al señalar que: «Los recargos de mora o de apremio se ingresarán conjuntamente con los recursos de la Seguridad Social sobre los que recaigan. Los recargos de mora son incompatibles entre sí y con el de apremio...» Añadiendo algo que no recoge el artículo citado del R.G.R., quizás por la repetición que supone, y es: «..., asimismo, es incompatible con otro recargo de apremio sobre el mismo débito.» PUNTO 6 Este punto también reitera lo establecido en el artículo 96 del R.G.R. y en el de igual numeración de la Orden de desarrollo, ambos en relación con el artículo 4.2 del Reglamento, al iniciar que: «Las cuotas de Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, mientras se recauden conjuntamente con las cuotas de la Seguridad Social, se liquidarán e ingresarán en la forma, términos y condiciones establecidas para estas últimas». PUNTO 7 Simplemente este punto faculta al Gobierno y al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el ámbito de sus respectivas competencias, para dictar las norma precisas para la aplicación y desarrollo de esta disposición. JURISPRUDENCIA El Boletín ha publicado en dos ocasiones trabajos relativos al tema a que se contrae la sentencia del Tribunal Constitucional que más adelante se inserta. En concreto fue en los números 1482 de 15 de febrero de 1988 y 1496 de 5 de julio del citado año. En ambos casos se trataba de aportaciones doctrinales del notario y miembro del comité de expertos sobre el derecho de los cónyuges en el Consejo de Europa, D. José Cerda Gimeno. En otra fecha (en el núm. 1531, de 25 de junio de 1989) el Boletín se hizo eco de la recomendación número R (88) 3 del comité de ministros a los estados miembros sobre la validez de los contratos entre las personas que viven juntas como pareja no casada y de sus disposiciones testamentarias. Pues bien, recientemente el Tribunal Constitucional, como ya se ha dicho, ha fallado en oportuna sentencia sobre un supuesto de solicitud de pensión de viudedad por parte de quien había convivido durante más de cuarenta años con otra persona sin que existiese vínculo matrimonial con el causante. Boletín núm Pág. 158