El Modelo Social de la Discapacidad. Ajustes razonable y apoyos -

Transcripción

1 EL MODELO SOCIAL DE LA DISCAPACIDAD. El nuevo paradigma a partir de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: El modelo social y los ajustes razonables. Cambios en los Procesos de determinación de la capacidad: Apoyos y salvaguardias. Palabras Finales: la dignidad del riesgo.- Por Alejandro Sanjuan. (*) I.- Introducción. Dime como la sociedad protege a las personas vulnerables y te diré en que sociedad vives (Combret, Jacques. Las personnes vulnérables El Modelo Social de la Discapacidad. Ajustes razonable y apoyos - en el derecho francés.) El 30 de marzo de 2007 la ONU presentó para su firma la Convención sobre los Derechos de la Personas con Discapacidad (En adelante la Convención o CDPD ) siendo el Estado Argentino uno de los primeros en firmar dicho tratado. Tanto la Convención referida como su protocolo facultativo fueron aprobados por el Congreso Nacional a través de la ley (B.O. 9/6/2008), entrando en vigencia en fecha 2 de septiembre de 2008 luego de que el gobierno nacional efectivizara la ratificación por medio del correspondiente depósito del instrumento en las Naciones Unidas. Con la aprobación por parte de nuestro país de la CDPD se produce un cambio de paradigma en materia de Discapacidad, por cuanto el art.12 de la misma establece que Los Estados Partes reafirman que las personas con Discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica agregando que tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspecto de la vida.-

2 Por capacidad jurídica debe entenderse (y así se resolvió en los debates previos a la aprobación de la Convención) tanto la capacidad de goce o derecho, como también la capacidad de obrar o de ejercicio (1).- A partir de este reconocimiento que realiza la Convención se introduce lo que se denomina el modelo social de la discapacidad. Este modelo subraya que lo concebido como discapacidad obedece a causas preponderantemente sociales. Esto es, que las discapacidades son producto del encuentro entre personas que padecen una determinada deficiencia y de barreras sociales que limitan su capacidad para participar en condiciones de igualdad en la sociedad. En virtud de ello, la Convención obliga a los Estados a adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la participación efectiva de las personas con discapacidad en cada una de las actividades de la vida en comunidad. (2) Así se ha dicho que el modelo social establece que la persona con discapacidad debe ser tratada como sujeto de derecho, con igual dignidad y valor que las demás, y que es obligación del Estado reconocer su titularidad en todos los derechos, pero también, fundamentalmente, su capacidad plena para ejercerlos por sí misma.. (3) Se produce entonces una inversión en la mirada de la discapacidad: el modelo anterior (puramente médico) tenía por objeto la rehabilitación o normalización de las personas con discapacidad, en cambio el sistema que trae la Convención, tiende al ajuste de una sociedad pensada y estructurada por pautas mayoritarias, pero que determinan la exclusión o limitación en el acceso para algunas personas. Por ello, y teniendo como norte el reconocimiento de la capacidad jurídica, pero especialmente la posibilidad de ejercer esa capacidad, es que en el modelo social se incorpora la figura de los ajustes razonables y apoyos. Este concepto de ajuste razonable se encuentra relacionado con la idea de accesibilidad de las personas con discapacidad, por cuanto, en los casos particulares, pueden existir situaciones que exijan un apoyo en el ejercicio de la capacidad. Así se ha considerado que el ajuste razonable surge a partir de la expresión de la necesidad concreta de una persona con discapacidad, excluida por la inaccesibilidad del entorno ( ) que dificultan su acceso a un bien o servicio (4).-

3 En síntesis, el modelo social es la afirmación, aparentemente simple, de que las personas con discapacidad son sujetos y no objetos, seres sensibles como todos los demás, merecedores del mismo respeto e igual goce de sus derechos (5). Esta premisa se puede resumir en un lema que fue reiteradamente utilizado por los representantes de los organismos no gubernamentales que representaron al colectivo social de la discapacidad en las negociaciones y debates previos a la adopción del art.12 de la CDPD que dice nada sobre nosotros sin nosotros.- Procesos de Determinación de Capacidades: Apoyos y Salvaguardas Este nuevo modelo que introduce la Convención, ha de generar también, cambios en los procesos de determinación de capacidades, pero antes de referirme específicamente a las modificaciones producidas, creo oportuno citar una frase de Boulay que dice se necesitaban nuevos términos para expresar nuevas ideas (6). Esta idea resulta adecuada para el tema en análisis por cuanto con la nueva visión que se incorpora con la CDPD, aparecen conceptos e institutos novedosos que serán aplicables a los (antes) denominados procesos de insania y que precisamente vienen a expresar este cambio de enfoque en materia de Discapacidad.- Para empezar, ya no deberíamos referirnos a estos procesos como de insania por cuanto ya no corresponde nombrar al sujeto que presenta alguna discapacidad como insano. En ese sentido, creo importante destacar que recientemente en la provincia de Bs. As. se sancionó la ley (B.O. 25/07/13) la cual en su art. 1ero. establece que se deberá proceder a la supresión de toda frase o expresión, que por su significación, connotación o anacronismo puedan ser discriminatorios, estigmatizantes y/o inapropiados, de los términos que se refieren al colectivo vinculado a la discapacidad, debiendo ser el de personas con discapacidad la correcta denominación para referirse a las mismas.- En esa línea, los antes denominados procesos de insania y curatela han comenzado en algunos casos- a ser caratulados como procesos de determinación de capacidad, aunque algunos autores consideran que lo correcto sería denominarlos procesos de designación de apoyos y salvaguardas o procesos de ajustes razonables para el ejercicio de la capacidad (7), pues,

4 teniendo en cuenta lo prescripto por el art.12 de la Convención, ya no es la capacidad del sujeto lo que se debe determinar pues esta ya se encuentra reconocida en forma plena- sino que los procesos tienen (o deberían) tener por objeto expedirse respecto de qué capacidades del sujeto requieren de apoyo para poder ser ejercidas en igualdad de condiciones con los demás, y designar en consecuencia la asistencia adecuado para el caso concreto. El art.12 de la CDPD establece que se deben adoptar las medidas pertinentes para que las personas con discapacidad puedan acceder al apoyo necesario para el ejercicio de su capacidad. Esta figura del apoyo produce uno de los mayores cambios en el sistema de la capacidad que regula nuestra legislación interna, o mejor dicho, nuestro Código Civil, pues este se basa en el instituto de la curatela como forma de representación del sujeto con discapacidad. El sistema de nuestro Código Civil implica una sustitución de la voluntad de la persona. El curador representa a la persona. En cambio, la Convención, incorpora el sistema de apoyo para el ejercicio de la capacidad. Este es un sistema no sustitutivo. La norma internacional ya no apunta a la protección de la persona con discapacidad sino a promover y asegurar el goce y el propio ejercicio de los derechos. El instituto del apoyo se define como toda medida judicial que facilite a la persona con discapacidad intelectual o psicosocial tomar sus propias decisiones para realizar actos jurídicos (8). El apoyo puede adoptar la forma de una persona o una red, podría necesitarse ocasional o continuamente, podría desempeñarlo personas físicas o jurídicas, teniendo en cuenta la voluntad del asistido. Respecto de ello, la Dra. Silvia Fernandez sostiene que la capacidad de obrar es un derecho fundamental, configurador de la personalidad, cuyo respeto entronca con la dignidad. La tutela de estos derechos (de la persona con discapacidad) es hoy día materia de orden público, La CDPD cambia el enfoque: la preocupación no es proteger a estas personas como propietarios de bienes o titulares de relaciones jurídicas, sino proteger sus derechos, resguardo que no se alcanza plenamente con los sistemas de representación vigentes, si no que exigen medidas más ajustadas a

5 la individualidad, agregando una idea que creo necesaria destacar: la ley debe graduar el apoyo, no la capacidad (9).- Por otra parte, el art.12 CDPD establece que los Estados Partes deben asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardas adecuadas para impedir los abusos. Se entiende por salvaguardas todas aquellas medidas judiciales que tengan por objeto evitar el ejercicio abusivo y la acción negligente por parte del apoyo para la toma de alguna decisión. Estas salvaguardas deben tener por objeto que las medidas de apoyo designadas respeten los derechos, la voluntad y la preferencia de la persona con discapacidad, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que los mismos sean proporcionales y adaptados a las circunstancias de la persona y que sean revisados periódicamente por un órgano judicial.- Por todo lo hasta aquí expresado, entiendo que los nuevos procesos referidos a la determinación de capacidad deben tener por objeto la designación de los apoyos que, en un caso concreto, resultan necesarios para que una determinada persona pueda ejercer su capacidad jurídica. Estableciendo asimismo la salvaguarda que considere adecuada para el caso de abuso o conflicto de intereses entre el sujeto con discapacidad y su apoyo. III.-Palabras Finales. La dignidad del riesgo.- No quiero terminar el presente artículo sin mencionar que si bien en la práctica se observa que en los procesos de determinación de capacidades se van adoptando ciertos abordajes e institutos que introdujo la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aun existe cierta dificultad para proceder a la designación de apoyos y salvaguardas en reemplazo de la figura de la curatela. Suele fundarse este decisorio en la consideración que el sistema de la curatela resulta más protectorio para la persona y los bienes del sujeto. Incluso se suele resaltar que por ejemplo el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación mantendría la posibilidad de que los jueces declaren incapaz a una persona y que se le designe representante (Ver art.38 del Anteproyecto).- No comparto dicha postura, por cuanto es precisamente esta idea de protección y representación la que la Convención ha venido a modificar.

6 El modelo social de la discapacidad no es un modelo de sustitución de la voluntad, sino que es un modelo de reconocimiento de la persona con discapacidad como sujeto de derecho. Es clara la norma internacional cuando en su art.12 se refiere al reconocimiento de la personalidad jurídica y de la capacidad jurídica en la extensión a la que antes me referí (capacidad de derecho y de ejercicio), lo cual entiendo- no resulta compatible con el sistema sustitutivo de la curatela representativa. Creo que no debe olvidarse que, de conformidad con lo normado por el art.75 inc.22 de la Constitución Nacional, los tratados internacionales tienen jerarquía superior a la leyes, y que de acuerdo con el art.27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados se impone un principio básico del derecho internacional de que los Estados parte en un tratado deben hacer que su legislación y prácticas sean coherentes con aquél. Por ello, surge la obligación de los jueces de efectuar el denominado control de Constitucionalidad o mejor dicho en el tema que nos ocupa el control de Convencionalidad, pues como se ha expresado son los jueces, como depositarios de la última palabra en un estado constitucional de derecho, quienes se erigen como los principales garantes de los derechos humanos, y ante ello, están obligados a reconocer su preeminencia por sobre cualquier ordenamiento jurídico infraconstitucional que los altere sustancialmente..- En lo que respecta al Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, si bien es cierto que el mismo mantiene (o mantendría) la figura de la representación y posibilidad de declarar incapaz a una persona, a más de lo referido precedentemente, no debe dejar de observarse que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en su Observación Final del 27 de septiembre de 2012 ya ha expresado su preocupación instando al Estado Argentino a que el Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial elimine la figura de la interdicción judicial.- Para finalizar, creo importante destacar un principio que suele ser citado por los diferentes autores que tratan el tema de la discapacidad que es el de la dignidad del riesgo. Esta idea se vincula precisamente con el nuevo paradigma que introduce la Convención, por cuanto el reconocimiento que hace la misma de la personalidad y de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás,

7 suele generar en los diferentes operadores judiciales el temor a que la aplicación de todo este nuevo sistema deje a la persona con discapacidad desprotegida. El principio de la dignidad del riesgo viene a reforzar la postura de la Carta Internacional por cuanto establece que la persona con discapacidad debe ser tratada como sujeto de derechos, con igual valor y dignidad con las demás. Ello implica que no debe privarse a la persona con discapacidad de su posibilidad de elegir y actuar. La aplicación del sistema creado a partir de la Convención de la ONU para Personas con Discapacidad debe guiarse por el principio de la dignidad del riesgo, es decir, el derecho a transitar y vivir en el mundo, con todos sus peligros y la posibilidad de equivocarse..(11) Para concluir, si bien considero que resulta lógico que toda nueva visión y todo nuevo paradigma, que trae consigo institutos así como necesidades novedosas, que en más de un caso son ajenas a las posibilidades de solución por parte del juez, quiero hacer propia una idea que si bien se ha utilizado generalmente en materia de internaciones, resulta adecuado al tema que vengo desarrollando, y esto es que no se debe perder de vista, aunque parezca una obviedad, que no son las personas las que se deben adaptar a las instituciones, sino que es un deber de toda institución (incluida la judicial) la que debe moldearse a los usuarios con el objeto de ver satisfechos sus derechos fundamentales.- (*) Abogado. Auxiliar Letrado, Asesoría de Incapaces N 1, Dto. Judicial de Lomas de Zamora. 1.- Palacios, Agustina, Reinterpretando la Capacidad Jurídica desde los Derechos Humanos. Una mirada desde la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en Capacidad Jurídica, Discapacidad y Derechos Humanos, Palacios-Bariffi, Ediar, pag Amendolaro-Laufer Cabrera, El derecho de defensa y el acceso a la justicia de las personas usuarias de los servicios de salud mental, CELS. 3.- Laufer Cabrera, Mariano, Reforma legal en base a la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad: Capacidad jurídica y Acceso a la justicia, Buenos Aires, RE-REDI, 2010, pp.13-27, cit. en Kraut, Alfredo-Diana, Nicolás, Derecho de las Personas con Discapacidad mental: hacia una legislación protectoria, La Ley 08/06/2011, De Asís Roig, Rafael, Sobre la Capacidad, en Capacidad Juridica, Discapacidad y Derechos Humanos, Palacios, Agustina-Bariffi Francisco, Ed. Ediar, pág Quinn, Gerard, Personalidad y Capacidad Jurídica: Perspectivas sobre el cambio de paradigma del art.12 de la CDPD, en Capacidad Jurídica cit. 6.- Citado por Laurent, principios de derecho civil, t IV, p.397. Cit. Mizrahi, Mauricio L. Familia, Matrimonio y Divorcio, Ed. Astrea, pag De Asís Roig, Rafael, Sobre la Capacidad, cit.

8 8.-Kraut, Alfredo-Diana, Nicolás, Derecho de las personas con Discapacidad mental: hacia una legislación protectoria, LL 08/06/ Fernandez, Silvia, Mecanismos de asistencia al ejercicio de la Capacidad Civil, RDF N 52, Abeledo Perrot, pág Kraut, Alfredo J.-Diana, Nicolás, Derecho de las Personas, cit Gil Dominguez-Famá-Herrera, Derecho Constitucional de Familia, Ed. Ediar, pág Kraut, Alfredo J.-Diana, Nicolás, Derecho de las Personas, cit.