Marca Notoria Presupuestos. Protección. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Prueba.

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1 Marca Notoria Presupuestos. Protección. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Prueba. JORNADA SOBRE EL TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA 30 de mayo de 2013 ANDEMA/Consejo General de Cámaras de Comercio

2 INTRODUCCIÓN Origen jurisprudencial alemán de la marca notoria. La protección de la marca renombrada más allá de la regla de especialidad es actualmente uno de los pilares básico del Derecho Europeo de marcas -Fernández- Nóvoa-. Reconocimiento Directiva 89/104/CEE (2008/95) y Reglamento 40/94 (207/09): Ámbitos de protección: Registral Validez de la marca registrada Infracción derecho de exclusiva- La protección lo es en todos los casos Del carácter distintivo y del renombre o reputación Frente a la explotación desleal y al perjuicio sin justa causa.

3 Razones de la mayor protección a la marca notoria Marca, activo patrimonial e inversión. En origen: a mayor notoriedad menor riesgo de confusión. En la actualidad: mayor riesgo por asociación o vínculo en el caso tanto del riesgo directo por consumidor superficial- o indirecto por consumidor atento e informado- STJUE asunto C-251/95, (Sabel), asunto C-342/97, Lloyds. En este sentido STMC 30 abril 2013 (Camper) Justificación: razones de justicia asociadas a la lógica del derecho marcario donde la protección se justifica por sus funciones Sancho Gargallo-. En la marca notoria se acentúan estos fines. Además, mayor riesgo de perjuicio o aprovechamiento desleal de la mayor distintividad y de la reputación. STJUE 375/97 General Motors cuanto mayores sean el carácter distintivo y el renombre de la marca anterior, más fácilmente podrá admitirse la existencia de un perjuicio (ap 30)

4 Regulación internacional de la marca notoria Art 6 bis CUP: la protección que confiere lo es sobre la consideración de que a mayor notoriedad del signo, mayor riesgo de confusión, pero no más allá del principio de especialidad. Previsión de protección de la marca notoria aunque no estuviera registrada, si lo estaba en algún país del CUP. Acuerdos ADPIC. También contienen una referencia a la marca notoriamente conocida art 16- señalando que es aquella que es conocida en el sector del público pertinente, disponiendo que se aplique el art 6 CUP a los servicios y extiende su protección más allá del principio de especialidad si hay conexión entre bienes y servicios y es probable que el uso lesiones los intereses del titular de la marca.

5 Notoriedad y superación del principio de especialidad en el Derecho Europeo Directiva 89/104/CEE ( actual 2008/95): Protección frente al registro de un signo idéntico o similar: Art 4-4-a): Asimismo, cualquier Estado miembro podrá disponer que se deniegue el registro de una marca o si está registrada, que se declare su nulidad en los casos y en la medida en que: a) la marca sea idéntica o similar a una marca nacional anterior en el sentido del apartado 2 y se solicite su registro, o haya sido registrada, para productos o servicios que no sean similares a aquéllos para los que se haya registrado la marca anterior, cuando la marca anterior goce de renombre en el Estado miembro de que se trate y con el uso de la marca posterior realizado sin justa causa,se pretenda obtener una ventaja desleal del carácter distintivo o el renombre de la marca anterior o se pueda causar perjuicio a los mismos

6 Notoriedad y superación del principio de especialidad en el Derecho Europeo Protección frente al uso por tercero Art 5-2 Directiva Cualquier Estado miembro podrá asi mismo disponer que el titular esté facultado para prohibir a cualquier tercero el uso, sin su consentimiento, en el tráfico económico, de cualquier signo idéntico o similar a la marca para productos o servicios que no sean similares a aquéllos para los que esté registrada la marca, cuando ésta goce de renombre en el Estado miembro y con la utilización del signo realizada sin justa causa se pretenda obtener una ventaja desleal del carácter distintivo o; del renombre de la marca o se pueda causar perjuicio a los mismos.

7 Notoriedad y superación del principio de especialidad en el Derecho Europeo Idéntica protección está conferida a la marca Comunitaria Reglamento 207/09 art c)

8 Concepto marca notoria. Cuestión terminológica El TJUE en Sentencia General Motors asunto C-375/97 aclaró: La marca notoria debe conocerla una parte significativa del público interesado por los productos o servicios amparados por ella. En el mismo sentido STJUE de 6 de octubre de 2009, C-301/07 (Pago) "supone un cierto grado de conocimiento por parte del público pertinente " (ap. 20). Las expresiones marca notoria, marca conocida y marca que goce de renombre constituyen una única categoría. En la Directiva se reserva la expresión notoriamente conocida a las marcas a las que no van más allá del principio de especialidad y la expresión gocen de renombre a las que van más allá del principio de especialidad art 4-4ª) y 5-2 Directiva-

9 Análisis del concepto de notoriedad de una marca La notoriedad como hecho (requiere prueba. No hay autoridad a parte de la judicial con ocasión de un proceso- que atribuya la notoriedad a una marca) La notoriedad como hecho jurídico (mayor protección) Elementos determinantes de la notoriedad (no alternativos ni cumulativos STS Maristas-): cuantitativos cualitativos

10 Elementos cuantitativos Recomendación Conjunta relativa a Disposiciones Sobre la Protección de las Marcas Notoriamente Conocidas (OMPI y CUP 1999) Criterios para determinar o inferir que una marca es notoria: Que la marca sea conocida y lo sea en círculos interesados relevantes. Conforme a la Recomendación, tales círculos lo serán al menos (cuota de mercado) Los consumidores reales o potenciales Los que participan en los canales de distribución Los círculos comerciales Duración, magnitud y alcance geográfico del uso de la marca (uso, criterio muy pertinente según la Recomendación) Duración, magnitud y alcance geográfico de cualquier promoción de la marca, incluyendo publicidad, presentación en ferias o propaganda. Duración, magnitud y alcance geográfico de cualquier registro y/o solicitud de registro de la marca El ejercicio satisfactorio de los Derechos sobre la marca, en particular, el reconocimiento de la notoriedad por autoridades competentes

11 Pronunciamiento judicial sobre elementos a valorar STJUE de 6 de octubre de 2009, C-301/07 (Pago) "el juez nacional debe tomar en consideración todos los elementos pertinentes de los autos, es decir, en particular, la cuota de mercado poseída por la marca, la intensidad, la extensión geográfica y la duración del uso, así como la importancia de las inversiones realizadas por la empresa para promocionarla " (ap. 25).

12 Pronunciamiento judicial sobre tipología público relevante STJUE 375/97 El público entre el cual la marca anterior debe haber adquirido renombre es el interesado por esta marca, es decir, dependiendo del producto o del servicio comercializado, podrá tratarse del gran público o de un público más especializado, por ejemplo, un sector profesional determinado. (ap 24)

13 Pronunciamiento judicial sobre aspectos cuantitativos del público STJUE C-375/97 relevante Ni la letra ni el espíritu del artículo 5, apartado 2, de la Directiva permiten exigir el conocimiento de la marca por un determinado porcentaje del público así definido. (ap 25) El grado de conocimiento requerido debe considerarse alcanzado cuando una parte significativa del público interesado por los productos o servicios amparados por la marca anterior conoce esta marca. (ap 26)

14 Elementos cualitativos Valor asociado a la marca Proyección por parte del público de expectativas acerca de buena calidad de productos o servicios designados por la marca. Capacidad para condensar la reputación o goodwill más allá de los productos originales.

15 El elemento territorial STJUE C-375/97 En el ámbito territorial, el requisito se cumple cuando, según los términos del artículo 5, apartado 2, de la Directiva, la marca goza de renombre «en el Estado miembro». Al no proporcionar la disposición comunitaria precisiones en este sentido, no puede exigirse que el renombre exista en «todo» el territorio del Estado miembro. Basta con que exista en una parte sustancial de éste. (ap 28) STJUE 22 de noviembre de 2007 Asunto C-328/06 (Petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona). La cuestión planteada se refiere únicamente al alcance geográfico de la notoriedad de una marca anterior conforme a la Directiva 89/104. no puede exigirse que la notoriedad exista en «todo» el territorio del Estado miembro sino que basta con que exista en una parte sustancial de éste (véase, por analogía, la sentencia de 14 de septiembre de 1999, General Motors, C-375/97, Rec. p. I-5421, apartado 28, en relación con el concepto afín de «renombre» de una marca, con respecto al cual el artículo 5, apartado 2, de la Directiva remite también a una apreciación «en el Estado miembro»). (ap. 17) Y aclara el sentido dado comúnmente a los términos utilizados en la expresión «en un Estado miembro» se opone a que dicha expresión se aplique a una notoriedad limitada a una ciudad y su entorno que no constituirían, conjuntamente, una parte sustancial de un Estado miembro (ap. 18) STJUE 6 octubre de 2009, Asunto C-301/07 (Pago) El artículo 9, apartado 1, letra c), del Reglamento (CE) nº 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, debe interpretarse en el sentido de que, para gozar de la protección prevista en dicha disposición, una marca comunitaria debe ser conocida por una parte significativa del público interesado en los productos o los servicios amparados por ella, en una parte sustancial del territorio de la Comunidad Europea, y que, teniendo en cuenta las circunstancias del asunto principal, puede considerarse que el territorio del Estado miembro de que se trate es una parte sustancial del territorio de la Comunidad. Se puede conjugar este criterio con lo dispuesto por la STJUE de 19 de diciembre de 2012 C-149/11, Leno sobre alcance territorial del uso efectivo de la marca comunitaria?

16 Marca notoria e infracción. Vínculo e identificación de conductas no Vínculo e infracción. toleradas STJUE 375/07, General Motors de 14 de septiembre de 1999 a diferencia del artículo 5, apartado 1, el artículo 5, apartado 2, de la Directiva protege las marcas registradas para productos o servicios no similares, el primer requisito que impone implica un cierto grado de conocimiento de la marca anterior entre el público. En efecto, sólo en el supuesto de que la marca sea conocida en grado suficiente, el público, confrontado con la marca posterior, podrá, en su caso, incluso para productos o servicios no similares, establecer una relación entre ambas marcas y, como consecuencia de ello, podrá resultar perjudicada la marca anterior. (ap 23)

17 Pronunciamientos judiciales sobre el vínculo STJUE de 10 de abril de 2.008, asunto C-102/07 (Adidas AG-Marca Mode CV) basta que el grado de similitud entre el signo y la marca de renombre tenga como efecto que el público pertinente establezca un vínculo entre el signo y la marca" (ap. 41). STJUE 18 junio 2009, asunto C-487/07 (L Oreal) no se exige que el grado de similitud entre el signo utilizado por el tercero y la marca de renombre sea tal que exista, para el público pertinente, un riesgo de confusión. Basta que el grado de similitud entre el signo y la marca de renombre tenga como efecto que el público pertinente establezca un vínculo entre el signo y la marca STJUE de 27 de noviembre de 2008 ("Intel-CPM") por el uso de dicha marca, más probable será que, ante una marca posterior idéntica o similar, el público pertinente evoque la marca anterior Cuando más fuerte sea el carácter distintivo de la marca anterior, bien sea intrínseco o haya sido adquirido por el uso de dicha marca, más probable será que, ante una marca posterior idéntica o similar, el público pertinente evoque la marca anterior (ap. 54) "el hecho de que la marca posterior evoque la marca anterior al consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, equivale a la existencia de dicho vínculo" (ap. 60)

18 El vínculo como condición de la infracción STJUE 18 de junio de 2009 (L'Oreal) La existencia de dicho vínculo en la mente del público constituye una condición necesaria pero insuficiente, por sí misma, para que se aprecie la existencia de una de las infracciones contra las que el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 89/104 - equivalente al art. 9.1.c RMC- garantiza la protección a favor de las marcas de renombre" (ap. 37).

19 Conductas infractoras Las infracciones Aprovechamiento ilícito del carácter distintivo Aprovechamiento ilícito de la reputación o goodwill que condensa la marca notoria Perjuicio para el carácter distintivo de la marca notoria Perjuicio para la reputación o renombre de la marca

20 Pronunciamientos judiciales sobre las conductas no toleradas STJUE 18 de junio de 2009 (L'Oreal) Basta que concurra uno solo de estos tres tipos de infracciones para que resulte aplicable el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 89/104 (véase, en este sentido, la sentencia Intel Corporation, antes citada, apartado 28). (ap 42)

21 1) Dilución -STJCE 18 de junio de 2009 (L'Oreal)- Definición y caracterización del perjuicio al carácter distintivo: "En lo relativo al perjuicio causado al carácter distintivo de la marca, denominado igualmente «dilución», «menoscabo» o «difuminación», dicho perjuicio consiste en la debilitación de la capacidad de dicha marca para identificar como procedentes de su titular los productos o servicios para los que se registró, ya que el uso del signo idéntico o similar por el tercero da lugar a la dispersión de la identidad de la marca y de su presencia en la mente del público. Así sucede, en particular, cuando la marca, que generaba una asociación inmediata con los productos o servicios para los que se registró, deja de tener este efecto" (ap. 39).

22 2) Difuminación o degradación - STJCE 18 de junio de 2009 (L'Oreal) - Definición y caracterización del perjuicio al renombre de la marca o goodwill "En lo que respecta al perjuicio causado al renombre de la marca, también denominado con los términos «difuminación» o «degradación», tal perjuicio se produce cuando los productos o servicios respecto de los cuales el tercero usa el signo idéntico o similar producen tal impresión en el público que el poder de atracción de la marca anterior resulta mermado. El riesgo de ese perjuicio puede resultar, en particular, del hecho de que los productos o servicios ofrecidos por el tercero posean una característica o una cualidad que puedan ejercer una influencia negativa sobre la imagen de la marca" (ap. 40).

23 Pronunciamientos judiciales sobre la difuminación STJUE Asunto C-59/08, (Dior-Copad) Pues bien, como destaca el Abogado General en el punto 31 de sus conclusiones, la calidad de los productos de prestigio, como los que son objeto del litigio principal, resulta no sólo de sus características materiales sino también del aura y de la imagen de prestigio que les confieren una sensación de lujo (ap. 24) De ello se sigue que no se puede excluir que la venta de productos de prestigio por licenciatario a terceros que no forman parte de la red de distribución selectiva afecte a la propia calidad de estos productos, de manera que, en semejante supuesto, una cláusula contractual que prohíba dicha venta deba considerarse comprendida en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva (ap. 30)

24 3) Parasitismo o free-riding STJCE 18 de junio de 2009 (L'Oreal) Definición y caracterización de ventaja desleal del carácter distintivo o de la reputación condensada por la marca. el concepto de ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de la marca también designado con los términos parasitismo y de free-riding - no se vincula al perjuicio sufrido por la marca, sino a la ventaja obtenida por el tercero del uso del signo idéntico o similar. Dicho concepto incluye, en particular, los casos en los que, gracias a una transferencia de la imagen de la marca o de las características proyectadas por ésta hacia los productos designados por el signo idéntico o similar, existe una explotación manifiesta de la marca de renombre

25 Pronunciamiento sobre el significado de la deslealtad de la ventaja STJCE 18 de junio de 2009 (L'Oreal) A este respecto ha de precisarse que, cuando un tercero pretenda aprovecharse de una marca de renombre mediante el uso de un signo similar a ésta para beneficiarse de su poder de atracción, de su reputación y de su prestigio, y explotar el esfuerzo comercial realizado por el titular de la marca para crear y mantener la imagen de ésta sin ofrecer a cambio compensación económica alguna y sin hacer ningún tipo de esfuerzo a estos efectos, debe considerarse que la ventaja obtenida del carácter distintivo o del renombre de dicha marca mediante tal uso es desleal

26 Otros pronunciamientos sobre marca notoria en la doctrina TJUE STJUE de 9 de enero de 2003, C-292/00 (Davidoff) doctrina reiterada asuntos C-408/01 (Adidas) y C- 487/07 (L Oreal) no puede hacerse de dicho artículo una interpretación que dé lugar a una protección de las marcas de renombre que sea menor en caso de uso de un signo para productos o servicios idénticos o similares que en caso de uso de un signo para productos o servicios no similares" (ap. 25). Es decir, la protección de marcas renombradas se aplica no sólo a productos o servicios dispares sino también respecto de productos o servicios que sean idénticos o similares a aquéllos para los que se haya registrado la marca.

27 Otros pronunciamientos sobre marca notoria en la doctrina TJUE STJUE de 18 de junio de 2009, C-487/07 (L Oreal) La mayor protección de la marca notoria el artículo 5 apartado 2 de la Directiva 89/104 establece, a favor de las marcas de renombre, una protección más extensa que la regulada en el apartado 1 de dicho artículo 5.

28 Otros pronunciamientos sobre marca notoria en la doctrina TJUE STJUE de 23 de octubre de 2003, C-408/01 (Adidas) la protección que confiere el artículo 5 apartado 2 de la Directiva, no está supeditada a que se constate un grado de similitud entre el signo y la marca de renombre (y) que exista, para el público pertinente, un riesgo de confusión entre ambos. Basta que el grado de similitud entre el signo y la marca de renombre tenga como efecto que el público pertinente establezca un vínculo entre el signo y la marca Por tanto, para que exista similitud en el caso de las marcas notorias basta un mero vínculo. Dicho de otro modo, el concepto de grado de similitud entre signos es distinto que en el caso de las marcas ordinarias

29 La marca notoria en la Ley de Marcas Prohibición de registro de signos idénticos y en caso de riesgo de confusión art 6 LM- Marca anterior art 6-2-d) Las marcas no registradas que en la fecha de presentación o prioridad de la solicitud de la marca en examen sean «notoriamente conocidas» en España en el sentido del artículo 6 bis del Convenio de París. STJUE 10 abril 2008, asunto C-102/07, (Adidas/Marca Mode CV): en el juicio de confusión ha de tenerse en cuenta el elevado carácter distintivo, intrínseco y porque son conocidas, de la marca anterior que disfrutan, si es así, de mayor protección. (vide apt. 28 concepto riesgo confusión-, 29 factores para apreciarlo- y 39 apreciación global-)

30 La marca notoria en la Ley de Marcas Prohibición de registro más allá del principio de especialidad (sólo respecto de los registrados) art 8-1 LM- No podrá registrarse como marca un signo que sea idéntico o semejante a una marca o nombre comercial anteriores aunque se solicite su registro para productos o servicios que no sean similares a los protegidos por dichos signos anteriores cuando, por ser éstos notorios o renombrados en España, el uso de esa marca pueda indicar una conexión entre los productos o servicios amparados por la misma y el titular de aquellos signos o, en general, cuando ese uso, realizado sin justa causa, pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dichos signos anteriores. Art 8-2 concepto marca notoria A los efectos de esta Ley, se entenderá por marca o nombre comercial notorios los que, por su volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico de su uso, valoración o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa, sean generalmente conocidos por el sector pertinente del público al que se destinan los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca o nombre comercial. La protección otorgada en el apartado 1, cuando concurran los requisitos previstos en el mismo, alcanzará a productos, servicios o actividades de naturaleza tanto más diferente cuanto mayor sea el grado de conocimiento de la marca o nombre comercial notorios en el sector pertinente del público o en otros sectores relacionados. Art 8-3 concepto marca renombrada Cuando la marca o nombre comercial sean conocidos por el público en general, se considerará que los mismos son renombrados y el alcance de la protección se extenderá a cualquier género de productos, servicios o actividades.

31 La regulación de la marca notoria en la Ley de Marcas Protección de la marca notoria en caso de infracción. Marca notoria registrada. Ius prohibendi art 34-2 LM- Marca notoria no registrada. Ius prohibendi limitado a los supuestos a) y b) art 34-2 LM (prohibición de identidad y de riesgo de confusión) No protección, sin registro, más allá del principio de especialidad. Protección sólo vía competencia desleal art 6 si hay riesgo de confusión, art 12 si el uso comporta aprovechamiento de la reputación ajena.

32 La marca notoria en el Reglamento de Marca comunitaria Idéntica regulación si bien sin el planteamiento de la marca no registrada. En el sistema comunitario no existe la marca comunitaria no registrada art 6 RMC-. Sólo se adquiere por registro, sin excepción a favor del nacimiento de la marca comunitaria por virtud de la notoriedad del signo.

33 La prueba del carácter notorio de la marca Necesidad de la prueba Principio dispositivo Gramen probatorio Prueba de la notoriedad art 8-2 LM- STJUE 22 de junio de 1999 C-342/97 (Lloyds) para determinar el carácter distintivo de la marca y, por consiguiente, evaluar si posee un elevado carácter distintivo, el órgano jurisdiccional nacional debe apreciar globalmente la mayor o menor aptitud de la marca la cuota de mercado la intensidad, la extensión geográfica y la duración del uso la importancia de las inversiones hechas por la empresa para promocionarla, la proporción de los sectores interesados que identifica los productos o servicios.

34 La prueba del carácter notorio de la marca STJUE 22 de junio de 1999 C-342/97 (Lloyds) Reconoce la utilidad probatoria de las declaraciones de las Cámaras de Comercio e Industria y de otras asociaciones profesionales considerandos 22 y 23- Han sido valorados por STMC de 4 febrero 2009 (asunto Bhudda Bar) STJUE de 16 de julio de 1998 reconoce por vez primera el papel de los sondeos de opinión como instrumentos probatorios Recomendaciones conjuntas OMPI/CUP se establece de forma expresa que el grado de conocimiento o reconocimiento de una marca pueda determinarse mediante Encuestas a los consumidores Sondeos de opinión Con la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, es dable presentar Estudios demoscópicos Sondeos de opinión Análisis de mercado

35 La prueba del carácter notorio de la marca STMC 16 octubre 2012 (asunto Cegasa-Proin) Concepto encuesta: una encuesta es una técnica de investigación de cuestiones dirigidas a una muestra representativa de población o instituciones, con el fin de conocer estados de opinión o hechos específicos, una investigación realizada sobre una muestra de sujetos representativa de un colectivo mas amplio, que se realiza utilizando procedimientos estandarizados de interrogación con intención de obtener mediciones cuantitativas de una gran variedad de características objetivas y subjetivas de la población

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