Posibilidades del inversor afectado por las Participaciones Preferentes: Procedimiento Judicial, Canje por acciones o Arbitraje?

Transcripción

1 Doctrina Posibilidades del inversor afectado por las Participaciones Preferentes: Procedimiento Judicial, Canje por acciones o Arbitraje? Antonio Caba Tena. Abogado, socio de Dictum Lucía Moreno García. Abogada en prácticas INTRODUCCIÓN: CONCEPTO Y REGULACIÓN Pese a la ingente cantidad de reclamaciones de las que han sido objeto en los últimos tiempos, las participaciones preferentes (PPR) son un producto lícito en nuestro ordenamiento jurídico, ex Disp. Ad. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, introducida en la misma por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se traspone a nuestro ordenamiento la Directiva Europea 2009/111/CE, del Parlamento y del Consejo, de , para admitirlas como recursos propios de las entidades de crédito. Y precisamente por esa configuración, su función esencial no ha sido otra que la otorgar liquidez a las entidades emisoras de estos productos financieros. De naturaleza indeterminada, resulta ser un producto híbrido entre la renta fija y la variable, aunque atendiendo a su régimen legal, parece más próxima a las acciones y valores participativos, que a otros valores de deuda. En este sentido se pronuncia con acierto el JPI nº 1 de Valencia en la reciente Sentencia nº 152/13 de Así pues, El propio término participación preferente induce a confusión a los posibles y potenciales adquirentes, pues no conlleva participación en la entidad que la emite no otorga derechos políticos, ni suponen una preferencia de cobro en el caso de liquidación de la entidad emisora, ex art. 92.2º Ley Concursal. De hecho, la CNMV ha considerado a la participación preferente como un instrumento complejo y de riesgo elevado, no estando por otro lado garantizada (no cuenta con la garantía de recuperación del nominal invertido por parte del FGD). OBLIGACIÓN DE TRANSPARENCIA E INFORMACIÓN: DIRECTIVA 2004/39/CE (MiFID) La Directiva MiFID fue transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la LMV. Su finalidad fue reforzar el marco legislativo comunitario de los servicios de inversión y mercados regulados; y con la clara intención de proteger a los inversores y preservar la integridad del mercado, establece criterios de transparencia, eficacia y armonización, instaurando expresamente deberes de información

2 imparcial, clara y no engañosa a los clientes a quienes hay que catalogar en función de sus conocimientos, experiencia inversora y cualificación profesional, de manera que comprendan la naturaleza y riesgos del servicio de inversión así como del concreto instrumento financiero ofertado, antes de tomar la decisión de invertir en el mismo (art. 79 bis LMV). Consecuentemente, las entidades financieras comercializadoras de PPR deben ofrecer información suficientemente clara, tanto en fase precontractual como contractual, debiendo incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos. Pero es que incluso con anterioridad a la transposición de la Directiva MiFID, el régimen jurídico resultante de la LMV a la luz de la Directiva 1993/22/CEE, exigía también una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para el cliente, que evitara su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que la operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo (así se ha expresado nuestro Alto Tribunal en sentencia de , en un caso de contrato de gestión discrecional de carteras de inversión, considerando hechos a los que era de aplicación ratione temporis la regulación anterior). POSIBILIDADES DE RECLAMACIÓN: Ante los problemas suscitados por la comercialización de las PPR las posibilidades a las que pueden acudir o que se han ofrecido a los inversores perjudicados son fundamentalmente tres (acción judicial, arbitraje y canje por acciones). Abordaremos sucintamente las distintas vías de reclamación, indicando sus ventajas e inconvenientes (repárese en que cada caso presenta circunstancias diferentes, por lo que se aconseja un estudio a fondo del supuesto concreto para poder determinar la opción más viable, según sus peculiares características). i. Procedimiento Judicial: Principalmente los asuntos planteados se han resuelto en sede jurisdiccional civil, solicitándose, bien, la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, o bien su resolución por incumplimiento contractual. Una vía incipiente ha sido la iniciación de procedimientos penales para el enjuiciamiento de eventuales conductas fraudulentas y dolosas en que pudiera haberse incurrido por la emisión y/o comercialización de PPR. a. Jurisdicción civil: Hasta el momento, acudir a la Jurisdicción civil, ha sido la vía más rentable para los perjudicados de hecho, la mayoría de las resoluciones han declarado la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, ya sea por error o falta de información, o la resolución del mismo por cumplimiento negligente de la entidad comercializadora, obligando a la misma a devolver el total de la inversión, incluso, en ocasiones con el interés correspondiente (vid., al respecto, Ss AaPp Islas Baleares Sección 3ª, nº 82/2012, de 16.2; Madrid Sección 10ª, nº

3 428/2012, de 26.6; Álava Sección 1ª, nº 336/2011, 22.6 y ATS Sala de lo Civil, Sección 1ª, de ; Ss AaPp Alicante Sección 4ª, nº 377/2012, de 27.9; Córdoba Sección 1ª, de ; Pontevedra Sección 1ª, nº163/2013, de 4.4; Ss JjPpIi 1 Mataró ; 11 Bilbao, nº 83/2013, de 22.4; 10 Valencia, de ; 4 Palma de Mallorca, nº 79/2013, de 24.5; y 1 Valencia, de ). Asimismo cabe solicitar la nulidad del contrato conjuntamente con la de la eventual operación de canje que pudiera haberse concertado (vid. al efecto, SsJjPpIi 1 Santander, nº 223/2012, de y 1 Valencia, nº 152/13, de 23.7). Concretamente en esta última sentencia se declara la nulidad de la compra de valores y órdenes de compra de suscripción de PPR, así como el contrato de canje, al considerar que estaba acreditada que la información suministrada a la actora tanto en fase precontractual como contractual fue insuficiente, además de no tratarse de persona experimentada ni tener conocimientos financieros. A pesar de las ventajas que la vía judicial civil puede presentar, dado el éxito de la casuística forense hasta el momento, como inconveniente ha de ponderarse el encarecimiento de la misma en los últimos tiempos, pues desde la entrada en vigor de la Ley 10/2012 de noviembre, el inversor/perjudicado debe afrontar el pago de las consabidas tasas judiciales, requisito sin el cual no dará trámite al procedimiento salvo que se le haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Sin embargo, si se opta por acudir a la Jurisdicción penal, sobre la que trataremos a continuación, no resultaría sujeto pasivo de la tasa, al encontrarse dicho orden jurisdiccional por sus características excepcionado de la misma. b. Jurisdicción penal: Otra alternativa de los afectados es acudir a la jurisdicción penal, donde el inversor minorista puede obtener, además de la sanción del posible ilícito penal, la restitución de las cantidades invertidas y una indemnización por los daños y perjuicios (ex arts. 100 LECrim y 109 y ss. CP). Atendiendo al principio de intervención mínima que rige en el Derecho penal, deberá valorarse la existencia de los elementos integrantes de una posible conducta delictiva (fundamentalmente la estafa), sobre todo la constatación de la concurrencia de dolo penal; ya que, en caso contrario conductas menos graves, y en las que el engaño no resulte acreditado, lo aconsejable es acudir a otras alternativas (acción civil, arbitraje o canje por acciones). Las resoluciones penales hasta la fecha han sido escasas, y la mayoría han sobreseído el procedimiento provisionalmente (vid. entre otros, AaJjIi 37 Madrid, de y 1 Torrevieja, de ). Es destacable al efecto el AAP Secc. 2ª nº 613/2012, de 24.7, que confirma el sobreseimiento acordado por el auto primeramente aludido en causa seguida, entre otros, por un presunto delito de estafa, considerando que el engaño no es idóneo para producir en los querellantes el error para inducirles a comprar, ya que los inversores eran clientes anteriores de la entidad y fueron ellos los que solicitaron al banco un producto con

4 rentabilidad alta. Sin embargo, cabe destacar que el JCI nº 4, en Auto de , ha admitido finalmente a trámite la querella contra varias entidades financieras y los que fueran sus representantes, presentada por una formación política, por la presunta comisión de los delitos de estafa (arts. 248 y 249 CP, en relación con el delito de estafa de inversores del art. 282 bis), de un delito de apropiación indebida (art. 252 CP); de un delito de publicidad engañosa (282 CP), delito de administración fraudulenta o desleal (art. 295 CP), y de un delito de maquinación para alterar el precio de las cosas (284 CP). Concretamente el instructor ha considerado que los concretos actos, calificados desde la CNMV como malas prácticas, deben ser objeto de investigación en sede penal, desde el momento en el que se está advirtiendo de una necesidad de captación de compradores, de una deliberada falta de información a los clientes y de un claro conflicto de intereses entre estos y entre los mismos y la entidad, conflicto de intereses que se resolvió a favor de la entidad, y en perjuicio de los clientes. Por contra, el Ministerio Público ha considerado que al ser las PPR un producto que, en sí mismo, no puede considerarse fraudulento y que en el momento de su comercialización se encontraba autorizado y regulado por la CNMV, los hechos no son constitutivos de ilícito penal. Por tanto, pese a que buena parte de los inversores se sienten engañados y puede que existan indicios para instruir causa penal, insistimos en que la vía civil puede resultar más idónea para solventar de manera satisfactoria los problemas de los adquirentes. ii. Procedimiento Arbitral: Las ventajas que ofrece actualmente al perjudicado acudir a un arbitraje son las que se desprenden de sus propias características, esto es, su rapidez y menor coste. Según el art de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, el plazo para la decisión de la controversia y emisión del laudo salvo prórroga consentida es de seis meses desde la fecha de presentación de la contestación o de expiración del plazo para presentarla. No obstante, se insiste en estudiar en profundidad las circunstancias concurrentes, pues de obtenerse un laudo que desestime las pretensiones del inversor, se le cierra la posibilidad a la vía judicial, salvo la eventual acción de anulación del laudo y, en su caso, el recurso de revisión (ex art. 43 LA). De otro lado, el Real Decreto 6/2013, de 22 de marzo de 2013, impulsó una Comisión de Seguimiento de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada emitidas por entidades participadas por el FROB aunque sin injerencia en las reclamaciones judiciales o extrajudiciales, estableciendo los criterios y condiciones para admitir las solicitudes arbitrales. Los plazos de tales solicitudes finalizaron el para NCG Banco, el para Catalunya Banc y el para BANKIA. Por lo tanto, una vez finalizados los plazos y efectuado el canje en la mayoría de los casos, parece que la única posibilidad que resta a los

5 perjudicados es acudir a la vía judicial; salvo que acuerden particularmente con la entidad de que se trate, someterse a una solución arbitral. iii. Canje por acciones: Finalmente, una de las vías por la que han optado gran parte de los afectados ha sido el canje por acciones. En estos casos, es aconsejable que el inversor deje constancia expresa de que la aceptación del canje no supone la renuncia a ejercitar las acciones que le corresponda en sede judicial. Desde nuestro punto de vista, el canje podrías ser aconsejable, si no se condiciona a la aceptación de una quita importante respecto al nominal de la inversión, así como para aquellos inversores que quieran obtener rápidamente liquidez, pero en este último caso reservándose oportunamente el posterior ejercicio de acciones judiciales. Por último, el citado RD-ley 6/2013, dio la posibilidad a quienes aceptaran el canje por acciones no cotizadas emitidas por NCG Banco y Catalunya Banc a obtener liquidez mediante su venta al FGD en un plazo que finalizaba el , salvo prórroga acordada por dicho organismo, de lo que no tenemos constancia. En definitiva, dado que cada asunto presenta elementos diferentes, la prudencia aconseja el estudio de las posibilidades en función de las circunstancias del caso concreto, a fin de optar por la vía que mejor se ajuste al mismo.