Bufete Castañeda. Abogados - Economistas PARTICIPACIONES PREFERENTES PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD. OBJETO DE DICTAMEN

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1 PARTICIPACIONES PREFERENTES PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD. OBJETO DE DICTAMEN Dictamen que emite el Letrado D. Pablo Castañeda Pérez a solicitud de diversos afectados por la adquisición de Participaciones Preferentes, a fin de determinar los posibles plazos de prescripción, o en su caso de caducidad, para reclamar a las entidades financieras el reintegro de los importes invertidos en caso de haber suscrito el inversor el producto con error en el consentimiento, por desconocimiento de la materia que contrataba o por engaño. CONSIDERACIONES Protección del Inversor. Productos complejos: Es conocida la protección que la normativa actual confiere a los inversores denominados MINORISTAS, o de bajo perfil inversor en cuanto mantienen un grado alto de desconocimiento y dificultad de comprensión de los productos financieros complejos, habida cuenta el masivo acceso de los ahorradores y pequeños inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello conlleva, lo que provoca una reacción del ordenamiento jurídico en tanto establece unas normas estrictas de conducta para las entidades financieras dirigidas a la protección del inversor; tales exigencias están inspiradas, como premisa fundamental, en la necesidad de facilitar al inversor información previa, clara y comprensible respecto del producto que va a contratar, llegando incluso tal obligación a la prohibición de ofertar productos complejos a aquellos inversores que ya se conoce o se presume no los van a comprender. En este sentido la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio, adaptada entre otras a la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, proclama el deber de transparencia y diligencia de las entidades financieras y establece, a través del art. 79, la exigencia de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios añadiendo el art. 79 bis la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y de facilitar información imparcial, clara y no engañosa, todo lo cual está orientado a que el inversor pueda tomar decisiones con conocimiento de causa, pues el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, así como el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación, llegando el art. 79 bis. 6) de la Ley del Mercado de Valores a sostener, y esto ha sido sistemáticamente desoído por multitud de instituciones financieras, que la entidad

2 obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, es decir, que se establece una obligación de las entidades financieras de conocer, con carácter previo a proponer una inversión, cuál es la experiencia y conocimientos del cliente para, a continuación, recomendarle sólo aquellos productos que les convengan, con prohibición palmaria de ofrecer aquellos instrumentos que no sean convenientes al inversor en tanto exceden de sus conocimientos y comprensión. Dicha comprobación previa de conocimientos se canaliza a través del conocido TEST DE CONVENIENCIA, que debe aplicarse siempre que sea la entidad financiera la que ofrezca la inversión o cuando el cliente elije directamente un producto complejo. Además, cuando la entidad financiera preste asesoramiento recomendando el producto debe practicarse el TEST DE IDONEIDAD, a fin de valorar los conocimientos y experiencia del cliente, su situación financiera y sus objetivos de inversión. En cuando a la COMPLEJIDAD como producto de inversión de las Participaciones Preferentes está fuera de toda duda, tal y como se desprende del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores. Ello significa que la mayoría de los inversores no comprenden el contenido y alcance del régimen de derechos, obligaciones y riesgos que la contratación de este producto implica. Es más, la CNMV define las participaciones preferentes como: Valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Su remuneración el primer año suele ser fija. A partir del segundo normalmente está referenciada al Euribor (o a algún otro tipo de referencia) más un determinado diferencial. Esta remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Las participaciones preferentes presentan similitudes y diferencias tanto con la renta fija como con la renta variable. Por su estructura son similares a la deuda subordinada, pero a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes de los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y del derecho de suscripción preferente). Posibles acciones judiciales: La consecuencia directa del incumplimiento de la anterior normativa, por parte de la entidad financiera, es la errónea concepción que el cliente tiene del producto que contrata, dado que desconoce la compleja configuración de lo que adquiere y los riesgos que con ello asume, desconocimiento que alcanza a extremos tales que,

3 muchos de estos supuestos, son los de un cliente conservador que cambia productos bancarios seguros, como un depósito a plazo, por participaciones preferentes. Pues bien, podemos afirmar sin ambages que, en estos casos, está viciado de error el consentimiento prestado por el inversor a la hora de contratar la adquisición de participaciones preferentes, lo que da lugar a que puedan iniciarse acciones solicitando de los tribunales que declaren la nulidad de tales contratos, en cuanto falta o está viciado uno de los elementos esenciales del mismo a que se refiere el art del Código Civil. Pero este error debe ser un error esencial e invalidante que, como refiere la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (secc. 19) de 6 de abril de 2011 siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Díaz Méndez, requiere que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas", términos en los que igualmente se expresó la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de El art del Código Civil establece que Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, lo que representaría un supuesto de nulidad radical por falta absoluta de consentimiento, si bien debe atenderse principalmente al caso de anulabilidad del art del Código Civil, al sostener que Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, precepto que se refiere a la existencia de vicios que permitan anular el contrato por defectos en el consentimiento, todo ello mediante la interposición de una acción judicial que así lo determine y en la que, de conformidad con lo prevenido por el art del Código Civil los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Tampoco debe dejarse de lado el contenido del art del Código Civil cuando establece que Hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes inducido el otro a celebrar un contrato, sin las cuales no hubiera hecho, cuestión en la que no profundizamos por no ser el objeto primordial de este dictamen, pero que está íntimamente relacionado con cuanto ha quedado expuesto. Plazos legales para demandar: La respuesta a esta cuestión varía en función de la acción que sea entablada y, sobre todo, en función de cuál sea la estimada por el juez. Así, si el juez considera que nos encontramos ente un supuesto de nulidad radical, es decir, ante un contrato o acto que no ha nacido en la vida jurídica por carecer de uno de los elementos

4 esenciales que lo debe integrar, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico algún, estaríamos hablando de una acción imprescriptible que podrá ejercitarse en cualquier tiempo. Ahora bien, nos decantamos por la nulidad relativa o anulabilidad, dado que lo tratado es un error en el consentimiento causado por defectuosa información. En este sentido cabe acudir, para conocer los plazos legales para accionar contra la entidad financiera, al art del Código Civil que establece que La acción de nulidad sólo durará cuatro años y que Este tiempo empezará a correr En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. El dilema surge de la interpretación del término consumación del contrato, para poder así determinar cuál pueda ser el "dies a quo" para el cómputo del plazo. Jurisprudencialmente está establecido que por consumación del contrato debe entenderse el momento en que están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) de 11 julio de 2011), doctrina que, aplicada a un producto financiero como las participaciones preferentes, de carácter perpetuo, establece como momento de consumación en de suscripción y abono del precio a cambio de las participaciones preferentes, pues desde ese momento únicamente se contempla el pago de remuneraciones periódicas sine die, sin entidad suficiente para considerarlas contraprestación a los efectos estudiados, pues de ser así significaría afirmar que nunca quedaría consumado el contrato conforme analiza la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valencia de 13 de junio de Cuestión distinta será cuando el contrato contempla la posibilidad de amortización de las participaciones por la entidad emisora, lo que también arroja dudas pues, aun cuando se trate de una previsión del contrato para el ejercicio de un derecho, el simple paso del tiempo para poder hacerlo valer sin que así suceda podría tener como consecuencia su inexistencia a los efectos de la pretendida consumación. La prudencia nos obliga, por tanto, a fijar el momento de inicio del cómputo en aquel en que se produjo el pago a cambio de la entrega de las participaciones preferentes. Resta finalmente por estudiar si el ejercicio de la acción de reclamación está sometida a plazo de caducidad o, por el contrario, si lo es sencillamente de prescripción, con la conocida diferencia entre uno y otro, dado que el de caducidad no admite interrupción y finaliza con el simple transcurso del plazo y, el de prescripción, puede resultar interrumpido y se reinicia desde que conste la existencia de reclamación extrajudicial. Ahora bien, como bien sostiene la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró de 5 de febrero de 2013, no existe unanimidad doctrinal ni jurisprudencial en cuanto a la determinación de la naturaleza jurídica del indicado plazo, inclinándose la doctrina mayoritaria por entender que tal plazo es de caducidad. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de noviembre de 2012 nos recuerda que La más reciente doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo

5 considera, de manera pacífica y reiterada, que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de CADUCIDAD y no de prescripción ( STS de 3 de marzo de 2006), 23 de septiembre de 2010 y 18 de junio de 2012, entre otras muchas). En vista de lo anterior debemos acogernos a dicha doctrina, especialmente a la hora de ser juiciosos, para sostener en evitación de riesgos innecesarios, que el plazo para reclamar se inicia el día de contratación del producto y no se interrumpe por reclamación extrajudicial añadiendo, en aras a aclarar la situación de diversos clientes de entidades financieras, que son miles los casos de inversores cuyas acciones ante los tribunales estarían a punto de caducar en función de las diferentes emisiones de participaciones preferentes existentes en el mercado. CONCLUSIONES 1º. La actual normativa eleva los mecanismos de protección del inversor hasta el punto de prohibir a las entidades financieras promocionar o recomendar productos complejos a clientes minoristas si no fueran adecuados para ellos, quedando autorizada tal recomendación sólo cuando los conocimientos y experiencia del inversor le permiten conocer perfectamente la configuración del producto y sus riesgos y además sea idóneo a su situación financiera y objetivos de inversión. 2º. Las participaciones preferentes se configuran como un PRODUCTO COMPLEJO conforme prevé la Ley del Mercado de Valores y conforme sostiene la CNMV. 3º. Los inversores que hayan prestado su consentimiento para contratar participaciones preferentes con desconocimiento de sus características y riesgos o víctimas de una incompleta o defectuosa información, especialmente los que no buscaron motu proprio el producto sino que fueron captados por la red comercial de las entidades financieras, tienen la opción de iniciar ante los juzgados la acción de nulidad del contrato por existencia de error en el consentimiento, pudiendo solicitar la devolución del importe invertido más los intereses, con restitución de las participaciones preferentes a la entidad financiera. 4º. El plazo para el inicio de las acciones legales de nulidad por error en el consentimiento es de CUATRO AÑOS y no se interrumpe por reclamación extrajudicial al estar sometido a caducidad, y se computa desde que se consumó el contrato, no existiendo unanimidad al respecto pero siendo mayoritaria la postura que entiende que dicho momento cuando se produjo el canje obligatorio por acciones de Bankia, SA. 5º. El plazo para reclamar la devolución de la inversión por incumplimiento de contrato y de las obligaciones legales por parte de la entidad financiera es de 15 años.

6 Todo lo expuesto conforma el presente Dictamen que someto a cualquier otro mejor fundado en Derecho. Madrid catorce de junio de dos mil trece. Fdo. Pablo Castañeda Pérez Abogado

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