12 12 de diciembre de 2014

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1 12 12 de diciembre de 2014 Tribuna Legitimación y participaciones preferentes LA LEY 8847/2014 A vueltas con la legitimación en la comercialización de las participaciones preferentes José Ramón PÉREZ VELASCO Abogado del despacho Sala & Serra En el presente artículo en las aludidas excepciones de falta de legitimación ad causam o falta de legitimación activa y pasiva, así como en el listisconsorcio pasivo necesario, e intervención voluntaria, cuestiones estas últimas de resolución previa a la perceptiva audiencia previa, del procedimiento normalmente aplicable. Sobre la base de la intervención plural de los dos cónyuges en la contratación de las participaciones preferentes se articula, por la entidad prestadora de los servicios de inversión la falta de legitimación activa al entender que, uno de los cónyuges no podría por si solo pretender la ineficacia de los órdenes de compra ante los tribunales, o por entablarse la acción aquel cónyuge no suscriptor del título. A tal fin al amparo de lo dispuesto en el art CC sobre sociedad de gananciales las SSTS de 7 de julio de 1994, de 14 de febrero de 2000, de 7 de febrero de 2005 y de 12 de marzo de 2008 son concluyentes en que uno de los cónyuges puede actuar de forma individual en el ejercicio de aquellas acciones que sean beneficiosas para la sociedad de gananciales, sin que, pueda ponerse en duda que el propósito anulatorio de aquellos contratos o la exigencia indemnizatoria repercute de manera favorable en los intereses comunes, facilitando la legitimación a uno de los cónyuges. Cuestión distinta, pero dentro del mismo plano, es la alegación sobre la indebida acumulación subjetiva de acciones contra la misma entidad cuando litigan una pluralidad de clientes contra la misma entidad, sobre la base de basarse en un mismo título ex art. 73 LEC. Entendemos que aun tratándose de modelos normalizados las órdenes de compra (al igual que los test de conveniencia y los contratos de depósito de valores que se acompañan a los mismos), no existe la necesaria identidad de hechos que justifique la citada acumulación, ya que el alcance del deber de información y el perfil de cada inversor, sobre el cual se articulan las pretensiones de nulidad resolución e indemnizatorias, son necesariamente distintos. En este sentido el AAP La Coruña, Secc. 3.ª, núm. 18/2013, de 15 de febrero de 2013, rec. 667/2012 entiende: «no puede calificarse como de colectiva la acción de nulidad y resarcimiento, por la falta de información o los vicios del consentimiento, existiendo derechos individuales y subjetivos específicos de cada persona que intervino en los contratos». I. INTRODUCCIÓN Q uienes hemos tenido la oportunidad de promover procedimientos judiciales en representación de los intereses de nuestros clientes como titulares de participaciones preferentes, ejercitando las correspondientes acciones de nulidad radical o alternativamente la anulabilidad de las órdenes de compra de las mismas, por la existencia de un vicio invalidante en la prestación del consentimiento, incumplimiento del deber de diligencia, de recabar toda la información necesaria para sus clientes, información plena y veraz de las características del producto y del deber de lealtad; junto a la resolución de las citadas órdenes de compra por incumplimiento de las obligaciones de información, transparencia y lealtad o simplemente la pretensión indemnizatoria conforme a los dispuesto en los arts y 1108 CC, con fundamento a los meritados incumplimientos, advertimos como la entidad demandada, parte en la adquisición de dichos productos suele articular, en sus contestaciones como excepciones, perentorias o de fondo y dilatorias, la falta de legitimación activa y pasiva, el litisconsorcio pasivo necesario, además de la caducidad de las acciones entabladas. A estas excepciones se anuda la solicitud de un tercero no demandado, la entidad emisora de dichos productos, de intervenir voluntariamente en el procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 13 LEC. Dejando al margen la cuestión relativa a la caducidad de la acción, nos centraremos en el presente artículo en las aludidas excepciones de falta de legitimación ad causam o falta de legitimación activa y pasiva, así como en el listisconsorcio pasivo necesario, e intervención voluntaria, cuestiones estas últimas de resolución previa a la perceptiva audiencia previa, del procedimiento normalmente aplicable. II. FALTA DE LEGITIMACIÓN DEL CLIENTE Finalmente se alude a la convalidación o confirmación del contrato, o conocimiento por el inversor del producto, al venir percibiendo los cupones convenidos o por haber aceptado el canje en acciones de las participaciones. En este punto existe un cuerpo consolidado en nuestra jurisprudencia menor que partiendo necesariamente de la consideración de las preferentes como producto complejo, y el alcance del deber de información que impone la normativa especial, concluye que dichos comportamientos no implican la convalidación de las órdenes de compra, ya que lo que se cuestiona es si cliente fue debidamente informado con carácter previo a su adquisición de las características de riesgo alto y posible iliquidez que presentaba el producto en cuestión o si por el contrario ese conocimiento se adquiere como consecuencia de la materialización de ese riesgo. SJPIeI núm. 1 de Cambados, de 10 de julio de 2012; SJPI núm. 1 de Santander (Cantabria) 223/2012, de 29 noviembre; SAP Madrid, Secc. 10.ª, núm. 428/2012, de 26 junio. III. FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA Debe partirse necesariamente de la existencia de dos supuestos distintos en la adquisición de las participaciones preferentes, aquellos en los que el cliente adquiere directamente de la entidad emisora de las participaciones preferentes, que es la que comercializa los citados productos, en cuyo caso solo existiría una relación jurídica directamente entre el cliente

2 12 de diciembre de y la entidad emisora de las participaciones, de aquellos otros en los que la entidad emisora de las participaciones preferentes no acomete dicha comercialización sino que la misma se encomienda a otra sociedad (matriz o no) en cuyo caso estaríamos ante dos relaciones jurídicas distintas: una la de comisión, gestión de cartera de valores, etc., que une al cliente y a la entidad intermediadora. dos, la de adquisición de participaciones preferentes, que media entre el cliente, que ha sido representado por la entidad comisionista, y la persona jurídica emisora de las mismas. Pues bien sobre este supuesto es sobre el que hay que entender la articulación de las excepciones procesales que venimos a exponer a continuación. La entidad de crédito que interviene en la comercialización de dichos productos y sujeto pasivo del procedimiento viene alegando que carece de legitimación pasiva en los procedimientos en que se interesa la nulidad anulabilidad y resolución de las órdenes de compra, puesto que no ha sido contraparte en ellos, sino que simplemente se ha limitado a intermediar en la contratación de los productos objeto del procedimiento, además de que, en caso de estimarse la demanda, declarándose su nulidad, anulabilidad o resolución de la orden de compra nunca podría restituir la prestación económica correspondiente al valor satisfecho, ya que ella nunca recibió nada. Como expusimos al inicio de esta exposición, es con causa a la prestación de los citados servicios de inversión de las participaciones preferentes, cuando se han infringido, los deberes de recabar información previa y coetánea sobre el perfil inversor, el de lealtad y transparencia exigible; así como el deber de información, completa y veraz, sobre los distintos aspectos sustanciales de las inversiones aconsejadas, y en particular del alto riesgo, que se asumía, sobre el que se sustentan las pretensiones restitutorias e indemnizatorias. Por lo tanto, es la entidad que presta los servicios de inversión del que son objeto las participaciones preferentes, como titular de los expuestos deberes, y que no fueron observados, la única que debe ser demandada, quedando la relación jurídica procesal perfectamente constituida al ser la entidad de inversión demandada la única con la que el cliente ha tenido relación contractual, al ser únicamente la entidad comercializadora, y no la emisora, la obligada a informar debidamente sobre el mismo y a cumplir con lo pactado ya sea un contrato de asesoramiento y gestión o de simple administración. En este sentido SJPI núm. 1 de Santander de 29 de noviembre de 2012, proc. 171/2012: «No puede aceptarse que se afirme que la demanda carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC, cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora del mismo grupo bancario que la demandada». Del mismo parecer la SAP Palencia de 2 de julio de 2013, rec. 106/2013 o la SJPI núm. 54 de Madrid de 21 de octubre de 2013, procedimiento ordinario 421/2013. Frente a ella existen otras opiniones que mantienen no se puede pedir la nulidad, anulabilidad o resolución de un contrato en el que la entidad emisora no es parte y por lo tanto carecería de legitimación para soportar dichas acciones de nulidad o resolución del contrato de compra de las participaciones preferentes al tener legitimación únicamente respecto del contrato de inversión en la adquisición de las participaciones preferentes con el resarcimiento de los daños producidos o, únicamente, la indemnización de los daños y perjuicios causados al amparo del art CC. Así la SJPI núm. 5 de Valencia, 108/2012, de 13 de junio de 2012: «No podemos olvidar que la acción de anulabilidad prevista en los arts y 1303 CC viene referida a un contrato específico, por lo que solo es aplicable a la específica relación contractual en que se hubieran apreciado los defectos que pudieran justificar dicha declaración; pero nunca a relaciones contractuales completamente ajenas a aquélla, establecidas con terceros y respecto de las cuales no se ha apreciado el vicio invalidante». De semejante tenor la SJPI núm. 10 de Córdoba, 163/2013, de 4 de noviembre de 2013, núm. autos 497/2012. Por lo tanto la hay que analizar a mi entender si la entidad inversora se limitó a vender sus participaciones preferentes o por el contrario su cometido fue el de prestar un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera. En este segundo supuesto no se puede pedir la nulidad ni resolución de un contrato en el que la entidad de crédito no es parte, sino únicamente del contrato de inversión en la adquisición de las participaciones preferentes. Junto a los dos supuestos de adquisición de las participaciones preferentes hay que examinar una tercera posibilidad que tiene lugar cuando en el denominado contrato de adquisición u orden de compra no aparezca identificado el titular de la emisión de las participaciones preferentes, ni referencia alguna que sean emitidas por una tercera entidad de la que firmante actúe como mero intermediario o mandatario. En estos supuestos se viene afirmando que la verdadera naturaleza de la relación jurídica es única, la compra de participaciones no existiendo una verdadera labor de comisión o gestión. Así la SAP Alicante, Secc. 5.ª, núm. 107/2013, de 22 de febrero de 2013, rec. 415/2012: «la actuación de la entidad bancaria ante la demandante siempre, incluso una vez detectado el error por la actora, de tal entidad que conllevaba la auténtica apariencia de que ella era la absolutamente responsable para llevar a cabo todas las gestiones relacionadas con los contratos suscritos. Por tanto, está claro que negoció y celebró los contratos sin hacer referencia que actuaba por nombre de otro, se obligó a informar posteriormente a la celebración a su cliente sobre las distintas vicisitudes de los productos e incluso reconoce por escrito que es competente (sin hacer referencia a otra persona física o jurídica) para proceder a su cancelación conforme a lo pactado». Para la SJPIeI núm. 1 de Bilbao, de 19 de julio de 2013, núm. autos 633/2012: «Estos hechos implican que no estamos ante un simple intermediario, puesto que era el encargado de ofertar, contratar, informar acerca del producto (tal y como reconoce en las páginas 24 a 26 de la contestación a la demanda) y durante su evolución y tenía capacidad para la inmovilización de cantidades relativas a dichas participaciones, así como ser una entidad proveedora de liquidez de las mismas. Por tanto, no se puede afirmar en este supuesto que exista falta de legitimación pasiva». IV. EXCEPCIÓN DE LISTISCONSORCIO PASIVO NECESARIO SOLICITUD DE INTERVENCIÓN VOLUNTARIA Se articula, igualmente, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, sobre la base de que para que la relación jurídico procesal este bien constituida, debe ser emplazadas además de la entidad que ha prestado los servicios de inversión la entidad emisora de las participaciones preferentes, «habida cuenta de que estas entidades recibieron el importe de la inversión realizada por la actora y las que entregaron los títulos representativos de las participaciones adquiridas». El art LEC, al regular esta figura indica que «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa» y el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha de 8 de marzo de 2006 señala que con la misma se pretende «que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura solo puede entrar en juego y Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en

3 14 12 de diciembre de 2014 En opinión de algunos juzgados dado este régimen de solidaridad establecido en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, no resulta de aplicación la excepción de litisconsorcio pasivo necesario (SSTS 1 de junio de 1994, de 14 de julio de 1995 o de 31 de enero de 1997, entre otras muchas. En este sentido, de no apreciar el litisconsorcio pasivo necesario se ha pronunciado Juzgado de Primera Instancia 3 de Lleida, en PO: 1455/2012 Roj: SJPI 101/2013 quien además añade, como fundamentos, directamente aplicables al caso. producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio». En definitiva con esta institución se pretende conseguir que se constituya la relación procesal correctamente, contra todas las personas legitimadas en función del objeto del proceso que permitirá, si fuera estimada la demanda, hacer efectiva la tutela judicial pretendida por el actor. Íntimamente vinculada a esta excepción esta la propia petición efectuada por las entidades emisoras de las participaciones preferentes solicitando su intervención voluntaria de conformidad con lo dispuesto en el art LEC y que se les tenga personada en los procedimientos en que dirime la comercialización de las preferentes, sobre la base de un interés serio y directo en el resultado del mismo al ser la entidad emisora de las participaciones preferentes y la entidad que recibió el importe de la inversión realizada, la que entregó los títulos representativos de la participaciones preferentes adquiridas por los actores. Además se invoca que en caso de dictarse sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas sobre la orden de compra, con los efectos de restitución de las reciprocas prestaciones, el cumplimiento de la misma sería imposible para la entidad emisora, quien, se afirma, no percibió el importe de la títulos, ni abona los correspondientes rendimientos o cupones asociados a las participaciones preferentes Las anteriores alegaciones nos llevan necesariamente al examen de lo dispuesto en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, particularmente en la disp. adic. 2.ª donde se regulan los requisitos para la compatibilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y régimen fiscal aplicable a las mismas así como a determinados instrumentos de deuda, entre los que conviene resaltar que las participaciones preferentes deben ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes. la contraprestación efectiva satisfecha por la compra de las participaciones preferentes descontando gastos de emisión y gestión entran a formar parte de forma permanente en los fondos propios de la entidad de crédito dominante de la filial emisora y el importe de la adquisición de títulos, si es percibido por la entidad matriz de la emisora quien abona los rendimientos asociados a la misma, y es quien está interesada en la comercialización de los mismos, como medio para financiarse. el pago de los rendimientos o cupones asociados a las participaciones preferentes estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz. Por su parte la SAP Madrid, Secc. 10.ª, núm. 463/2013, de 22 noviembre; las SSAP Madrid, Secc. 19, núm. 86/2014, de 10 marzo; y núm. 41/2014, de 10 febrero concluyen: «no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando quien pretende comparecer es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, forman parte, las repetidas participaciones preferentes, de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que pretende intervenir en el presente litigio, máxime, como ya dijimos, cuando coinciden las sedes, los equipos directivos y se utilizan por la repetida sociedad instrumental los mismos empleados de la sociedad matriz». Las relaciones internas entre la entidad comercializadora y la entidad emisora de las participaciones preferentes, han quedado por voluntad de las mismas al margen del conocimiento cliente al tiempo de la adquisición de los productos, siendo así que la comercializadora, en el caso de estimarse la demanda interpuesta, deberá soportar las consecuencias de la misma, conforme a los pactos internos que tenga suscritos con ésta, pactos respecto de los cuales el cliente es un tercero. Así, de prosperar la demanda, quien asuma la titularidad de lo indebidamente comprado, se subroga frente al emisor en la posición del cliente o le restituiría el producto al emisor en los términos que acuerden, sin suponer un problema a la ejecución de la nulidad o resolución que se pudiese decretar. Destacar el AJPI núm. 4, de 3 de diciembre de 2013, juicio ordinario 871/2013, quien no acogía la solicitud de intervención voluntaria, al negar la existencia de un interés legítimo y directo: «ya que de estimarse la demanda sus participaciones simplemente pasaran a ser propiedad de otro, siendo indiferente para la misma que persona física o jurídica

4 12 de diciembre de pueda ostentar tal titularidad, puesto que estas participaciones no confieren derechos políticos dentro de la sociedad puesto que dichas participaciones no confieren derechos políticos dentro de la sociedad». De semejante parecer la SAP Madrid, Secc. 10, de 13 de febrero de 2014, rollo 495/2013, reproduciendo lo ya expuesto en sentencias de 15 y de 22 de enero de 2014, al rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de interés directo y legítimo de la referida entidad, refiriendo: «aun cuando las participaciones hayan sido emitidas por otra entidad distinta a la demandada, hemos de tener en cuenta que la orden de suscripción de participaciones preferentes, así como el documento de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, se encuentran suscritos por la actora y la demandada, sin que se produzca intervención alguna por parte de la emisora de dichas participaciones; por tanto, la resolución que aquí se dicte afectará a D.ª Agustina y a Bankia, sin perjuicio de la relación existente entre esta última y la entidad emisora o del posible derecho de repetición, en su caso». SAP Madrid, Secc. 18, de 26 de enero de 2014, rollo 643/2013: «Nos encontraríamos así en supuestos muy frecuentes en relación con otras operaciones financieras complejas, v. gr. bonos estructurados u otras en donde las dificultades o incluso la quiebra de los emisores no tiene por qué afectar al tercero que los adquiere so capa de que la entidad financiera que los vende es una simple comercial que se limita a colocar dichos valores». SAP Madrid, Secc. 19.ª, de 23 de diciembre 2013, rollo 687/2013: «no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, forman parte, las repetidas participaciones preferentes, de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio, máxime, como ya dijimos, cuando coinciden las sedes, los equipos directivos y se utilizan por la repetida sociedad instrumental los mismos empleados de la sociedad matriz (extremo extraído del proceso en el que esta sala se pronunció sobre la negación de la intervención voluntaria de la sociedad emisora de las participaciones preferentes el que también se puede deducir de lo actuado en esta alzada, pues nadie duda del carácter instrumental de Caja Madrid Finance Prefered S.A.). así las cosas se comprenderá la imposibilidad de dar entrada al art LEC, pues la acción ejercitada pudo perfectamente articularse sin necesidad de traer al litigio a la entidad emisora de las participaciones preferentes». Diccionario de términos de Derecho Parlamentario NOVEDAD COORDINADORAS: Rosa Ripollés Serrano y Raquel Marañón Gómez Obra con sentido didáctico que proporcionará al jurista el conocimiento necesario de una materia compleja y relevante, por papel que el Parlamento asume en cuestiones tales como la tramitación y aprobación de los proyectos de ley. A través de sus casi quinientas voces, recoge de manera rigurosa todos los aspectos esenciales del funcionamiento de las cámaras legislativas, permitiendo conocer los reglamentos parlamentarios de una manera cercana y directa. Obra de consulta para estudiantes, opositores y estudiosos del Derecho Parlamentario, así como para profesionales, Letrados y Parlamentarios de Cortes Generales y autonómicas. Ficha técnica versión papel: Páginas: Encuadernación: Rústica / ISBN: Versión papel con 5% de dto. PVP: 100 (+IVA) AHORA: 95 (+IVA) Versión digital (smarteca) 85,95 (+IVA) Tu biblioteca profesional al alcance de un clic ADQUIERA HOY MISMO SU EJEMPLAR: Servicio de Atención al Cliente: tel. / / Internet: smarteca: Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en

5 16 12 de diciembre de 2014 Tribunal Supremo TS Sala Primera, de lo Civil, S 589/2014, de 3 Nov. Ponente: Sastre Papiol, Sebastián LA LEY /2014 Nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales por no reflejar la imagen fiel de la sociedad al vulnerarse las normas de contabilidad Pacto parasocial entre los socios. Eficacia frente a la sociedad. Deber público de contabilidad. Ocultación en el balance de un solar incorporado al activo de la sociedad como consecuencia de una operación de permuta celebrada entre los socios. Los actores formularon demanda de impugnación de acuerdos sociales relativos a la aprobación de las cuentas anuales de uno de los ejercicios económicos por no reflejar la imagen fiel del patrimonio de la compañía al no incluir, ni en el balance ni en la memoria, mención alguna a un pacto entre la socia única de la compañía y el futuro socio (del que los demandantes son sucesores procesales) que pretendía entrar en el capital social, en virtud del cual, mediante una operación de permuta, el nuevo socio suscribiría las participaciones de una ampliación de capital social, con la aportación no dineraria de un solar de su propiedad, y recibiría algunas de las viviendas construidas en el solar, acordando la sociedad una reducción de capital social en la cantidad equivalente al valor de las participaciones en el momento de la enajenación a su favor, amortizándolas. En garantía de la operación los demandantes exigieron una prenda de las acciones que la otra socia ostentaba en el capital social de la compañía. Las sentencias de instancia desestimaron la demanda. Sin embargo, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por los demandantes, anula la sentencia de apelación y declara nulos los acuerdos impugnados. La jurisprudencia ha reconocido la validez de los llamados pactos parasociales o reservados, que preveían los arts. 7.1 Ley de Sociedades Anónimas y art. 11 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (actualmente art. 29 de la Ley de Sociedades de Capital ). Se trata de acuerdos celebrados por los socios que no son recogidos en los estatutos, destinados a regular cuestiones relacionadas con el funcionamiento u operativa de la sociedad. Tales pactos son vinculantes y afectan a quienes lo suscribieron, pero no a las personas ajenas a los mismos, entre ellas, la sociedad, para quien dichos pactos son res inter alios acta y no puede quedar afectada por los mismos. Sin embargo, en este caso, el Tribunal entiende que no cabe hablar de un pacto reservado para la sociedad, sino de un pacto manifiestamente conocido por la misma. Se regula una mera operación de permuta que bien pudo convenirse directamente con la sociedad y que, por cuestiones tributarias, interesó dejarla al margen. De este modo, siendo el solar aportado era el único patrimonio de la sociedad, la Sala considera que no tener en cuenta los criterios contables que exige el Plan de Contabilidad de Pequeñas y Medianas empresas aprobado por el RD 1514/2007, de 16 de noviembre, como consecuencia de la incorporación de un inmovilizado en el balance con finalidad de permuta, por circunstancia de que la sociedad no fue parte del contrato parasocial, siendo así que su administrador y único socio fue el que lo suscribió juntamente con el aportante, supone un alegato que infringe abiertamente el art y 3 CCom. y el deber público de contabilidad, sometido a una conducta diligente y exigente de lealtad y veracidad que debe permitir a terceros, a accionistas y al mercado, en general, conocer la imagen fiel del patrimonio y las magnitudes financieras de la sociedad por las que se dan a conocer la situación financiera y sus resultados. Tribunal Superior de Justicia TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso- Administrativo, S 642/2014, de 22 May. Ponente: Gallego Laguna, José Alberto LA LEY /2014 A efectos de la exención de IRPF la incapacidad permanente declarada para el ejercicio de las funciones de Magistrado por el CGPJ no es equiparable a la gran invalidez La percepción de importes en concepto de pensiones de clases pasivas no cumple los requisitos para la procedencia de la exención tributaria controvertida, ya que no son consecuencia de una declaración de incapacidad para toda profesión u oficio. Declarado por el Tribunal Constitucional que sólo es inconstitucional y nula la supresión para los funcionarios de las Administraciones Públicas de la exención del IRPF de las prestaciones reconocidas como consecuencia de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, se ciñe el recurso a combatir la liquidación complementaria girada por la indebida aplicación de la exención al venir reconocida la incapacidad permanente al Magistrado, sólo al ejercicio de sus funciones como tal, limitación que no permite sin más afirmar que su incapacidad lo sea para toda profesión u oficio.

6 12 de diciembre de El reconocimiento por la Mutualidad de la Abogacía de la exención total de las prestaciones, no alcanza a justificar que la invalidez sea para tota profesión u oficio, pues el reconocimiento por la Mutua de coberturas del Plan Básico de Prestación de Invalidez, no alcanza a justificar que la invalidez sea para total profesión u oficio. El importe reconocido por la Mutualidad carece de fuerza vinculante para incidir en la consideración jurídica tributaria de la prestación percibida en concepto de pensión de clases pasivas como consecuencia de la incapacidad para el ejercicio de las funciones de Magistrado. La percepción de importes en concepto de pensiones de clases pasivas no cumple los requisitos para la procedencia de la exención pretendida, ya que no son consecuencia de una declaración de incapacidad para toda profesión u oficio, sino sólo para la de Magistrado. En la medida en que el reconocimiento de la enfermedad o lesión causante de la situación de incapacidad no lo es para toda profesión u oficio, sino sólo para la profesión de Magistrado, confirma el TSJ la conformidad a derecho de la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid en liquidación complementaria sobre Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas al haberse aplicado indebidamente el contribuyente la exención por rentas percibidas como consecuencia de incapacidad que no era absoluta. Tribunal Supremo TS, Sala Segunda de lo Penal, S 748/2014, de 7 Nov. Ponente: Jorge Barreiro, Alberto Gumersindo LA LEY /2014 Condenado a dos años de prisión por aportar en juicio de divorcio un contrato de arrendamiento simulado para rebajar la pensión de alimentos a abonar a su hija menor Conducta engañosa que genera el error del Juez de la jurisdicción civil, quien decidió la reducción en su sentencia operando con el documento falso y con las alegaciones que lo instrumentaron. Ánimo de lucro, beneficiándose patrimonialmente en perjuicio de la adjudicataria de la pensión. El TS ha desestimado el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la AP de Asturias, confirmando la condena de los dos acusados por un delito de estafa procesal. Los acusados, que figuraban como arrendatario y arrendador del documento simulado, se habían concertado para suscribir por una renta ficticia de 600 euros el alquiler de una vivienda y un garaje sitos en Gijón. Tal contrato fue aportado como prueba documental en la vista de Autos de guarda, custodia y alimentos del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 9 de dicha capital con la finalidad de llevar a engaño al Juzgador quien, valorando la capacidad económica y cargas que afrontaba el supuesto inquilino, y tomando en consideración expresamente ese gasto, rebajó la pensión alimenticia de 600 otorgada a favor de su hija menor en el Auto de medidas provisionales, a la cantidad de 550. El acusado incluso recurrió en apelación la sentencia dictada solicitando mayor reducción de la pensión. En la instancia se probó que el acusado nunca recibió la llave de la vivienda ni tomó posesión del piso, el cual estuvo siempre ocupado por el coacusado y su compañera sentimental, sin que se hicieran efectivos recibos de alquiler. Por el contrario, a partir del informe de una empresa de detectives contratados por la ex esposa, se comprobó que el acusado residía en Frieres-Langreo, y no en la vivienda supuestamente alquilada. El Alto Tribunal coincide con la Audiencia en que resulta indiscutible que el contrato de arrendamiento era simulado, dado que no concurría una situación material arrendaticia que justificara la existencia del documento contractual ni del correspondiente vínculo obligacional. El documento se limitaba a aparentar una relación contractual pero sin una situación fáctica extracontractual que la sustentara. Acreditada la conducta engañosa, el TS también verifica el ánimo de lucro de ese actuar doloso, a pesar de la alegación de descargo del acusado quien sostenía la tesis de que actuó con el único objetivo de obtener un régimen de visitas intersemanales con su hija, para lo cual precisaba acreditar que tenía un domicilio en Gijón en el que podía cumplimentar el régimen que postulaba. Remarca la Sala que el contrato de arrendamiento pudo confeccionarse y presentarse también para fundamentar una petición de pernoctas, pero principalmente para obtener una rebaja de la pensión. Y que si bien es cierto que el Juez de la primera instancia decidió sobre la cuantía de la pensión teniendo en cuenta varios factores, no puede obviarse que en el momento de reducir la misma en 50 euros se refiere de forma específica al nuevo pago de la renta que acreditó el acusado mediante el documento falso. De ahí que deba entenderse que ello constituyó un dato fundamental para modificar a la baja la pensión que se había fijado previamente en las medidas provisionales. Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en

7 18 12 de diciembre de 2014 Por consiguiente, tanto en el juicio de divorcio como en el recurso de apelación utilizó el acusado el documento falso para engañar con ánimo de lucro al Juez civil, dolo defraudatorio que además tuvo trascendencia a la hora de dictar la sentencia. El acusado se valió de un engaño previo bastante para generar un riesgo no permitido para el patrimonio de la víctima, generando error en el sujeto pasivo de la acción -en este caso el Juez de la jurisdicción civil- quien decidió en su sentencia operando con el documento falso engañoso y con las alegaciones que lo instrumentaron, beneficiándose patrimonialmente en perjuicio de la persona adjudicataria de la pensión. Respecto a las penas, se confirman las de dos años de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de 10 euros para el primer acusado como autor del delito, y las de un año y seis meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 8 euros para el segundo, como cooperador necesario. Tribunal Económico-Administrativo Central TEAC Res. 11 Sep LA LEY /2014 IRPF y custodia compartida: es posible aplicar de forma concurrente el régimen de anualidades por alimentos con el mínimo por descendientes A juicio del TEAC pese a que de la interpretación estricta del beneficio fiscal establecido por la LIRPF, 2006, se derive un tratamiento claramente discriminatorio frente a los casados y no separados legalmente con hijos a cargo, esta falta de neutralidad fiscal sólo puede solucionarse por el legislador. Ante el planteamiento de un recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio interpuesto por el Director del De- partamento de Gestión Tributaria de la AEAT, en el que se pretendía que se fijara como criterio la incompatible aplicación del mínimo por descendientes con el tratamiento previsto para las anualidades por alimentos en los supuestos de custodia compartida el Tribunal Económico-Administrativo Central ha corregido el criterio que venía siendo afirmado en varias Consultas Vinculantes de la Dirección General de Tributos. Una interpretación sistemática y finalista como la que se proponía por la AEAT, no puede ser acogida pues implicaría a juicio del TEAC un auténtico desarrollo de la norma en una función necesariamente legislativa y no meramente interpretativa. Pese a que de la interpretación rigurosa de los preceptos implicados: el mínimo por descendientes del art. 56 IRPF junto al tratamiento previsto para las anualidades por alimentos satisfechas en virtud de decisión judicial a favor de los hijos de los arts. 64 y 75 LIRPF, se deduce una clara situación discriminatoria en contra de los contribuyentes casados y no separados legalmente con hijos a cargo, sólo mediante la modificación legislativa podría evitarse esta falta de neutralidad fiscal. Desde la anterior reflexión se concluye con un cambio de doctrina en el que categóricamente se afirma que el tratamiento previsto en los arts. 64 y 75 LIRPF, es aplicable para las anualidades por alimentos satisfechas en virtud de decisión judicial a favor de los hijos en aquellos casos en los que el contribuyente que satisface las anualidades ostente la guarda y custodia compartida respecto de sus hijos, teniendo también derecho a aplicar el mínimo por descendientes. REDACCIÓN: Collado Mediano, Las Rozas (Madrid) Tel.: / JEFE DE PUBLICACIONES: Mercedes Rey García COORDINADORA: María José Hierro Romero EQUIPO DE REDACCIÓN: Belén Arranz Fernández, Gemma Bruno García, WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. El contenido de esta publicación no podrá utilizarse con Pilar Muñoz Mendo, Sonsoles Navarro Salvador fines comerciales sin su expresa autorización, incluyendo reproducción, modificación, o cualquier otra utilización total o par cial ANÁLISIS DE LA DOCUMENTACIÓN: Centro de Análisis Documental LA LEY DISEÑO GRÁFICO: Fran Vizuete González en cualquier modo, medio o formato. EQUIPO DE DESARROLLO: Emérita Cerro Durán, Juan José García Lozano, Nieves García Cruz, Diana Gómez Fernández, Gloria Lalanda Marcos, es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Con- El texto de las resoluciones judiciales contenido en esta publicación Julián Maíllo Arnaiz, Estefanía Medina García, Esther Montero García, Rubén sejo General del Poder Judicial. Ortiz, Beatriz Pérez-Olleros Arias, Carlos Ruiz-Capillas, Sergio Tiscar Medina, Publicación adherida a la Asociación de Prensa Profesional (APP). Ramón Zapata Julià PREIMPRESIÓN E IMPRESIÓN por Wolters Kluwer España, S.A. ISSN Papel: ISSN Electrónico: Printed in Spain D.L.: M PUBLICIDAD PUBLICIDAD Nerea Bascones Díez C/ Collado Mediano, 9. Las Rozas (Madrid) C/ Collado Mediano, Tel.: Las 500 Rozas (Madrid) Tel.: Ext.: SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTE Tel.: / Fax:

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