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1 Hipotecas multidivisa: las nuevas preferentes? Las hipotecas multidivisas, que se comercializaron en masa durante los años 2007 y 2008 mientras que el Euribor tocaba máximos históricos, ya están dando la espalda al consumidor. Consiste en un tipo de préstamo donde, en vez de referenciar el capital prestado a la divisa nacional del titular del mismo, se hace a una divisa extranjera. Las más frecuentes han sido en yenes y en francos suizos. El día 15 de enero, quienes habían suscrito un préstamo hipotecario en francos suizos pasaron a deber un 20% más al banco que el día anterior: tal y como informamos en esta newsletter, el Banco Nacional de Suiza tomó la decisión en esa fecha de eliminar el tipo de cambio mínimo con el euro que hasta la fecha estaba fijado en 1,20 francos suizos por euro. De la mano de Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí Abogados, vemos cómo se ha forjado la situación de debilidad del consumidor en este producto, que ha sido calificado como las nuevas preferentes, en alusión a la oleada de reclamaciones judiciales respecto a las participaciones preferentes, aunque en realidad el planteamiento jurídico de las hipotecas multidivisa es más complejo. Juan Ignacio Navas nos aclara que el préstamo con opción multidivisa se destinó en su mayoría a los consumidores que no podían permitirse pagar una cuota a Euribor. Es decir, cuando un cliente acudía a una entidad bancaria para solicitar un préstamo bancario para comprarse una vivienda, al ver inviable o comprometedor el abono de las cuotas referenciadas a los índices que cotizaba el Euribor por entonces, la entidad ofrecía la opción multidivisa como la mejor alternativa. Sin embargo, los préstamos multidivisa responden a una operativa nacida con vocación de ser utilizada fundamentalmente por empresas que comercian en el ámbito internacional y no tanto para ser un instrumento de crédito para el consumidor, SUMARIO Especial Hipoteca Multidivisa Información Análisis Entrevista Opinión Actualidad de febrero de 2015 aunque nada impide a éste asumir el riesgo que entraña si es consciente de las ventajas e inconvenientes que puede reportar. En definitiva, se ofreció un producto que apenas conocían los mismos comerciales bancarios a un perfil de consumidores que tenían vaga experiencia en el sector bancario, asegurándoles que era una hipoteca más barata de lo normal y que, por tanto, podrían permitírsela. Cabe añadir, sin embargo, que la opción multidivisa es una hipoteca totalmente legítima y de hecho muy beneficiosa para quien la contrate conscientemente, pero la entidad bancaria en la mayoría de casos no informó de los riesgos de las fluctuaciones de las divisas extranjeras y las consecuencias que ello podía conllevarles a su deuda. Los clientes por entonces los años de bonanza del yen y del franco suizo- sólo sabían que era una hipoteca más barata. En definitiva, hay un alto tanto por ciento de personas que contrataron una hipoteca sin conocer realmente todo lo que implicaba la misma. El problema se está presentando cuando en un contexto de crisis y con las depreciaciones de las divisas, los consumidores se dan cuenta de que han firmado un producto complejo, tal como ya lo atestigua tanto la jurisprudencia como el mismo Banco Central Europeo en sus informes. Página Una hipoteca multidivisa está destinada a un cliente bancario específico: ciertamente, se debe hacer un seguimiento casi diario de las fluctuaciones de las divisas para conocer el qué momento es más o menos favorable residir en una moneda u otra. De ahí que este producto sea complejo y tenga tantos riesgos. n 1

2 THOMSON REUTERS Especial Hipoteca Multidivisa - Información La sentencia de TJUE C-26/13 abre la puerta a considerar abusivas las cláusulas de las hipotecas multidivisa L os tribunales españoles están resolviendo mayormente a favor de los consumidores en las llamadas hipotecas multidivisa, declarando nula la contratación por vicio del consentimiento. Esta jurisprudencia se está ampliando tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-26/13, de 30 de abril de 2014, que abre la puerta a que estos productos puedan ser considerados abusivos, y por tanto, nulos, con arreglo a la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. una cotización (la de venta de la divisa) diferente de la aplicable al cálculo del importe del préstamo cuando éste se entrega (la de compra de la divisa). El juez nacional, por su parte, debe poder reemplazar una cláusula abusiva para establecer un equilibrio entre las partes del contrato y mantener la validez de éste. En su pronunciamiento, el TJUE estableció como interpretación del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 19931, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores lo siguiente: el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, Qué establece la sentencia del TJUE? La sentencia del asunto C-26/13 establece que los consumidores que contratan un préstamo en divisa extranjera deben poder evaluar las consecuencias económicas de aplicar al préstamo 2

3 THOMSON REUTERS - Especial Hipoteca Multidivisa - Información sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo. 1. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. impugnada puede considerarse redactada de manera clara y comprensible de modo que se pueda excluir la apreciación de su carácter abusivo conforme a la Directiva. Finalmente, el tribunal húngaro planteó si en el caso de que el contrato no pudiera subsistir tras suprimir la cláusula abusiva el juez nacional está facultado para modificarlo o completarlo. Razonamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) destaca en la sentencia que el contrato hipotecario no sólo debe ser com- Cuál fue el caso enjuiciado? El 29 de mayo de 2008, un matrimonio húngaro concluyó con un banco un contrato de préstamo hipotecario en divisa extranjera. El banco concedió a los prestatarios un préstamo por importe de forintos húngaros, unos euros. El contrato estipulaba que la determinación en francos suizos de la cuantía del préstamo se realizaría al tipo de cotización de compra de esa divisa aplicado por el banco el día de la entrega de los fondos. En aplicación de esa cláusula, el importe del préstamo se fijó en ,84 CHF. No obstante, según el contrato el importe en forintos húngaros de cada una de las cuotas mensuales adeudadas debía fijarse en función de la cotización de venta del franco suizo aplicada por el banco el día anterior al del vencimiento de las cuotas. Los titulares del préstamo impugnaron ante los tribunales húngaros la cláusula que facultaba al banco para calcular las cuotas mensuales de devolución vencidas sobre la base de la cotización de venta del franco suizo, alegando que esa cláusula es abusiva ya que prevé para la devolución del préstamo la aplicación de una cotización diferente de la aplicada para su entrega. La Kúria (tribunal supremo de Hungría) preguntó al Tribunal de Justicia de la UE si la cláusula sobre los tipos de cambio aplicables a un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera afecta al objeto principal del contrato o a la relación calidad/precio de la prestación. También consultó si la cláusula prensible en un plano formal y gramatical, sino que debe exponer de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera. Establecido esto, traslada al tribunal nacional del origen (Hungría) la determinación de si, a la vista de la publicidad y los datos ofrecidos por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso podía no sólo conocer la existencia de la diferencia entre el tipo de cambio de venta y el de compra de una divisa extranjera, sino también evaluar las consecuencias de la aplicación del tipo de cambio de venta para el cálculo de las cuotas de devolución y para el coste total de su préstamo. En último lugar el TJUE señala que en el caso de que la supresión de una cláusula abusiva hiciera imposible ejecutar el contrato, como en el asunto planteado, la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores no se opone a que el juez nacional la sustituya por una disposición supletoria del Derecho nacional. En efecto, ese criterio permite lograr el objetivo de la Directiva, tendente a restablecer un equilibrio entre las partes manteniendo en lo posible la validez del conjunto del contrato. Si no se permitiera esa sustitución y se obligara al juez a anular el contrato, el carácter disuasorio de la sanción de nulidad y el objetivo de protección del consumidor podrían frustrarse. En el asunto planteado, tal anulación tendría el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por ello puede penalizar a éste más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas como ésas en los contratos. n 3

4 THOMSON REUTERS Especial Hipoteca Multidivisa - Análisis Qué pasa ahora con los deudores de hipotecas multidivisa? L a respuesta ahora mismo es clara: pagarán más, y tendrán la amarga e inmediata consecuencia de constatar que tras diez años de pagar sus cuotas hipotecarias, el capital prestado no sólo se ha visto incrementado, sino que han descubierto que realmente el franco suizo no era tan estable como le había asegurado la entidad en todo momento. Aquellos consumidores que en su día decidieron suscribir una hipoteca multidivisa durante los años de bonanza de las divisas extranjeras y concretamente el yen y franco suizo- se encuentran con que, de la noche a la mañana, su deuda se ha multiplicado. Pero lo más grave de la situación es que más del 80% de las contrataciones de hipoteca con opción multidivisa que se dieron en entre 2007 y 2008 no eran conscientes de lo que contrataban realmente, siendo inducidos a error por parte de la entidad financiera; y una culpa totalmente reprochable a ésta última, pues se sucedía de la siguiente manera: los consumidores que no podían permitirse pagar una cuota normal (las referenciadas a euribor) su entidad de confianza les ofrecían la posibilidad de suscribir una hipoteca mucho más barata, y que por supuesto sí podían permitirse, pues de la primera hipoteca a la segunda podían distar más de 300 euros de cuota, algo realmente atractivo para un consumidor cuando se lo ofrecen encarecidamente como hicieron las entidades. 4

5 THOMSON REUTERS Desde los años de bonanza han sido muchas las variables que han ido haciendo mucho menos atractiva la opción de la multidivisa, hasta llegar al momento en el que nos encontramos ahora. La última de estas variables ha sido la decisión del BNS de eliminar el tope de 1,2 e la paridad del euro con su moneda, produciendo esta mediada un recorte en medio punto al interés de depósitos. Para hacerse una idea aproximada, para un préstamo hipotecario de euros a un tope de 25 hasta ayer mismo se pagaba una cuota mensual de 602,3 euros; con el cambio de hoy tendrá el deudor hipotecario que desembolsar una cuota de 692,64 euros, llegando la deuda pendiente a la indecorosa cantidad de euros. Aunque la Agencia Negociadora ha recomendado mantener la calma y esperar, lo cierto que es cada vez se están dando más variables Especial Hipoteca Multidivisa - Análisis una pérdida de competitividad brutal. Pero lo realmente alarmante son los miles de deudores hipotecarios que se han quedado boquiabiertos ante tal situación, pues miles de consumidores españoles han conocido el producto que realmente tienen, y que dista mucho de lo que se les vendió en su momento; motivo que les empuja a reclamar lo que ya a día de hoy múltiples sentencias afirman: que procede la nulidad de la cláusula de opción multidivisa por vicio en el consentimiento. El consumidor firmó un contrato pensando que era otro, que fue lo que le vendió la misma entidad e indujo a su error, algo totalmente reprochable y reclamable ante los tribunales. Esta situación no se da sólo en España, sino que es más profunda en países del este como Polonia o la República Checa. Por esta razón, estados como Croacia han fijado el tipo para preocuparse, más ante la pronta decisión de abandonar el Euro. Ya a mediados de 2011 las dudas sobre el Euro provocaron un enorme flujo de dinero hacia suiza, lo que provocó una apreciación de su moneda y así mismo peligró su competitividad. La decisión del Banco Nacional de Suiza fue entonces que el franco suizo no costaría más de 0,83 euros, (o lo que es lo mismo, 1.20 francos por euro). Una decisión arriesgada, incluso para Suiza: arriesgada en cuanto tenemos antecedentes como el de Argentina o el Reino Unido en que la misma decisión supuso un verdadero fracaso. La decisión suiza ha causado un verdadero shock, y no es para menos. Su moneda se ha apreciado entre un 15% y un 30% en pocas horas. Ir a esquiar a los Alpes ha pasado de valer 300 euros a 360 euros en unas horas. El impacto sobre las exportaciones ha sido inevitable, sufriendo Suiza 5 de cambio del Franco Suizo frente a su moneda, con un ratio de cambio de 6.39, medida que se ha justificado alegando que su objetivo es el de aliviar la carga financiera de los deudores hipotecarios. Esta medida tiene como objetivo el ayudar a más de deudores con opción multidivisa que existen en Croacia actualmente y que se encuentran en situación de alarma. Y es que a los deudores de multidivisa a los que se les afirmó en su momento rotundamente que el franco suizo era una moneda muy estable, ahora están sufriendo las consecuencias sin avisar- que ha divulgado el Banco suizo. Pero las medidas del Gobierno suizo no se han limitado a abordar este tipo de cambio mínimo, sino que también han recordado en medio punto porcentual el tipo de interés aplicado a los depósitos bancarios que superen un determinado umbral, que pasará a ser del -.075%,

6 Especial Hipoteca Multidivisa - Análisis desde el -0.25% aplicado desde mediados de diciembre de El objetivo de esta medida es claro: retraer capital extranjero. Un préstamo hipotecario con opción multidivisa no es más que un préstamo económico corriente con la distinción de que las cuotas a devolver del préstamo se calculan en otra divisa diferente que no tiene por qué ser la nacional, en este caso el euro. Esta opción multidivisa permite cambiar de divisa siempre que el deudor hipotecario, previo análisis del estado de las divisas internacionales, piense que va a ser beneficioso para su crédito. Este mecanismo está pensado para clientes con unos mínimos conocimientos financieros, pues esta opción multidivisa requiere, para su éxito, que se esté al corriente y se haga un seguimiento de las divisas y de su evolución para así cambiar cuando sea conveniente. La falta de información clara y veraz de lo que realmente contrataban los clientes hipotecarios conducta dolosa únicamente adjudicable a la entidad financiera que la comercializó fue lo que vició el consentimiento de los contratantes, pues firmaron un documento pensando una cosa que en realidad no era. Y de esta manera -como argumenta la reciente sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, del pasado 30 de abril de 2014-, se da la abusividad de la cláusula multidivisa por ser prestada por error, a tenor de la interpretación de la directiva europea 93/13. Esta sentencia se centra en un caso de un matrimonio húngaro que suscribió un préstamo hipotecario indexado a francos suizos. Así, el Alto Tribunal Europeo, en cuanto a la claridad de la cláusula multidivisa, concluyó que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo. Nulidad de la cláusula del contrato La sentencia asienta solución también al caso de declararse la nulidad de la cláusula del contrato, al no ser necesario que se declare nulo ni se resuelva todo el contrato sino que, refiriéndose a la interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional. Esta sentencia es de vital importancia para todos los consumidores españoles que contrataron un préstamo multidivisa, en tanto que incide en la importancia de la transparencia en la redacción de las cláusulas, de manera que el consumidor pueda prever las consecuencias económicas del préstamo además de facultar la nulidad parcial puesto que la nulidad total del préstamo sería perjudicial para el consumidor. Y es importante también porque quita el miedo de muchos consumidores que hasta ahora no han querido demandar esta mala praxis bancaria, siendo víctimas y sufriendo las consecuencias que esta actuación les ha causado. Ahora es el momento. No obstante todo lo anterior, el mismo banco suizo se ha encargado de afirmar que no sea la única política a adoptar, pues dependiendo de cómo evolucione el tipo de cambio podría hacer una reformulación de su política montería en un futuro. Mientras tanto, a los deudores hipotecarios solo les queda esperar, pues ciertamente no es el mejor momento para hacer un cambio de divisa, y menos a euro. Cabe entonces esperar a ver cómo reaccionarán los mercados y cómo se acotarán a los esperados anuncios por parte del BCE del lanzamiento del programa QE de millones de euros mensuales en deuda pública. n 6

7 Especial Hipoteca Multidivisa - Entrevista Juan Ignacio Navas Miembro del Colegio de Abogados de Barcelona desde el año Miembro del Colegio de Abogados de Madrid. Conferenciante y docente en cursos y conferencias sobre derivados financieros en la Cámara de Comercio de Santander, Las Palmas, Vigo, Ourense, Tenerife, Mallorca y Castellón y en los colegios de abogados de Madrid, Zaragoza y Las Palmas. Asesor y colaborador habitual como experto en Derecho Bancario en los medios de comunicación. z web Para las hipotecas multidivisa se requiere una preparación técnica muy superior que para la defensa de unas participaciones preferentes Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí abogados, nos aclara en primera persona algunos conceptos fundamentales para entender la problemática jurídica de las hipotecas multidivisa, la especialización que requiere afrontar un caso relacio- nado con esta materia y la estrategia procesal que están desplegando en la firma para la defensa en los tribunales de sus clientes perjudicados por Se ha vendido un producto bancario este tipo de producto. ocultando una información relevante que en La hipoteca multidivisa es un producto financiero ampliamente comerciali- cualquier caso los consumidores se hubieran zado en nuestro país a pesar de su elevado riesgo pensado más de dos veces el suscribirlo o no y complejidad. Podemos ante a las nuevas preferentes? 7

8 Especial Hipoteca Multidivisa - Entrevista En cierta manera sí, pero son productos muy diferentes. La complejidad que reside en las multidivisa dista mucho de unas participaciones preferentes, pero no por ello consideramos que son menos importantes las últimas. En ambos casos el problema ha sido el mismo: se ha vendido un producto bancario ocultando una información relevante que en cualquier caso los consumidores se hubieran pensado más de dos veces el suscribirlo o no. Y en muchos de estos casos, si se hubiera sabido en su día las consecuencias que tenía o simplemente la posibilidad que podría alcanzar, jamás, - ni pensarlo- lo hubieran contratado. La diferencia sustancial es que la defensa es altamente compleja; para las hipotecas multidivisa se requiere una preparación técnica muy superior a la defensa de unas participaciones preferentes, así como un exhaustivo conocimiento del Derecho Financiero de la Unión Europea, y una preparación afilada en términos de conocimientos de macroeconomía, referencia de divisas a Libor, evolución de los tipos de interés, y fluctuaciones de tipos de cambio. Podría resumirnos la problemática actual de las hipotecas multidivisa? El problema principal es sencillo: pese haber amortizado durante muchos años, ahora muchos consumidores se encuentran con que su deuda, de la noche a la mañana (sobre todo aquellos que tienen referenciada su hipoteca a francos suizos), se ha multiplicado. Y la sorpresa no es precisamente grata, pues es ahora cuando la gente empieza a entender el producto que realmente contrató y que le ofertó su banco: un producto que ni querían ni mucho menos tenían la necesidad de contratar. Lejos de reducir el capital percibido al cabo de diez años, resulta que ha aumentado el capital prestado. Los llamados Seguro de Cambio en las hipotecas multidivisa, resultan de verdad una salvaguarda para los titulares del préstamo hipotecario? El llamado Seguro de Cambio se suele asociar a los préstamos multidivisa. Hay que tener presente que estos seguros de cambio también son productos financieros de riesgo pues mediante los mismos se está fijando a día de su firma el tipo de cambio futuro entre dos divisas cualquiera, de tal manera que si el comportamiento de la moneda es contrario al valor al que nosotros nos hemos fijado, tendremos un coste adicional, mientras que si el comportamiento de la moneda no es favorable, el importe resultante nos será favorable. Por tanto, estos seguros de cambio comportan riesgos similares a los que subyace en una hipoteca multidivisa, y adicionales, como es el riesgo de crédito, o riesgo de que la entidad de contrapartida no pueda hacer frente al pago a sus compromisos futuros, así como el riesgo de mercado derivado de la fluctuación de la divisa. El jueves 22 de enero el Banco Central Europeo anunció nuevas medidas de estímulo, que incluyen aspectos que pueden llevar a la bajada de los intereses de los préstamos hipotecarios. Puede esto afectar a la situación de las hipotecas multidivisa? Por supuesto. Y va a afectar. La caída de una divisa tan fuerte como el franco suizo puede convertirse en una realidad pronto motivada por la caída de las tasas de interés de los bonos del país. El efecto será que las tasas de interés en Europa bajarán aún más, el euro seguirá devaluándose dando competitividad al continente y el sistema financiero europeo se beneficiará con una gran liquidez que le permitirá prestar más y a menores tasas a las entidades productivas; todo esto al final, se traducirá -esperemos -en crecimiento económico. Quienes ciertamente pueden verse beneficiados de este estímulo son las hipotecas referenciadas al Las entidades financieras, en sus contestaciones a las demandas argumentan lo único que pueden alegar: que el consumidor sabía lo que estaba contratando Euribor, pues podrán comprobar una reducción de las cuotas, algo muy diferente y totalmente contrario que lo que pasa con los deudores que tengan un préstamo multidivisa. Si bien en las preferentes el talón de Aquiles de la banca en los litigios han sido los vicios en el consentimiento de los suscriptores, cuál lo está siendo en las hipotecas multidivisa? Los últimos años entidades financieras han ido ofreciendo hipotecas con opción multidivisa a clientes minoritarios que no podían hacer frente a cuotas referenciadas a al Euro, vendiéndoles que iban a pagar mucho menos si contrataban una opción multidivisa indexada a una divisa con un tipo de interés mucho menor. Lo que no les explicaban las entidades financieras a sus clientes era el riesgo que esta opción multidivisa conllevaba, con lo que finalmente la mayoría de los consumidores de este tipo de hipoteca han tenido que soportar un importe de préstamo hipotecario a devolver muy superior al que inicialmente se suscribieron. Y de ahí surge el error como vicio en el consentimiento y por tanto el argumento de nulidad de la cláusula opción multidivisa como base de nuestras demandas. Y no lo decimos nosotros, y ya tan siquiera nuestra jurisprudencia a nivel nacional, sino que debemos interpretar este asunto en base a la jurisprudencia comunitaria que razona la aplicación obligada de la Directiva 93/13/CEE sobre la protección del consumidor. Qué argumentos contrapone más frecuentemente la banca? Las entidades financieras, en sus contestaciones a las demandas argumentan lo único que pueden alegar: que el consumidor sabía lo que estaba contratando, que fue informado de todos los riesgos y que consentía y daba un consentimiento válido y transparente al contrato que estaba firmando. Pero esa es una teoría que en muchas ocasiones se cae por su propio peso. Y es que son muchos los indicios y pruebas que ayudan a fortalecer la alegación del error como vicio en el consentimiento: en primer lugar, la iniciativa partió de la entidad. El consumidor en casi ninguna de las veces solicitó por su propia iniciativa suscribir una hipoteca con opción multidivisa. De hecho, la mayoría de estas personas conocían de la existencia de este producto hasta que fue la misma entidad quien se lo ofreció. Y la realidad, en los juicios, nos muestra que ni siquiera los que comercializaron las hipotecas en legal representación de la entidad conocían de las verdaderas características y alcance de este tipo de productos complejos. En segundo lugar, no se aportó folleto informativo alguno. La legislación obliga a las entidades bancarias a facilitar un folleto informativo (aparte de la información verbal) para que el cliente pueda sopesar varias opciones. Pues bien, en muchos casos esta obligación legal no se consumó. En tercer lugar, y más importante, la información que se trasladó por parte de los comerciales y/o directores de la banca fue absolutamente maquillada, poniendo acento en las virtudes, bondades y beneficios del producto y en cambio firmando con punto y final a la hora de hablar de los riesgos de los productos, de manera que el consumidor de ninguna de las maneras conoce las verdaderas características del 8

9 Especial Hipoteca Multidivisa - Entrevista cuantificable económicamente. En nuestra estrategia se solicita lícitamente que se declare la nulidad de la cláusula de la opción multidivisa, de modo que, de estimarse tal pretensión, el préstamo hipotecario queda absolutamente vigente, pero referenciado a Euribor. Considera que es preferible una acción individual, o bien una demanda colectiva? Sin discusión alguna y por supuesto siempre desde el punto de vista de los intereses del cliente, nosotros apostamos por la acción individual. Y por varias razones, siendo la más importante una muy sencilla: cada caso es un mundo. Detrás de cada préstamo hipotecario hay una historia diferente. Además, cabe tener en cuenta algo muy importante: si desestiman la demanda colectiva, están desestimando la pretensión de cada persona en bloque lo que convierte cada situación en una cosa juzgada que muy difícilmente y jurídicamente hablando podrá ser iniciada otra vez por la parte afectada de manera individual si quisiera. producto. Y la gente se puede preguntar por qué no indaga o se informa el cliente? En parte es su culpa? No. No se puede exigir a un consumidor minorista la carga de tener que informarse, puesto que es una obligación de la entidad financiera, que es quien debe asesorar al cliente en función de sus propias necesidades. Una de las líneas de trabajo de su despacho son las hipotecas multidivisa. Podría resumirnos la estrategia judicial que están desplegando? En primer lugar se tiene una reunión en el despacho con el deudor afectado, donde nos trae toda la documentación y se reúne con un abogado especializado. Se analiza la documentación, se revisa que toda la escritura no contenga otras cláusulas abusivas como puede ser también la cláusula de vencimiento anticipado; y si el cliente está interesado empezamos con la dirección y estrategia técnica. Nuestra estrategia se basa básicamente en defender a un deudor hipotecario que en su momento fue privado de la información completa para suscribir un contrato y que fue precisamente esa ocultación y falta de información la que hizo que a día de hoy sufriera un perjuicio totalmente Qué tipo de formación tendrían que adquirir los abogados que vayan a afrontar este tipo de casos? Tiene que tratarse de un abogado con amplios conocimientos en el sector bancario y de derecho de la Unión Europea, y con conocimientos en tipo de divisas, fluctuaciones y en mercados monetarios, pero ante todo, conocimientos más que claros en términos de Derecho de la Unión Europea. No es suficiente con conocer las normas de este sector, sino que hace falta tener la especialización propia y conocer del mercado, las divisas, su fluctuación y las consecuencias que pueden derivar del mismo. El mercado de divisas, en concreto, dada sus fluctuaciones, requieren de un seguimiento constante, para así otorgar un buen asesoramiento al cliente que quiera por ejemplo hacer un cambio de divisas, conocer qué momento es el adecuado. Dependiendo del caso, hay temas que requieren de conocimientos tan precisos que los abogados, aunque conocedores, requieren de la interpretación y análisis de un perito bancario especializado. n 9

10 Información Los expertos prevén una avalancha de reclamaciones de hipotecados en francos suizos El pasado jueves 15 de enero y de manera sorpresiva, el Banco Nacional Suizo decidió desindexar su moneda del euro y dejarla fluctuar libremente. Se ponía fin a la política marcada desde agosto de 2011, en que las autoridades monetarias helvéticas establecieron una paridad mínima del 1,20. Los ataques especulativos de las últimas semanas, la depreciación del euro respecto al dólar y el anuncio del BCE de comprar deuda, probablemente han llevado a tomar esta decisión. El resultado es una revalorización de la moneda suiza del entorno del 20% de manera brusca. Poco antes de la decisión del Banco Nacional Suizo, algunas entidades españolas seguían recomendado la hipoteca multidivisa por lo barata de la moneda y su estabilidad respecto al euro. Son muchos los destinatarios de las hipotecas multidivisa que estamos viendo en el despacho: empleados de líneas aéreas, trabajadores de multinacionales, autónomos o empresas hasta ahora solventes que se ven desamparados por esta decisión y por haber adquirido un producto complejo y enormemente especulativo sin información adecuada, lamenta Juan Ignacio Navas, director de Navas & Cusí, quien prevé una avalancha de reclamaciones a la luz de las llamadas y correos recibidos el pasado fin de semana. Muchos tribunales españoles ya están resolviendo a favor de los consumidores de multidivisa declarando nula la contratación por vicio del consentimiento. Ni se explicaron a los hipotecados los riesgos, ni estaban preparados para comprender plenamente las nefastas consecuencias, apunta Navas. Las sentencias estimatorias suponen modificar la opción multidivisa a la opción fija de euro, obligando a la entidad financiera a resarcir al titular del préstamo con las cantidades pagadas de más durante la vigencia de la multidivisa. Pero es que además, el Tribunal Europeo de Justicia de la UE con sede en Luxemburgo resolvió el pasado 30 de abril la nulidad de la hipoteca multidivisa en un caso de Hungría. La sentencia, obviamente, es aplicable en todo el territorio comunitario, aclara Navas. Navas & Cusí recuerda también que en mayo de 2013 denunció al Gobierno español ante la Comisión Europea por los abusos de las entidades financieras, el incumplimiento de la directiva del derecho del consumidor de 1993 y el déficit de control de CNMV y Banco de España. Somos el único despacho español con legitimación activa en el proceso; además, le hemos pedido al Parlamento Europeo que urja a la Comisión a resolver, apunta Navas, quien recuerda que el asunto puede acabar en Luxemburgo y con la responsabilidad patrimonial del Estado. n z web 10

11 Información La decisión del Banco Nacional de Suiza de eliminar el tipo de cambio mínimo con el euro, una mala noticia para las hipotecas multidivisas en francos helvéticos Tal y como informó el Ministerio de Economía y Competitividad en su Boletín semanal de coyuntura económica del 16 de enero, el Banco Nacional de Suiza (SNB), en su reunión de la jornada anterior decidió eliminar el tipo de cambio mínimo con el euro que hasta la fecha estaba fijado en 1,20 francos suizos por euro y endurecer los depósitos bancarios estableciendo un tipo de interés del -0,75%, desde el -0,25% que estaba en vigor. Según la nota de prensa difundida tras la reunión del SNB, la medida se tomó con carácter transitorio y excepcional, dada la continua depreciación del euro frente al dólar, que indirectamente venía perjudicando a la moneda helvética. Por otro lado, para contrarrestar sus efectos, la institución penalizó los depósitos bancarios y modificó la banda de fluctuación del Libor a tres meses hasta situarla entre el -1,25% y el -0,25%, desde el -0,75% y el +0,25% vigente hasta ahora. Por último, puntualizó que se mostrará vigilante en el futuro con la evolución del mercado de cambios por si fuera necesario establecer nuevas medidas. Tras estas decisiones, el franco suizo se apreció un 30% frente al euro, aumentando la volatilidad de las bolsas y el papel de activo refugio del bund alemán. Para Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí Abogados, el efecto para aquellas personas que tuviera una hipoteca multidivisa contratada en Francos Suizos es muy importante, puesto que no sólo aumentará su cuota hipotecaria, sino que también lo hará la deuda que mantiene con el banco, dado que el efecto es que cuando el cambio con el euro no es favorable, no sólo se incrementa la cuota mensual, sino también la deuda total contraída con el banco. La mayoría de personas que contrataban este tipo de productos no eran conscientes de cómo evolucionaba la deuda pendiente con el banco, muchos de ellos no fueron conscientes de esta situación hasta que el Franco Suizo inició su caída en picado a mediados del año 2008 o hasta que la entidad o algún conocido les avisó de esta situación. El banco central suizo toma al mundo por sorpresa, tal y como titulaba al día siguiente de la abolición del tipo de cambio mínimo el portal de información helvético Swissinfo, informando de que Christine Lagarde, directora del Fondo Moneterio International, no estaba al corriente de las intenciones del banco central suizo, a pesar de que este organismo se considera como uno de los árbitros de las principales variaciones cambiarias mundiales. n 11

12 Análisis Dación en pago y cobro de lo indebido: sentencia firme que acuerda la gratuidad de la misma z web Fernando Sanahuja Responsable del área de Seguros y socio del despacho Sanahuja & Miranda Barcelona La dación en pago ha sido un instrumento utilizado por algunas entidades bancarias con el aurea de ser una salvaguarda para los deudores hipotecarios. Lo cierto es que nuestro Ordenamiento así lo regula pero dicho espíritu no siempre se corresponde con la realidad. El supuesto aquí estudiado es el de una dación en pago realizada por dos deudores hipotecarios con la Entidad Bancaria Bankia. Los deudores son consumidores. Operación y antecedentes: a) DACIÓN EN PAGO DE DEUDA HIPOTECARIA instrumentalizada mediante la correspondiente escritura pública ante notario. Bankia da por pagada íntegramente la deuda (cantidad pendiente de amortizar de la hipoteca junto a sus intereses y demás gastos) con la cesión y adquisición de la propiedad del inmueble sobre el que quedaba grabado dicho préstamo hipotecario. Única obligación de los consumidores: hacerse cargo del impuesto municipal sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (plusvalía), hecho que efectuaron en su momento. b) Simultáneamente una AMPLIACIÓN Y MODIFICACIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO, suscrito con la misma entidad bancaria para otro préstamo hipotecario. Motivo de dicha ampliación: Refinanciación de deudas y obtención de liquidez inmediata. Hasta aquí, todo va en buena armonía con lo que sería un respiro y tranquilidad para los consumidores. El problema viene cuando, tras haberse escriturado tanto la dación en pago como la ampliación de la otra hipoteca, de forma repentina, sorpresiva y contraria a lo acordado, el banco procede a deducir la suma correspondiente a la cantidad de la ampliación del préstamo hipotecario aduciendo como concepto recobro cuotas hipotecarias pendientes y otro de Provisión de fondos quita dación. En virtud a la propia dación en pago realizada no cabe deducir importe alguno ni de las cuotas hipotecarias pendientes de pago antes de realizarse la propia dación ni tampoco las restan- 12

13 Análisis tes, puesto que la escritura de la dación así lo conviene. Toda la deuda queda liberada con la entrega de la vivienda, únicamente debe abonarse por los consumidores la plusvalía, hecho acreditado y realizado según convenido. Tampoco cabe, de ningún modo la deducción de la suma de la ampliación de la hipoteca, cantidad alguna relativa a Provisión de fondos quita dación. Es decir, la dación en pago es gratuita tras entregarse la propiedad de la vivienda sobre la que quedaba gravada la hipoteca; por tanto, como reitera motivadamente el Juez del Primera Instancia 4 de Tarragona ( ) Lo que en modo alguno es concebible es que se justifiquen determinados cargos por un concepto registrado con un número recobro XXX y otro prov. Fondos quita dación sin dar explicación alguna, ni prueba del motivo por el que se hacen ( ) En virtud a lo anterior, la sentencia aquí comentada acaba apreciando en su integridad la acción de reclamación de los perjudicados por cobro de lo indebido realizado por la entidad bancaria Bankia, en virtud a las propias escrituras así como de lo establecido por nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 respecto a los requisitos de dicha acción de repetición, que se dan íntegramente en el supuesto planteado. Así, la sentencia estudiada de 29 de julio de 2014, establece en aras a la dictada por el Tribunal Supremo los requisitos básicos para que pueda prosperar dicha acción de repetición de lo indebido son: 1º Pago efectivo hecho con intención de extinguir la deuda ( animus solvendi ) 2º Inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe y, por consiguiente, falta de causa en el pago, que puede ser indebido subjetivamente, cuando existiendo vínculo jurídico relacione a personas distintas del que da y recibe el pago, u, objetivamente, cuando falta la relación de obligación entre solvens y accipiens, bien porque jamás haya existido la obligación, porque aún no haya llegado a constituirse, porque habiendo existido la deuda esté pagada o extinguida, o porque se haya entregado mayor cantidad de la debida 3º error por parte del que hizo el pago, sin que el artículo 1895 Cc distinga entre el error de derecho y el error de hecho Así, en la sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Tarragona, se acuerda la devolución de las cantidades deducidas por Bankia por apreciar la acción de repetición de lo indebido, en su modalidad de objetiva tal y como queda definido por nuestro Tribunal Supremo. n Acceda a la SENTENCIA z web 13

14 Entrevista La nueva regulación ha contribuido a fortalecer las entidades financieras pero, a su vez, conlleva costes relevantes de toda índole que inciden sobre su rentabilidad en un momento complejo Francisco Uría Abogado del Estado en la actualidad socio responsable del área legal KPMG Francisco Uría, Abogado del Estado, es en la actualidad el socio responsable del área legal de KPMG abogados y del sector financiero de KPMG en España. Entre varios destinos de relevancia en la Administración, ha ocupado puestos de responsabilidad técnica en el Servicio Jurídico de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y en la Secretaría de Estado de Economía y ha sido secretario general técnico del Ministerio de Hacienda, así como subsecretario del Ministerio de Hacienda. En la Asociación Española de la Banca, ha sido vicesecretario y responsable de la asesoría jurídica y fiscal. En la siguiente entrevista nos ofrece su visión acerca de aspectos de actualidad jurídica del ámbito bancario, como los cambios que está experimentando el sector, su entorno regulatorio y las prácticas de la abogacía relacionadas con el negocio de la banca. Qué papel considera que están desenvolviendo los abogados ligada a la práctica bancaria en la actualidad? Los abogados están teniendo un papel importante en el desarrollo de la práctica bancaria en muy distintos aspectos: son pieza clave en las operaciones corporativas que se han producido en la instrumentación de operaciones y emisiones tendentes A medida que la regulación financiera se ha ido haciendo más compleja se ha ido evidenciando la necesidad de especialización del abogado al fortalecimiento de su capital, en transacciones de activos y de negocios non core, en los procesos derivados de conflictos relacionados con la comercialización de diversos instrumentos financieros y también, por supuesto, en la formalización de contratos y operaciones de financiación y refinanciación, incluidas las operaciones de capitalización de deudas. 14

15 Entrevista Respecto al inicio de la crisis, cómo cree que ha cambiado el papel y el modo de trabajar del abogado especializado en Derecho bancario? A medida que la regulación financiera se ha ido haciendo más compleja se ha ido evidenciando la necesidad de especialización del abogado, así como la utilidad de contar con el apoyo de otros profesionales que puedan proporcionar una En 2012 se inició un proceso de reestructuración del sector financiero español que, tras su cierre, ha dado paso a la supervisión directa de los bancos analizados por parte del BCE. Considera que el marco jurídico comunitario vigente se adapta a esta nueva dinámica bancaria? La Unión Bancaria representa un avance fundamental en el proceso de Ahora que tanto el Gobierno, como los agentes económicos y comerciales dan prácticamente por sentado la reactivación del crédito desde el punto de vista de los números, prevé que las nuevas exigencias en la práctica bancaria puedan ralentizar nuevamente el flujo de dinero a gran escala? Se está produciendo una rápida reactivación del crédito que se crea estimulada por las medidas adoptadas por el BCE. Ese proceso tendrá continuidad en los próximos meses y su único límite es la existencia de un volumen suficiente de demanda solvente. Los bancos españoles han teniendo siempre una estrategia basada en su conocimiento y relación global con el cliente que constituye una fortaleza fundamental visión global de los aspectos regulatorios, legales, fiscales y contables. Hoy en día no se puede asesorar a un banco en una transacción sin conocer sus efectos sobre los recursos propios y la cuenta de resultados de la entidad. La Asociación Española de la Banca acaba de hacer públicos los balances de la banca en España a fecha de noviembre de 2014, que arrojan datos positivos. En este optimismo, qué parte del mérito considera que tienen las medidas legislativas, comunitarias e internas, que se han ido tomando desde el inicio de la crisis? La nueva regulación ha contribuido a fortalecer las entidades financieras pero, a su vez, conlleva costes relevantes de toda índole que inciden sobre su rentabilidad en un momento complejo. Debe encontrarse un balance adecuado entre estabilidad financiera y rentabilidad de las entidades. Hace unos meses, el presidente de la Asociación Española de la Banca, José María Roldán, dijo que el BCE debería respetar el equilibrio competitivo entre entidades y tener en cuenta las fortalezas del modelo de negocio de los bancos españoles. Desde la perspectiva que le da a usted su día a día en KPMG, cuáles cree que son los puntos principales de fuerza de nuestra banca? Los bancos españoles han teniendo siempre una estrategia basada en su conocimiento y relación global con el cliente que constituye una fortaleza fundamental. Además, las entidades que han sobrevivido a la crisis muestran una mejora notable en su ratio de eficiencia, lo que también resulta crítico. construcción de Europa y constituye un gran reto y también una gran oportunidad para los bancos españoles, especialmente los de mayor tamaño. El proceso de construcción de los nuevos mecanismos únicos de supervisión y resolución resulta apasionante desde un punto de vista jurídico. A la supervisión directa de los bancos por parte del BCE se une la actividad inspectora de la CNMV, con elementos curiosos como los mystery shopper. Un control tan intenso, puede ser una muestra de excesiva laxitud en períodos precedentes? No cabe duda de que los excesos y errores de algunas entidades han provocado un endurecimiento muy notable de las exigencias regulatorias y de supervisión para todas. Los bancos deberán acostumbrarse a trabajar en este nuevo entorno. Estamos asistiendo a la catalización del sector ahora que la mayor parte de los bancos han asumido compromisos en lo que respecta a la obtención de capital y se han abierto espacios de mayor claridad respecto a su situación financiera? El sector financiero español ha dejado atrás la etapa de dudas sobre su situación y ha sido capaz de llevar a cabo un proceso de transformación y reestructuración sin precedentes. Sin duda, ha sido un gran éxito y el FROB y la SAREB han contribuido también de forma notable aunque indudablemente el mérito fundamental corresponde a la parte sana del sector. En septiembre de 2013 leímos en la prensa que el Banco de España había adjudicado el servicio de auditoría externa de sus cuentas anuales a KPMG. Puede comentarnos al menos alguna de las particularidades que este cliente tiene respecto a las bancas comerciales? El proceso de construcción de los nuevos mecanismos únicos de supervisión y resolución resulta apasionante desde un punto de vista jurídico En general, puedo decir que el balance y perfil de actividad de un banco central poco o nada tiene que ver con los de un banco comercial, lo que lógicamente incide sobre el trabajo del auditor. No debo realizar comentarios sobre un cliente de auditoría concreto como es el Banco de España, pero sí decir que en KPMG estamos muy orgullosos de ser los auditores del Banco de España. n 15

16 THOMSON REUTERS Opinión ALBERTO DÍAZ Socio Mercantil y Financiero Hernández-Echevarría Abogados EDUARDO SEBASTIÁN DE erice Socio Bancario y Financiero Hernández-Echevarría Abogados Necesidad de regulación del crowdfunding en España A principios de enero de 2015 se ha debatido en el Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley de fomento de la financiación empresarial que, entre otros asuntos, quiere regular las plataformas de financiación participativa y las actividades de financiación participativa o crowdfunding. En este artículo queremos resumir y sintetizar nuestro punto de vista de por qué es necesaria dicha regulación, y comentando algunos aspectos de la regulación propuesta. es habitual, principalmente por su cercanía, su conocimiento de la persona y la especial relación de confianza que existe. También ha habido siempre alguna persona que de buena fe y con ilusión ha querido participar en algún proyecto o empresa de la que haya podido oír hablar a algún conocido o familiar. Sin embargo, lo que antes se reducía a un estrecho grupo de personas, con las nuevas tecnologías y las redes sociales es posible llegar a un número muy grande de posibles inversores, especialmente aquellos comprendidos dentro del tercer grupo de las efes. Se desarrolla así un nuevo canal de financiación, conocido como financiación participativa o participativa, conocida también como crowdfunding, como nueva alternativa para acceder a fuentes de financiación para la puesta en marcha de proyectos empresariales. Las nuevas tecnologías y sobre todo, las llamadas redes sociales, que permite el contacto entre un gran número de usua- P ara impulsar un nuevo negocio o una nueva empresa no siempre es posible acceder a financiación tradicional bancaria, y los nuevos negocios en especial los pequeños y medianos - tampoco tienen acceso a los mercados de capitales. Así, estos pequeños negocios se han financiado tradicionalmente con aportaciones o préstamos del colectivo de las tres efes: friends, family and fools (amigos, familiares e incautos). Acudir a familiares y amigos para financiar un pequeño proyecto 16

17 Opinión rios en el caso del crowdfunding a potenciales inversores y empresarios y/o empresas, está permitiendo el rápido crecimiento de esta alternativa de captación de financiación participativa. Sin embargo, esta actividad de captación de fondos, con o sin intermediación financiera, carece completamente de regulación específica. El riesgo es que el crecimiento desmesurado sin regulación específica de dicha actividad puede incidir en el ámbito de la protección de los inversores (bajo la legislación del mercado de valores o de consumidores u otras), y por otro lado, existe la necesidad de evitar que esta actividad pueda encubrir actividades de carácter usurario cuando no claramente oportunista o fraudulenta, lo que sin duda justifica la necesidad de contar con una regulación específica que proteja, entre otros, los intereses de los potenciales inversores. Lagunas en la legislación En ausencia de una regulación específica, nos encontramos con serias lagunas en la legislación financiera que no llega a cubrir todos los aspectos del crowdfunding. Así, aunque sea de aplicación alguna normativa especial (por ejemplo, la legislación sobre protección de datos), otra parte dicha actividad escapa a la aplicación de la normativa bancaria y de mercado de valores y demás regulación financiera. Estas lagunas de la regulación para nosotros son relativamente evidentes. Por ejemplo, la captación habitual y con carácter profesional de fondos reembolsables del público es una actividad está reservada a entidades de crédito (bancos). Sin embargo, la actividad de crowdfunding no quedaría sujeta a esta normativa porque la captación por el empresario de inversores no se realizaría ni con carácter habitual ni profesional, aunque se pueda discutir si la actividad se dirige al público en general porque las características generales del proyecto se anuncian en una página web accesible al público en general, o se considera restringido a un grupo cerrado de potenciales inversores porque solo tendrán acceso aquellos que por iniciativa propia muestren interés en conocer más detalles del proyecto. Otro supuesto: la actividad de captación de financiación participativa tampoco quedará sujeta a la normativa y disciplina del mercado de valores si, por ejemplo, la inversión o valores ofrecidos quedan por debajo de los umbrales que determinan la exigencia de solicitar la aprobación de un folleto informativo de emisión y suscripción o venta de valores, por ejemplo, que esté dirigida a menos de 150 inversores por cada estado miembro de la UE (una oferta estrictamente privada, sin mediar actividad publicitaria), o si la oferta total de valores en un periodo de 12 meses en la UE sea inferior a de euros. Y también cabría plantearse si la actividad de financiación participativa entraría dentro de la aplicación de la legislación de las entidades de capital riesgo; en este caso creemos que hay un elemento diferenciador esencial, y es que la financiación participativa lo que pretende es financiar el desarrollo de un proyecto empresarial y no la toma de participaciones en otras empresas que es el objeto esencial de una ECR. Regulación del intermediario Y respecto de la labor de intermediación que realizan plataformas creadas para facilitar la puesta en contacto entre empresarios/empresas y potenciales inversores, debe también estar regulada? Recordemos que la intermediación y asesoramiento financiero sí que vienen regulados en la Ley del Mercado de Valores en relación con la oferta de valores al público; el matiz es que se refiere fundamentalmente a valores negociables, es decir, aquellos que son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero, y no se aplicaría, por ejemplo, a la suscripción de participaciones en una sociedad limitada o cuotas de participación en otro tipo de entidad por el simple hecho de que no son valores negociables. Por otra parte, también está regulada la actividad de asesoramiento financiero y colocación de valores, pero también en la medida en que se refiera a valores negociables o instrumentos financieros. De modo que las plataformas de crowdfunding que presten dicho servicio se encuentran en una zona gris de la normativa del mercado de valores en la medida en que se entienda que sus actividades invaden la reserva de actividad prevista en la Ley del Mercado de valores para las empresas de servicios de inversión. Por este motivo también se justifica la necesidad de regular esta actividad de intermediación financiera y fijar bien los límites de su actividad para eliminar cualquier tipo de inseguridad jurídica. Finalmente, el contenido de la legislación proyectada tiene algunos aspectos criticables, en especial, en el sentido que no regula, por ejemplo, que un empresario o empresa pueda solicitar financiación participativa a través de redes sociales, sin las garantías que exige el Proyecto de Ley a las plataformas que intermedian en dicha actividad y sin someterse a la disciplina del mercado de valores; o los criterios utilizados para clasificar a los potenciales inversores como acreditados o no acreditados, basándose únicamente en parámetros de renta y no de experiencia mercantil o financiera. En conclusión, creemos que es necesaria una regulación de la actividad de crowdfunding en España, en especial, la intervención de un tercero de confianza las plataformas - que garantice la transparencia de la operación. Por otra parte, tampoco es deseable imponer excesivas condiciones para el desarrollo de la actividad por los costes y la complejidad que ello acarrea y que lógicamente llevará a las plataformas a escoger proyectos de mayor envergadura que serán más rentables, en los que probablemente participen inversores con un perfil más sofisticado, dejando fuera a aquellos proyectos de menor cuantía que sí necesitan un acceso más profundo al potencial mercado de inversores. n 17

18 Actualidad Entran en vigor los nuevos requerimientos de supervisión integrada del Banco Central Europeo a las entidades de crédito A propuesta de Luis de Guindos, titular de Economía y Competitividad, el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, ya en vigor tras ser publicado en el BOE del 14 de febrero. De esta manera se transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva Europea 2013/36, que forma parte del paquete CRD IV (Capital Requirements Directives) sobre la normativa de solvencia de las entidades de crédito, conocida como el Acuerdo de Basilea III. El pasado Consejo de Ministros concedió gran peso a disposiciones propuestas por el departamento de Economía y Competitividad: al Proyecto de Ley de Auditoría se unen la nueva regulación de las instituciones de inversión colectiva a través del Real Decreto 83/2015, de 13 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva; y la adaptación a España de la normativa europea de supervisión y solvencia financiera, a través del Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. El RD 84/2015 tiene por objeto desarrollar las disposiciones de la Ley 10/2014 en materia de acceso a la actividad, requisitos de solvencia y régimen de supervisión de las entidades de crédito. Luis de Guindos, titular de Economía y Competitividad, aclaró tras el Consejo de Ministros que esta norma desarrolla las condiciones de funcionamiento de los bancos en España, como los requisitos de idoneidad de los administradores y las cuestiones relativas al Gobierno corporativo. También regula los asuntos relacionados con la solvencia de las entidades de crédito y define las necesidades de capital en función de las características de cada entidad. Reunificación de la normativa El Real Decreto tiene como objetivo no solo la culminación del desarrollo reglamentario de la Ley 10/2014, de 26 de junio, sino también la refundición en un único texto de aquellas normas con rango reglamentario que tratan acerca de ordenación y disciplina de entidades de crédito. En este sentido, la norma une, por un lado, las disposiciones en materia de entidades de crédito del Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras, que deben seguir vigentes tras la entrada en vigor del Reglamento (UE) n.º 575/2013, de 26 de junio de 2013, y de la Directiva 2013/36/UE, de 26 de junio de 2013, y, por otro, el Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio, sobre creación de bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas al régimen jurídico de las entidades de crédito. Ejes del Real Decreto El RD gira sobre los requisitos de acceso a la actividad, solvencia y supervisión de las entidades de crédito: 1. Requisitos de actividad: Serán requisitos necesarios para ejercer la actividad, entre otros, revestir forma de sociedad anónima con un capital social inicial no inferior a 18 millones de euros, y un objeto social limitado a las actividades propias de una entidad de crédito. Los fundadores no podrán tener reserva de ventaja o remuneración especial alguna y deberá tener un consejo de administración formado por al menos cinco miembros, quienes deberán cumplir los requisitos de idoneidad, junto a los directores generales o asimilados y los responsables de las funciones de control interno y otros puestos clave tanto de la entidad. La entidad deberá tener una adecuada organización administrativa y contable y procedimientos de control interno adecuados que garanticen la gestión sana y prudente de la entidad. El consejo de administración deberá establecer normas para facilitar que sus miembros puedan asumir las responsabilidades que les correspondan de acuerdo con las normas de ordenación y disciplina de las entidades de crédito, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, u otras disposiciones que sean de aplicación. Además, tendrá que contar con procedimientos de control interno y de comunicación para prevenir e impedir la 18

19 THOMSON REUTERS Actualidad realización de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. 2. Solvencia de las entidades de crédito. Conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, las entidades de crédito deberán contar en base consolidada o subconsolidada con sistemas, estrategias, procedimientos y mecanismos para dar cumplimiento a la normativa de ordenación y disciplina, en particular, a las reglas establecidas en los artículos 46 a 54. A tal efecto, deberán: a) Contar con una estructura organizativa adecuada a la naturaleza de sus actividades y con líneas de responsabilidad bien definidas, transparentes y coherentes. b) Disponer de una función de auditoría interna que vele por el buen funcionamiento de los sistemas de información y control interno. c) Tener una unidad que desempeñe la función de cumplimiento normativo. Esta función deberá tener carácter integral, comprendiendo, entre otras, las obligaciones que al respecto resulten de la prestación de servicios de inversión, así como las establecidas por la normativa de prevención del blanqueo de capitales. 2.1 Colchones. Las entidades de crédito, de conformidad con el artículo 43 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, deberán cumplir en todo momento el requisito combinado de colchones de capital: a) Un colchón de capital anticíclico específico de cada entidad. b) Un colchón para las entidades de importancia sistémica mundial. c) Un colchón para otras entidades de importancia sistémica. d) Un colchón contra riesgos sistémicos. 3. Supervisión de las entidades de crédito. De acuerdo con los artículos 51 y 52 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, y con los criterios técnicos del artículo 77, el Banco de España someterá a revisión los sistemas, estrategias, procedimientos y mecanismos aplicados por las entidades a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en la normativa de solvencia, y evaluará: a) Los riesgos a los cuales las entidades y sus grupos consolidables están o podrían estar expuestas. b) Los riesgos que una entidad supone para el sistema financiero, teniendo en cuenta la determinación y medición del riesgo sistémico con arreglo al artículo 23 del Reglamento (UE) n.º 1093/2010, de 24 de noviembre de 2010, o las recomendaciones de la Junta Europea de Riesgo Sistémico. c) Los riesgos que se hayan puesto de manifiesto en las pruebas de resistencia. A partir de esta revisión y evaluación, el Banco de España determinará si los sistemas, estrategias, procedimientos y mecanismos empleados por las entidades y los fondos propios y la liquidez mantenidos por ellas garantizan una gestión y cobertura sólida de sus riesgos. n 19

20 Actualidad El TC declara constitucional el Real Decreto de medidas para proteger a los preferentistas El Pleno del Tribunal Constitucional desestimó en sentencia del pasado 5 de febrero el recurso de inconstitucionalidad formulado contra el Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero por el Grupo Parlamentario Socialista. La sentencia, de la que fue ponente el Magistrado Pedro González-Trevijano, cuenta con votos particulares de los Magistrados Luis Ortega y Fernando Valdés Dal-Ré. El Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo crea una Comisión de seguimiento con la Presidenta de la CNMV a la cabeza cuyo principal propósito es establecer las directrices de la ejecución de los procedimientos de arbitraje y hacer un seguimiento de los problemas sociales derivados de la comercialización de participaciones preferentes y otros instrumentos híbridos de capital. El recurso de inconstitucionalidad presentado cuestiona básicamente dos aspectos. Por un lado, la abusiva utilización de la figura del Decreto-Ley por parte del Gobierno. Por otro, la efectividad del art. 1 del RD-L, que crea dicha Comisión de seguimiento como órgano colegiado adscrito al Ministerio de Economía y Competitividad. ahorros, afirma la demanda que sólo la adopción de medidas concretas dirigidas a hacer posible la devolución de lo invertido en estos productos de alto riesgo atendería a la situación de extraordinaria y urgente necesidad. El TC hace suyas las alegaciones del Abogado del Estado contra la demanda, en las que cita doctrina constitucional, recordando que el Real Decreto-Ley puede atender coyunturas económicas problemáticas (SSTC 6/1983, 111/1983, 29/1986, 60/1986, 23/1993, 182/1997, 137/2003), llegando a identificar la extraordinaria y urgente necesidad con situaciones de necesidad relativas. Conexión de sentido del art. 1 del Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo Por lo que respecta a si existe conexión de sentido entre la creación de una Comisión de seguimiento y la situación de necesidad, el TC argumenta que la naturaleza de sus órganos, la transcendencia de las funciones que se le atribuyen y la inmediatez de las medidas a adoptar por la misma, ante la inminente realización de los ejercicios de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada conforme a la Exposición de Motivos de la norma-, justifican el recurso a un decreto-ley. Votos particulares La sentencia cuenta con los votos particulares de los Magistrados Luis Ortega y Fernando Valdés Dal-Ré. Luis Ortega argumenta que debió estimarse el recurso, entre otros aspectos, porque para crear la Comisión prevista en el art. 1 no era necesaria una norma con rango de ley, con lo que el RD-L sería una medida innecesaria y desproporcionada ya que una norma de rango reglamentario hubiera sido suficiente para conseguir el mismo efecto que logra el Real- Decreto. Por su parte, Fernando Valdés Dal-Re considera igualmente que debió estimarse el recurso dado que la adopción por el Gobierno del RD-Ley 6/2013 ha vulnerado de manera frontal el requisito que, en el decir de la doctrina de este Tribunal, actúa como presupuesto habilitante del dictado de un poder legislativo excepcional; esto es, la explicitación formal de la urgente y extraordinaria necesidad. Incumplido este primer requisito, no es ya necesario entrar a examinar la existencia de una conexión de sentido entre dicho presupuesto y la creación de una Comisión de seguimiento de instrumentos híbridos de capital y deuda subsidiaria. n Adecuación de la figura del Real Decreto-Ley para apoyar a los inversores en participaciones preferentes y deuda subordinada Por lo que respecta a si el Real Decreto-Ley 6/2013 responde a una necesidad urgente y agiliza los mecanismos para que los ciudadanos recuperen sus 20

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