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1 COMMENTS \* MERGEFORMAT JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 COMMENTS \* MERGEFORMAT TORRIJOS SENTENCIA: COMMENTS \* MERGEFORMAT 00166/2013 COMMENTS \* MERGEFORMAT NUÑEZ DE BALOBA 25 Teléfono: COMMENTS \* MERGEFORMAT Fax: COMMENTS \* MERGEFORMAT COMMENTS \* MERGEFORMAT N04390 N.I.G.: COMMENTS \* MERGEFORMAT COMMENTS \* MERGEFORMAT PROCEDIMIENTO ORDINARIO / 2013 Procedimiento origen: / Sobre COMMENTS \* MERGEFORMAT OTRAS MATERIAS DEMANDANTE D/ña. XXX Procurador/a Sr/a. COMMENTS \* MERGEFORMAT MARGARITA RAMOS ALONSO-RODRIGUEZ Abogado/a Sr/a. COMMENTS \* MERGEFORMAT DEMANDADO D/ña. COMMENTS \* MERGEFORMAT Procurador/a Sr/a. Abogado/a Sr/a. COMMENTS \* MERGEFORMAT JUEZ QUE LA DICTA: JUEZ SANCHEZ POS. Lugar: TORRIJOS. Fecha: 18 de Octubre de dos mil trece. Demandante: XXX Abogado/a: Procurador/a: MARGARITA RAMOS ALONSO-RODRIGUEZ. Demandado: BANKIA S.A. Abogado/a: Procurador/a:. Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2013. LDO. DON JUAN IGNACIÓ NAVAS MARQUÉZ RECEPCIÓN COLEGIO PROCURADORES 24 OCTUBRE 2013 NOTIFICADO PROCURADORA RAMOS ALONSO 25 OCTUBRE 2013 S E N T E N C I A Nº 166/2013 En la ciudad de Torrijos, a 18 de octubre de Vistos por D. Antonio Sánchez Pos, Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrijos, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante este Juzgado bajo el nº 19/2013 a instancia de D.ª XXX, representada

2 por la Procuradora de los Tribunales D.ª Margarita Ramos Alonso- Rodríguez y asistida del Letrado D. Juan Ignacio Navas Marqués, frente a la entidad BANKIA S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª NFY y asistida del Letrado D. LSS; versando sobre nulidad contractual. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Ramos Alonso- Rodríguez, en la representación procesal indicada y mediante escrito que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, interpuso el día 12 de diciembre de 2012 demanda de juicio ordinario en ejercicio de una acción de nulidad contractual frente a la entidad Bankia S.A., solicitando que, previa la tramitación del procedimiento, se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad del contrato de depósito o administración de valores de fecha 11 de diciembre de 1997, la orden de compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de fecha 22 de mayo de sic- y se condenase a la demandada a restituir la cantidad de ciento cuarenta mil euros, más intereses legales y costas procesales. SEGUNDO.- Por decreto de 29 de enero de 2013 se admitió a trámite la demanda, dándose traslado a la entidad bancaria demandada para que compareciera en autos y la contestara en el plazo de veinte días. La Procuradora de los Tribunales Sra. Faba Yebra, en nombre y representación de la demandada, presentó el día 4 de marzo de 2013 escrito de contestación a la demanda, solicitando con carácter principal el dictado de una sentencia íntegramente desestimatoria de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de costas. Por diligencia de ordenación de 4 de marzo de 2013 se tuvo por contestada la demanda y se convocó a las partes a la celebración de la audiencia previa de los artículos 414 y siguientes de la LECiv TERCERO.- La audiencia previa se celebró el día 18 de abril de 2013, con la presencia de las partes debidamente representadas y asistidas en los términos expuestos. Subsistente el litigio entre las partes, de conformidad a lo establecido en el artículo 420 de la LECiv y previo traslado a la defensa de la demandante, por S.Sª se desestimó la cuestión procesal planteada en el escrito de contestación como relativa a la falta de litisconsorcio pasivo necesario; seguidamente, las partes formularon alegaciones complementarias y fijaron su posición respecto de los documentos aportados de contrario, impugnándose los mismos únicamente en cuanto a su valoración; las partes fijaron los hechos controvertidos y propusieron los medios de prueba que tuvieron por conveniente, resolviéndose por S.Sª sobre su admisión o inadmisión. Por último, se señaló fecha para la celebración del acto del juicio, dándose por concluido el acto. CUARTO.- El pasado día 19 de septiembre de 2013 se celebró el acto

3 del juicio, con la presencia de las partes debidamente representadas y asistidas. Abierto el acto, se practicaron con el resultado que obra en autos las pruebas que venían admitidas, consistentes en: el interrogatorio ex artículo 309 de la LECiv del legal representante de la entidad demandada, en la persona del Sr. YYY; la testifical de D. ZZZ; y la reproducción de la documental incorporada a las actuaciones. Tras ello, los Letrados de las partes dispusieron de un turno para conclusiones en los términos del artículo de la LECiv, quedando seguidamente los autos vistos para sentencia. El juicio se documentó en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, de conformidad al artículo 147 de la LECiv y bajo la fe del Sr. Secretario Judicial. QUINTO.- En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales en el modo de pedir y forma de tramitar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- PRETENSIONES Y HECHOS RELEVANTES D.ª XXX ejercita en este procedimiento, de conformidad a los artículos 1261 y siguientes del Código Civil, concordantes en materia de consumidores y usuarios y reguladores de las entidades de crédito y del mercado de valores, una acción de nulidad contractual frente a la entidad Bankia S.A., solicitando el dictado de sentencia por la que se declare la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de fecha 22 de mayo de 2009 y se condene a la demandada a restituir la cantidad de ciento cuarenta mil euros, más intereses legales desde la fecha de la orden de compra menos los réditos producidos y percibidos por la demandante como consecuencia de la suscripción de valores y costas procesales. La Sra. XXX, de 87 años de edad, total y absolutamente ajena a los mercados financieros, sin estudios ni formación en la materia y con un perfil conservador, habría sido cliente de la entidad Caja Madrid desde hace más de 18 años manteniendo una estrecha relación de confianza con la entidad en el seno de la cual habría contratado siempre productos seguros, conservadores y de capital garantizado. A través de la sucursal de Fuensalida y con el asesoramiento del empleado Sr. ZZZ, gestor personal (documento nº 1) y persona conocida de la familia en quien la actora tendría depositada su total confianza, en mayo de 2009 procedió a la venta de los fondos de inversión garantizados que tenía contratados con la entidad (documento nº 2) y, con el importe obtenido por el reembolso de los mismos y el restante de la cuenta corriente, en fecha 22 de mayo de 2009 habría suscrito participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por un nominal de euros (documento nº 4). La suscripción de dichas participaciones preferentes Caja Madrid 2009 habría sido ofertada a la Sra. XXX de forma reiterada, bajo las notas de su alta rentabilidad, su bajo riesgo y que su capital estaba garantizado, y de forma opaca, sin información alguna de los riesgos inherentes al instrumento ofertado, totalmente inadecuado al perfil inversor de la

4 demandante. En la formalización del contrato, el preceptivo test de conveniencia e idoneidad habría sido redactado de forma unilateral por la entidad bancaria (documento nº 5) y se habría facilitado el folleto informativo de la emisión de las participaciones preferentes (documento nº 6) con unos términos imposibles de comprender por una persona ajena al mundo de los productos bancarios ; firmando la Sra. XXX finalmente el contrato en base a la confianza depositada en su banco, y en concreto en el trabajador de la sucursal. Por todo lo expuesto, la parte actora sostiene la nulidad contractual por vicio del consentimiento prestado por la Sra. XXX, quien habría incurrido en un error esencial e inexcusable sustancial al tiempo de emitir el mismo. La entidad Bankia S.A. se opone a la demanda interpuesta en su contra, solicitando con carácter principal el dictado de una sentencia íntegramente desestimatoria, con expresa imposición de costas. Después de reconocer que Bankia S.A. intervino -como consecuencia de la reestructuración bancaria de Caja Madrid operada a través del Banco Financiero y de Ahorros S.A.- en los actos y negocios que son objeto como comercialización de las cuestionadas participaciones preferentes, sostiene que no concurrirían los presupuestos legales para declarar la nulidad o anulabilidad de los contratos toda vez que Caja Madrid no habría infringido las normas que rigen la colocación y comercialización entre el inversor minorista de este tipo de productos y que no concurrió en la actora vicio o error en el consentimiento cuando realizó dicha contratación. En cuanto a las circunstancias de la Sra. XXX y en base a los distintos fondos de inversión contratados desde 1996, se defiende que la actora no tendría un perfil inversor conservador, en tanto que, en cuanto a la suscripción de participaciones preferentes en cuestión, la defensa de Bankia S.A. sostiene se habría realizado atendiendo a la orden de la actora, quien fue informada de que el instrumento financiero presenta un riesgo elevado posibilidad de incurrir en pérdida en el nominal invertido de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles, como así lo acreditarían los documentos informativos facilitados a la Sra. XXX, el test de conveniencia realizado y, en definitiva, la orden de suscripción firmada (documentos nº 4 y siguientes de la contestación). SEGUNDO.- NATURALEZA Y REQUISITOS DE LA ACCIÓN Para resolver el presente pleito, como cualquier otro civil, debe partirse de las normas que regulan la carga probatoria. Así, de conformidad a lo dispuesto en el artículo de la LECiv, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Para analizar si, efectivamente, la parte actora ha cumplido con dicha carga probatoria es necesario fijar jurídicamente la controversia y analizar los presupuestos exigidos para la estimación de la demanda. La naturaleza de la acción ejercitada en este pleito por la Sra. XXX ha sido analizada por la jurisprudencia; así, entre otras, la sentencia nº 350/2001, de 10 de abril, del Tribunal Supremo recuerda que ha de tenerse en cuenta, ante todo, que en sede de ineficacia de los contratos resultan perfectamente diferenciables los conceptos de inexistencia o nulidad radical, de una

5 parte, y de nulidad relativa o anulabilidad, de otra. En el primero se comprenden los supuestos en que o falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el artículo 1261 del Código Civil, o el mismo se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva. El segundo se reserva para aquellos otros en que en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los llamados vicios de la voluntad (error, violencia, intimidación o dolo). Sin embargo, el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual, pues: a) Se echa en falta una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, a la que por lo general la doctrina asimila la inexistencia.- b) El vocablo "nulidad" que figura en la rúbrica del Capítulo IV, del Título II de su Libro Cuarto y en los artículos 1300, 1301 y 1302 ha de entenderse que se refiere únicamente a la nulidad relativa o anulabilidad, pues el primero de dichos preceptos parte de la base de que los contratos que pueden ser anulados a través del ejercicio de la acción que se regula en los otros dos, son aquellos "en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261".- c) Los artículos 1305 y 1306, por su parte, aluden sin duda alguna a casos de nulidad de pleno derecho o absoluta.- d) Finalmente, otros preceptos, como el 1307 y 1308 son de común aplicación a ambas especies de nulidad. Puede señalarse, como resumen de lo expuesto, que cuando el artículo 1302 establece rigurosas restricciones en cuanto al ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie que han concurrido los vicios del consentimiento que enumera el artículo Así pues, la acción ejercitada en este pleito por D.ª XXX constituye una acción de nulidad contractual de los artículos 1300 y 1301 del Código Civil (en adelante, CCiv), en la modalidad de nulidad relativa o anulabilidad por error en el consentimiento prestado ex artículos 1265 y 1266 del mismo texto legal; error que se pretende invalidante del consentimiento prestado por la Sra. XXX al formalizar el contrato de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de fecha 22 de mayo de 2009, motivado por la actuación culposa en la que habría incurrido la demandada al respecto, al colocar un producto financiero inadecuado al perfil inversor de la Sra. XXX y sin ofrecerle previamente la debida información sobre la naturaleza de las participaciones preferentes y los altos riesgos que conllevaba su suscripción. Definiendo el error vicio como la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, la reciente sentencia nº 683/2012, de 21 de noviembre, del Tribunal Supremo viene a establecer y analizar los requisitos que deben concurrir para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, en los siguientes términos: 1.- Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. 2.- Debe recaer ex artículo 1266 del CCiv sobre el objeto o materia propia del contrato; y debe ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. 3.- Si bien se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias

6 pasadas, concurrentes o esperadas del contrato, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, si no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. 4.- Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. 5.- Difícilmente será apreciable el error vicio cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. 6.- El error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266 del CCiv, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. Circunstancias sobre las que recaerá la carga probatoria de la parte actora. TERCERO.- PARTICIPACIONES PREFERENTES Descendiendo ya al fondo del presente pleito, debe analizarse en primer lugar la naturaleza jurídica y características del contrato de suscripción de participaciones preferentes. La Comisión Nacional del Mercado de Valores define las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido Dicha remuneración está condicionada a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o de su grupo y no es acumulable, es decir, si no se percibe en un periodo, el inversor pierde el derecho a recibirla. Definidas como recursos propios de las entidades de crédito en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, la disposición adicional segunda de esta Ley establece como características o requisitos propios de las participaciones preferentes los siguientes: a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y ( ) b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden

7 directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes. c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien: i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo ( ) d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. f) Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. ( ) g) Cotizar en mercados secundarios organizados. h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán ( ) i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización ( ) j) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia ( ) k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión, sin que el número total de tales inversores pueda ser inferior a 50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en el artículo 78 bis 3. e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. l) En el caso de emisiones de entidades que no sean sociedades cotizadas, en los términos del artículo 495 de la Ley de Sociedades de Capital, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de euros y en el caso de las restantes emisiones, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de euros ; requisitos k) y l) según redacción por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. HYPERLINK "http://noticias.juridicas.com/base_datos/fiscal/l html" \l "I569" - I569

8 Así pues, resulta evidente que nos encontramos ante un producto financiero de alto nivel de riesgo, susceptible de generar ganancias pero también elevadas pérdidas en el nominal invertido, y sumamente complejo en su estructura y condiciones; por ello, es exigible de la entidad bancaria una rigurosa y detallada información, máxime cuando, como sucede en el presente caso, de pequeños inversores con mínimos o nulos conocimientos financieros se trata. Así se reconocía ya en el Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de agosto, de restructuración y resolución de entidades de crédito (origen de la actual Ley 9/2012, de 14 de noviembre), cuando, en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, introdujo en su disposición adicional decimotercera nuevos requisitos para la comercialización de las participaciones preferentes y modificó al respecto, en sus disposiciones finales y entre otras, la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros y la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Y así se reconoce por la doctrina de las Audiencias Provinciales; por ejemplo, la sentencia nº 165/2012, de 30 de marzo, de la Audiencia Provincial de Castellón señala que Hay que tener en cuenta que nos encontramos ante un contrato de extrema complejidad, y que poniéndolo en relación con la información que el banco ha de transmitir al cuente respecto a los productos y servicios que le ofrece, se añade que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, el cliente bancario principalmente, a través tanto de la información precontractual en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. CUARTO.- DEBER DE TRANSPARENCIA E INFORMACIÓN. Además de venir regulado como un derecho básico de todo consumidor y usuario en los artículos 8.d) y 20 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, el contrato de suscripción de participaciones preferentes de 22 de mayo de 2009 estaba sujeto, en cuanto a sus requisitos de diligencia, transparencia e información previa, a lo dispuesto en los artículos 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en redacción dada a la misma por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (o Directiva MiFID). Esta regulación impone a las entidades que presten servicios de inversión el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios y de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, información que deberá ser imparcial, clara y no engañosa ; deberes que han sido acentuados en la redacción dada a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, estableciendo (artículo 79 bis) el deber de incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias cuantas advertencias estime necesarias relativas al instrumento financiero y, en particular, aquellas que destaquen que se trata de un producto no adecuado para inversores no profesionales debido a su complejidad, de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y

9 experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel e incluso de exigir que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo. En estos aspectos, adquiere especial relevancia la necesidad de elaborar adecuadamente al cliente los conocidos como test MiFID, de idoneidad y conveniencia, en relación al producto financiero ofertado. En similar sentido puede citarse la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y en especial su artículo 48.2, así como el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. La eventual infracción de dichos deberes de transparencia e información resulta relevante a los efectos de analizar en pleitos como el presente, no ya la nulidad radical del contrato por infracción de normas imperativas, sino la adecuada formación de la voluntad contractual por parte del cliente de productos financieros, la correcta emisión de su consentimiento para contratar; cuestión que ha sido tratada por la doctrina de las Audiencias Provinciales. Por ejemplo, la sentencia nº 277/2011, de 12 de julio, de la Audiencia Provincial de Valencia explica, en su fundamento relativo a Efectos de la infracción del deber de información, explica que No dispone tal normativa los efectos de la infracción civil de tales deberes, pero como esta Sala ya fijo en la sentencia de 16/11/2011 (Rollo 439/2011) tal infracción, a parte de la posible sanción administrativa, es indudable que, en cuanto signifique omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté "con conocimiento de causa" exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1265 del Código Civil con la nulidad del contrato. O la sentencia nº 9/2012, de 20 de enero, de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el mismo sentido, recuerda que la normativa sectorial no es decisiva, a la hora de resolver un contrato civil, desplegando sus efectos en el ámbito administrativo y eventualmente contencioso, ahora bien, nada impide que los tribunales civiles puedan tomarla como orientativa en la resolución de la nulidad contractual por vicios del consentimiento y protección al consumidor. QUINTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA Después de un análisis individual y conjunto de la prueba aportada por las partes a este procedimiento se forma en este Juez de Instancia la convicción necesaria para declarar efectivamente probados los hechos invocados por la actora y, en consecuencia, conforme al artículo 217 de la LECiv, para estimar que la Sra. XXX ha cumplido con la carga probatoria que le era exigible en este pleito (en los términos ya expuestos en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia). En otras palabras, se considera acreditado que por parte de la entidad Caja Madrid, al tiempo de ofertar a la Sra. XXX la suscripción de

10 participaciones preferentes Caja Madrid 2009, se infringieron los deberes de transparencia e información que le eran exigibles, facilitando a la cliente una información equívoca y confusa de la naturaleza y características del producto que suscribía e inexistente en cuanto a los elevados riesgos que asumía, actuación negligente de la entidad financiera que impidió a la Sra. XXX, de edad avanzada y escasos conocimientos financieros, alcanzar una comprensión completa y real sobre las participaciones preferentes y la indujo así en un error determinante, esencial y excusable para formar su voluntad negocial, invalidante del consentimiento prestado en fecha 22 de mayo de Por ello, ya se anticipa, procederá la íntegra estimación de la demanda. La prueba practicada al respecto en el presente juicio ha resultado de una claridad evidente. Además de que el test MiFID de conveniencia realizado a la Sra. XXX (documento nº 5) resulta ciertamente irregular, dado que no se realizó en presencia de la cliente, sino que se redactó por el gestor en la sucursal conociendo su perfil y posteriormente se le presentó a la firma, y por cuanto las respuestas recogidas a la -decisiva- pregunta 3 no se correspondían a la realidad, careciendo la demandante de conocimientos sobre el funcionamiento y naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes, además de que el folleto informativo de emisión (documento nº 6) pudiera resultar ciertamente confuso e incomprensible para una persona de 87 años de edad y estudios básicos, además de todo lo anterior, la convicción de este Juez de Instancia sobre los hechos anteriormente declarados probados se forma fundamentalmente en base a las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación y contradicción que le son propios; pruebas directas sobre tales hechos y consistentes en el interrogatorio ex artículo 309 de la LECiv de D. YYY, director de la sucursal de Fuensalida de Caja Madrid al tiempo de la suscripción del contrato y hoy apoderado de Bankia S.A., y en la testifical prestada por D. ZZZ gestor personal de la demandante y comercial de la reseñada sucursal en los últimos veinticuatro años. Ya el Sr. YYY ofreció una serie de elementos fácticos relevantes para la resolución del presente pleito; y es que, aún no interviniendo en la comercialización de las participaciones preferentes, como director de la sucursal sí que reconoció la relación de confianza de la Sra. XXX con el Sr. ZZZ, alcanzada por los casi veinte años de relación comercial, y que la iniciativa para la suscripción de las participaciones preferentes surgió de la entidad financiera, aunque ello fue porque la cliente buscaba una mayor rentabilidad, quien venía invirtiendo en fondos moderados. Pero decisivo es el resultado de la testifical prestada por el Sr. ZZZ, quien, como comercial de Caja Madrid y por la estrecha confianza que le unía con la demandante, ofertó el producto y siguió los trámites para la suscripción de las participaciones preferentes por parte de la Sra. XXX, que se materializaron en casa de ésta debido a su edad y problemas de salud. Pues bien, además de reconocer nuevamente que la demandante venía invirtiendo previamente en fondos de perfil moderado y renta fija, que le constaba que la Sra. XXX tenía estudios básicos y que pre-redactó el test de conveniencia, lo cierto es que se mostró en el acto del juicio bastante impreciso en cuanto a la información concreta que, más allá de meros formalismos, facilitó a su cliente sobre la naturaleza y características de las

11 participaciones preferentes; en especial, el testigo no explicó la forma concreta en la que informó a la Sra. XXX de la diferencia entre la perpetuidad propia de dicho producto y la posibilidad de rescate y disponibilidad de otros, ni resultó concluyente sobre si su cliente alcanzó finalmente a comprender la naturaleza del producto ofertado, sobre si se negociaba en un mercado primario o secundario o sobre si era un producto o no privilegiado. Si lo anterior ya es trascendental, fundamental resulta el testimonio ofrecido por el gestor Sr. ZZZ cuando reconoció en el acto del juicio que no informó a la Sra. XXX que las participaciones preferentes eran un producto de alto riesgo, sino simplemente le dijo que eran de cierto riesgo, como si de un fondo de inversión se tratase, y definitivo resulta, para acreditar el proceder negligente de la entidad Caja Madrid para colocar el producto a su cliente no profesional, cuando expuso el Sr. ZZZ que no se informaba que las participaciones preferentes constituían un producto de alto riesgo porque de ser así los clientes se nos van. SEXTO.- LEGITIMACIÓN PASIVA DE BANKIA S.A. Si bien es cierto que la entidad demandada Bankia S.A. no cuestiona su legitimación pasiva en el presente pleito, reconociendo en última instancia la misma con motivo de la aportación del negocio bancario de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y otras entidades bancarias, a favor del Banco Financiero y de Ahorros S.A., y de esta última a favor de Bankia S.A. (estando participado el capital social del BFA en un 100% por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria -FROB- y siendo el accionista mayoritario de Bankia S.A., como consecuencia de la reestructuración bancaria operada en nuestro país por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre), por lo que, en rigor, al tratarse de una cuestión de fondo, no sería necesario ya su análisis en la presente sentencia, siendo cierto lo anterior, también lo es que las alegaciones realizadas por la defensa de la entidad demandada en su escrito de contestación al plantear la cuestión procesal relativa a la falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación a la entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A. (ya resuelta como tal en el momento procesal oportuno de la audiencia previa) merecen una serie de consideraciones en el caso concreto, que inciden en proclamar la legitimación pasiva ad causam de Bankia S.A. ex artículo 10 de la LECiv y en relación a las concretas pretensiones hoy ejercitadas por la Sra. XXX sobre el contrato de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 objeto de litis. Sostenía la defensa de Bankia S.A. que en la orden de compra de participaciones preferentes de 22 de mayo de 2009 actuó como mera intermediaria y comercializadora, siendo que la entidad emisora de las participaciones preferentes lo sería Caja Madrid Finance Preferred S.A. Pues bien, lo cierto es que Caja Madrid Finance Preferred S.A. no era sino una mera sociedad filial de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid-Bankia S.A.), integrada en la entidad matriz para la emisión de participaciones preferentes; sentado lo anterior y tal y como se desprende de la documental aportada y del resultado de la prueba practicada en el presente pleito, resulta evidente que para la Sra. XXX no se trataba de una tercera y distinta entidad bancaria o financiera, sino que la actora suscribía el producto con la misma Caja Madrid-Bankia S.A. con la que venía operando en los últimos veinte años a través de una misma denominación, una misma sucursal en Fuensalida y un mismo gestor

12 personal. Además, es indiscutible que, por el contrario de lo que se afirma, los recursos obtenidos por la entidad emisora Caja Madrid Finance Preferred S.A. por la suscripción de las participaciones preferentes sí que revertían de forma total y permanente en la entidad de crédito dominante, Caja Madrid-Bankia S.A. (baste al respecto una lectura del ya reseñado en esta sentencia apartado b) de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo); por lo que, en última instancia, hoy, la entidad Bankia S.A. está legitimada para soportar las pretensiones ejercitadas sobre la base del contrato suscrito por ella con la Sra. XXX en fecha 22 de mayo de SÉPTIMO.- PRONUNCIAMIENTOS Por todo lo expuesto, procede declarar la nulidad del contrato-orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 suscrito entre las partes en fecha 22 de mayo de 2009, con los efectos específicamente previstos al respecto en el artículo 1303 del CCiv cuando establece que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, y ello, desde la fecha de compra de las participaciones preferentes que hoy se declara nula. Dos puntualizaciones. La primera de ellas se refiere a la petición subsidiaria realizada por la defensa de Bankia S.A. en su escrito de contestación, relativa a la compensación-restitución por la Sra. XXX de las cantidades que por rentabilidad la demandante ha obtenido a lo largo de este tiempo por el producto contratado ; pretensión a la que debe accederse, tanto por ser así solicitado por la parte actora en el suplico de su escrito de demanda (al contrario de lo que se insta en el último párrafo de su fundamento VI), al pretender la condena de Bankia S.A. al pago del nominal correspondiente menos los réditos producidos y percibidos por la demandante como consecuencia de la suscripción de valores, como, principalmente, por aplicación del concreto contenido del artículo 1303 del CCiv expuesto. La segunda de ellas se refiere a una eventual declaración de nulidad del contrato de depósito o administración de valores de fecha 11 de diciembre de 1997, que se solicita en el suplico de la demanda de la Sra. XXX; dicha declaración no debe acogerse en la presente sentencia, toda vez que, pudiendo constituir una mera defectuosa redacción de dicho suplico o una introducción de dicho contrato como marco en el que se produjo la orden de suscripción de las participaciones preferentes, la parte actora no ejercita realmente en este pleito una acción dirigida a obtener la declaración de nulidad de dicho contrato de 1997, tal y como se desprende claramente de las pretensiones de condena concretamente ejercitadas en la demanda y como se integra por los concretos hechos sometidos a consideración judicial, no solo en la demanda, sino también de la fijación de hechos controvertidos realizada por las partes en la audiencia previa y las pruebas practicadas en el presente pleito, nada de lo cual viene referido al reseñado contrato precedente de OCTAVO.- COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 de la LECiv, las costas procesales causadas deben imponerse a la entidad bancaria demandada, al

13 haber visto rechazadas todas las pretensiones ejercitadas en el presente pleito. Vistos los artículos citados, y demás de pertinente y general aplicación, FALLO ESTIMO íntegramente la demanda presentada por D.ª XXX, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Margarita Ramos Alonso-Rodríguez, frente a la entidad BANKIA S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Nieves Faba Yebra; en consecuencia, DECLARANDO la nulidad del contrato-orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, formalizado en fecha 22 de mayo de 2009 entre D.ª XXX y la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, CONDENO a la entidad BANKIA S.A. a que abone a D.ª XXX la cantidad de ciento cuarenta mil euros ( euros), en concepto de restitución del nominal suscrito por dicho contrato, más los intereses legales que de dicha cantidad se hayan devengado y menos los réditos producidos y percibidos por la Sra. XXX como consecuencia de la suscripción declarada nula, desde el día 22 de mayo de 2009 y hasta la fecha de la presente sentencia. Con expresa condena de la entidad Bankia S.A. al pago de las COSTAS procesales causadas. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Toledo; que se interpondrá directamente ante este Juzgado en el plazo de veinte días, a contar del siguiente al de su notificación, de acuerdo con los artículos 458 y siguientes de la LECiv y legislación concordante. Llévese el original al libro de sentencias. Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo. D. Antonio Sánchez Pos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por D. Antonio Sánchez Pos, Juez de este Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrijos; estando celebrando audiencia pública,

14 por ante mí, el Secretario Judicial, de lo que doy fe.

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