Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes

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1 PRÓLOGO En los últimos tiempos las participaciones preferentes se han convertido en uno de los temas que se reiteran a diario y de manera recurrente en los medios de comunicación. Hablamos sobre las preferentes como si de un término claro se tratara y como si de toda la vida hubieran existido. Tristemente se habla con normalidad de una institución desconocida hasta hace unas décadas y con una denominación un tanto confusa. Como bien señala Enrique Sanjuán, Director y Coordinador de esta obra que me complace prologar, «Ni son participaciones de nada ni son preferentes. Ni el legislador parece considerar preferencia legislativa para solucionar el grave problema existente». Podría comenzarse la descripción de este libro, desde la perspectiva de su actualidad, como lo hace José María López Jiménez que comparte la dirección de la obra y recuerda que «Al igual que en el imaginario colectivo ha quedado grabado de forma indeleble el crash bursátil de 1929, la Gran Recesión iniciada en los primeros años del siglo XXI permanecerá largamente anclada en el recuerdo». El 15 de septiembre de 2008 salta a la luz la gran quiebra del gigantesco banco de inversión Lehman Brothers que colocó al mundo al borde del precipicio, dada la estrecha ligazón existente entre las instituciones financieras. Ya en nuestro país a finales de 2008 se produce el punto de inflexión, la raya que separó a los inversores en preferentes entre afortunados e infortunados dando origen a lo que algún autor ha denominado el corralito español. Debe centrarse la presentación de este libro de la mejor manera posible que no puede ser otra que poniendo de relevancia las ideas que son expresadas por sus autores. No obstante, es esencial poner de manifiesto desde el principio que si por algo se caracteriza este libro es precisamente porque el conjunto de sus autores forman parte de ese núcleo de juristas que se dedican a la investigación y por ende contribuyen a la evolución y adaptación del Derecho a la realidad social. No podía ser más oportuna esta investigación. Vivimos un momento que requiere un análisis de las participaciones preferentes, de los mecanismos

2 8 Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes de protección de sus contratantes y sobre todo de la posible responsabilidad de aquellos que intervienen en la comercialización del producto. El Banco de España define las participaciones preferentes como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija, pero condicionada a la obtención de beneficios, y cuya duración es perpetua, aunque la entidad emisora suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. Se han descrito como una especie de mezcla entre acciones y títulos de renta fija. Se describe muy gráficamente en el libro que se trata de unos títulos valores mobiliarios caracterizados porque la inversión es perpetua; el inversor puede revenderlas en el mercado secundario al precio que dicte el mercado; el inversor cobra unos intereses prefijados (cupón), pero no cobra nada si ese año la entidad emisora no tiene beneficios o no ha pagado dividendos; no conceden derechos políticos; y no son depósitos, ni están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que en caso de quiebra de la entidad el inversor tiene un crédito subordinado a todos los demás excepto los accionistas. Unas características, como se pone de manifiesto en esta obra, por las que no se entiende qué puede llevar a un pequeño ahorrador a adquirir este producto. Es verdad que se ofrecían unos intereses muy altos superiores a los de un depósito normal, pero el riesgo era tan alto que solo la falta de información por parte del pequeño ahorrador y el desconocimiento del producto podrían explicar el éxito obtenido. La realidad es que la «voracidad insaciable de las entidades financieras, y de las personas físicas que regentaban las sucursales les ha conducido a celebrar este tipo de negocios sin discriminar en absoluto, y lo único que les importaba era colocar estas participaciones a quien fuera, independientemente de que se tratara de un inversor con experiencia o se tratase de un pensionista ignorante que pretendía colocar todos los ahorros de su vida. Se parte de la base también, y por ello se analiza, que por supuesto algunos de estos clientes, como los profesionales de la inversión, eran plenamente conocedores del producto que contrataban: sabían lo que era, conocían sus riesgos y, a pesar de eso, dado el alto tipo de interés que podían obtener, prestaban su consentimiento libre en estos negocios, sabedores de que era arriesgado. Buscaban alta rentabilidad y sabían que el precio que se pagaba por ello era un riesgo elevado. Este tipo de contratante del producto se encuentra muy lejos de otro tipo de contratante que realmente desconocían completamente lo que estaban contratando, siendo este grupo muy numeroso. En este grupo se encontraban aquellas personas que creían que estaban contratando un depósito bien remunerado, que era seguro, y que podría recuperarse cuando ellos lo solicitaran. Personas que confiaban en su Banco del que eran clientes toda la vida y es

3 Prólogo 9 más que confiaban en su director, con el que normalmente tenían hasta una relación de amistad. Especialmente debe ponerse de manifiesto, por ser un valor muy importante del libro, el tratamiento y distinción que se hace entre unos y otros tipos de contratantes de preferentes. Y debe ser especialmente puesto de manifiesto porque así se muestra un principio esencial de la justicia el tratamiento igual de los iguales y por ende el tratamiento desigual de los desiguales. No es posible identificar a aquellos contratantes expertos de aquellos que no lo son. Todos esos contratos donde una de las partes desconocía lo que en realidad eran las participaciones preferentes y por tanto lo que estaban contratando, son nulos. Más allá en todos aquellos casos en los que se indujo a los clientes a contratar abusando de su confianza para darle un producto objetivamente perjudicial nos adentramos en el dolo in contrahendo que se traslada al contrato celebrado. Todas estas razones justifican sobradamente que estos autores decidieran el estudio de los aspectos más conflictivos de la materia abordada. Desde diferentes puntos de vista y analizando con mesura cada uno de los problemas que se han planteado han intentado, y a mi juicio conseguido, responder a muchas de las cuestiones a las que necesariamente debe darse respuesta desde el Derecho. Así se muestra en la obra, especialmente bien descrita, toda la problemática de comercialización de las PPR cómo se ha producido a la vista, ciencia y paciencia de diversos órganos de la Administración Pública, en especial de la CNMV, sin que este organismo tomara cartas en el asunto hasta fechas relativamente recientes, en que se ha procedido a abrir expedientes, pero cuando el daño ya estaba producido, es decir, ex post facto y con finalidad represora o sancionadora, y no a priori y de forma preventiva. No pudiendo escudarse este organismo en su falta de competencia porque la tiene tanto en la fase inicial del proceso (aprobación de los folletos informativos) como en la posterior, cuando los productos ya se encuentran en los mercados. Es un gran mérito del libro haber compaginado la teoría que puede dar respuesta a los problemas y el análisis de éstos con un esencial tratamiento jurisprudencial, precisamente en estos momentos en los que pronto veremos la opinión del Tribunal Supremo. El análisis de las sentencias se hace en esta obra con una especial disección entre los grupos de casos, grupos de casos como un método que se torna esencial desde ese punto de vista metodológico del Derecho. La existencia de un número ingente de afectados y las resoluciones que al respecto vienen declarando los Tribunales sobre éstos no se refiere a su operatividad, sino a la nulidad radical de los contratos, fundamentalmente por error en el consentimiento, sobre la base del cliente minorista que contrata un producto de alto riesgo sin información pertinente. Es esta la normativa que debería aprobarse sobre las participaciones preferentes, a la vista de la situación de infe-

4 10 Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes rioridad que quien ha contratado con tal cualificación tiene. No es suficiente, por tanto, con una protección del sistema financiero y con la condena al cliente o minorista a vagar por los tribunales (limitándole el acceso a ellos por ley cuando de entidades financieras se refiere) con un nuevo sacrificio patrimonial previo a la obtención de una sentencia favorable. Es necesario que se proteja al individuo, a la persona, al minorista, como una medida más de protección social del propio sistema. Como se señala en esta obra, no es posible limitar el producto o la reclamación frente a él cuando el negocio es nulo. En definitiva, se pone de relevancia en el libro cuestiones fundamentales, cómo la inversión en participaciones preferentes, tratándose de un producto complejo requiere un alto conocimiento técnico y profesional por parte del sujeto que va a adquirirlas, y por ello están pensadas para un determinado perfil de inversor que no se corresponde con aquellos a los que comenzaron a ofertarse, esto es, a clientes normalmente interesados en depósitos a plazo fijo, instrumento que ofrece menor rentabilidad, pero también un mínimo riesgo. En época de bonanza los bancos no informaron adecuadamente sobre los riesgos que suponía su adquisición porque en ese momento las rentabilidades que producían eran muy superiores a otros productos financieros y, además, sus cuentas de resultado eran positivas, de manera que los riesgos se obviaron por parecer insignificantes. Incluso se daban facilidades a su devolución, dado que podían ser adjudicadas sin esfuerzo a otros inversores. Pero con el estallido de la crisis financiera los bancos redujeron su liquidez y, por tano, no pudieron continuar con la operativa. Fue entonces cuando muchos inversores, al pretender devolver sus valores y recuperar el capital invertido (pensando que se trataba de depósitos bancarios), descubrieron en ese momento- que eran titulares de un producto de carácter perpetuo, y que la única opción que se les ofrecía era venderlos por el valor por el que cotizaban. Pero además se da un paso más allá en esta obra, alguien tendrá que responder en esta vorágine? El legislador en el RD de 2012 reconoce prácticas irregulares en la emisión de preferentes de desprotección del inversor. Esa irregularidad en la emisión de preferentes y el ingente número de inversores afectados lleva a cuestionarse la responsabilidad en que hayan podido incurrir los miembros de los Consejos de administración de las entidades de crédito. Se analiza así en el libro: la responsabilidad de los administradores en la Ley de sociedades de capital; la responsabilidad por culpa de los administradores de entidades de crédito en la emisión de productos financieros; y finalmente se analiza tanto el ejercicio de la acción social de responsabilidad como el ejercicio de la acción individual, llegando a una serie de conclusiones entendidas coherentemente en el conjunto del ordenamiento jurídico respecto de una posible responsabilidad civil.

5 Prólogo 11 Como dice Enrique Sanjuan entre las conclusiones: La regulación que ha pretendido el legislador de este tipo de producto ha sido, desde el principio, parcial e insuficiente. En ningún supuesto el legislador ha previsto un sistema de ayuda o solución al inversor minorista que no sea el recogido en la penúltima reforma (RD 24/2012) completado por la última (ley 9/2012) pero dirigido al riesgo en función de la limitación de las emisiones y por tanto en garantía de la solvencia de dichos productos; cuestión que en modo alguno salva, por otros motivos, la insolvencia de las emisoras y la responsabilidad frente a los inversores. Se ha sostenido por algunas opiniones en foros dedicados a analizar las preferentes cómo es fácil deducir que la Ley 9/2012 ha diseñado un auténtico procedimiento concursal paraconcursal para los bancos que se aparta del régimen concursal general en dos rasgos fundamentales: su carácter administrativo con un protagonismo fundamental del FROB y la intervención del Banco de España y la aportación de ayudas públicas en los procesos de saneamiento. Inspirado en la Propuesta de Directiva sobre resolución y reestructuración bancarias, es muy probable que el Derecho español y el europeo se conviertan en el modelo mundial de tratamiento de bancos en crisis. Finalmente cabe añadir y volver a resaltar el interés de esta obra, dirigida en especial a los profesionales del Derecho, que radica en el estudio puntual de los principales problemas que se plantean actualmente en el ámbito de las participaciones preferentes. No habría cumplido honestamente mi encargo de prologuista si no pusiera de manifiesto en estas escasas líneas la magnífica labor realizada por los autores. Se trata de un libro bien escrito y que aporta una extensa documentación que fundamenta todo el relato de los hechos, reforzando de una manera muy especial la complicación de la materia. El lector sólo podrá estar de acuerdo conmigo cuando finalice la lectura de este buen libro y sólo entonces le agradecerá a sus autores el esfuerzo realizado al haberlo escrito. Por último, no puedo resistirme a referirme especialmente a una de las autoras, si bien conozco a varios de los autores que han participado en la elaboración de esta obra. Las razones se entienden una vez conocidas. En el año académico 1994/95 Carmen De Vivero era alumna de segundo curso de licenciatura de Derecho en la Universidad de Málaga. Formaba parte de una promoción con la que compartí los cuatro cursos de Derecho civil y en esos años ya mostraba la curiosidad y el tesón necesarios que deben acompañar como cualidades a un buen jurista. Ya lo había demostrado en otras ocasiones pues ha publicado ya un buen número de trabajos. Por ello, me es especialmente grato haber prologado esta obra que trata con profundidad y seriedad un tema tan complicado y que tantos problemas está trayendo a nuestra sociedad, como dice la autora, ésta que para mí siempre será una especialmente buena alumna,

6 12 Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes a modo de consejo tomado de Warren Buffet Nunca invierta en negocios que usted no pueda entender. Una acción no sabe que la has comprado Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho civil. Universidad de Málaga

7 SUMARIO AUTORES Capítulo 1. Participaciones preferentes. Análisis general Enrique Sanjuán y Muñoz. Magistrado Especialista en Mercantil por el CGPJ. Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad de Málaga Capítulo 2. Instrumentación y formalidades en la emisión de participaciones preferentes. Derecho de información Antonio chaves Rivas. Notario Capítulo 3. Nulidad del negocio de las participaciones preferentes Vicente Tovar Sabio. Magistrado en excedencia. Abogado Medina-Cuadros Capítulo 4. Doctrina jurisprudencial sobre las participaciones preferentes Fernando Caballero García. Magistrado Especialista de lo Mercantil Capítulo 5. La responsabilidad mercantil de los administradores de las sociedades en la emisión de productos de financiación Nuria A. Orellana Cano. Magistrada Especialista de lo Mercantil Capítulo 6. Tributación de las participaciones preferentes en el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas Ladislao Ángel Ruiz Solanes. Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado Capítulo 7. Comercialización y venta de participaciones preferentes en el mercado de valores Ángel Luis Siles Taléns. Abogado. Asesor Jurídico de entidad fi nanciera

8 6 Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes Capítulo 8. Canje de preferentes y otras alternativas como sistema de cobro José María López Jiménez. Asesor jurídico de entidad fi nanciera Capítulo 9. Comercialización a minoristas de participaciones preferentes, instrumentos de deuda convertibles y financiaciones subordinadas computables como recursos propios Carmen de Vivero de Porras. Letrada-Asesor Jurídico de entidad fi nanciera Capítulo 10. Participaciones preferentes. Acción individual, acción colectiva y protección de intereses difusos Manuel Díaz Martínez. Profesor Titular de Derecho Procesal. UNED Capítulo 11. Tratamiento concursal de las participaciones preferentes Eduardo Gómez López. Magistrado. Especialista del CGPJ en asuntos mercantiles Capítulo 12. Posibilidades de protección penal a los afectados por la emisión/comercialización de participaciones preferentes Antonio Caba Tena. Abogado. Socio Director Área Procesal. DICTUM Abogados Capítulo 13. Participaciones preferentes y competencia desleal Francisco Javier Menéndez Estébanez. Magistrado Especialista en asuntos propios de lo mercantil. Profesor-Tutor de Derecho Mercantil UNED Capítulo 14. Preguntas y respuestas: A modo de resumen

9 ÍNDICE Prólogo... 7 Prefacio Abreviaturas utilizadas CAPÍTULO 1. Participaciones preferentes. Análisis general I. Introducción. En sentido inverso II. Participaciones preferentes vs. Recursos propios III. Evolución normativa IV. Los fundamentos europeos de su regulación V. La protección del inversor minorista VI. Derechos derivados del producto Diferentes clases-diferentes derechos El producto del rescate bancario Las situaciones concursales VII. Conclusiones CAPÍTULO 2. Instrumentación y formalidades en la emisión de participaciones preferentes. Derecho de información I. Introducción. Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes Consideraciones generales Naturaleza jurídica de las PPR a estos efectos II. Instrumentación y formalidades en la emisión de participaciones preferentes Introducción Requisitos formales de la emisión de PPR Autorización administrativa previa... 93

10 26 Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes 2.2. Escritura pública, inscripción registral y publicación en el BORME Folleto informativo Introducción. Verifi cación de la CNMV Libertad de elección de la autoridad encargada de aprobar el folleto informativo Folleto de oferta pública y folleto de admisión Contenido del folleto informativo Formato del folleto informativo. El resumen o nota de síntesis Aprobación del folleto por la CNMV Registro y publicidad del folleto informativo Publicidad de la admisión o de la oferta Responsabilidad del folleto Validez transfronteriza del folleto o «pasaporte europeo» Instrumentación de las participaciones preferentes III. Derecho de información Introducción Derecho de información y normativa vigente El derecho de información antes de la entrada en vigor de la Ley 47/ CAPÍTULO 3. Nulidad del negocio de las participaciones preferentes I. Introducción II. Nulidad por error en el consentimiento III. Nulidad por dolo civil IV. Nulidad por incumplimiento de la directiva MIFID V. Nulidad por incumplimiento de la legislación en materia de consumidores y usuarios VI. Nulidad por la comisión de un ilícito penal VII. Consecuencia de la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes CAPÍTULO 4. Doctrina jurisprudencial sobre las participaciones preferentes I. Introducción II. Sentencia de la audiencia provincial de Valencia, sección 7.ª, de 2 de junio de Inexistencia de falta de información

11 Índice Ausencia de error en el consentimiento III. Sentencia de la audiencia provincial de Valencia, sección 9.ª, de 24 de febrero de Perfil del cliente Calificación del contrato Deber de información IV. Sentencia de la audiencia provincial de Murcia, sección 5.ª, de 1 de abril de Contenido de la obligación de información Nulidad de la cláusula de exclusión de la responsabilidad de la entidad de crédito V. Sentencia de la audiencia provincial de Madrid, sección 19.ª, de 6 de abril de Perfil del cliente VI. Sentencia de la audiencia provincial de Badajoz, sección 2.ª, de 26 de julio de Cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad Perfil del cliente VII. Sentencia de la audiencia provincial de Baleares, sección 5.ª, de 2 de septiembre de Calificación jurídica del contrato Carga de la prueba sobre el cumplimiento del derecho de información Cumplimiento del deber de información exigido por la normativa MIDIF a los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta VIII. Sentencia de la audiencia provincial de Asturias, sección 7.ª, de 26 de septiembre de Perfil del cliente Acción de incumplimiento contractual por falta del deber de información y efectos de la resolución IX. Sentencia de la audiencia provincial de Madrid, sección 18.ª, de 29 de noviembre de Calificación jurídica del contrato Incumplimiento del deber de información X. Sentencia de la audiencia provincial de Zaragoza, sección 5.ª, de 3 de febrero de Calificación jurídica del contrato Perfil del cliente XI. Sentencia de la audiencia provincial de Valladolid, sección 1.ª, de 20 de febrero de

12 28 Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes 1. Calificación jurídica del contrato Cumplimiento del deber de información XII. Sentencia de la audiencia provincial de Zaragoza, sección 2.ª, de 17 de abril de Perfil del cliente Consecuencias de la nulidad XIII. Sentencia de la audiencia provincial de Pontevedra, sección 6.ª, de 25 de abril de Normativa de referencia para la exigencia del deber de información a las entidades de crédito Contenido del deber de información y carga de la prueba de este deber Incumplimiento del deber de información Falta de adecuación del instrumento financiero al perfil del contratante y a la voluntad manifestada de recuperar la inversión en el plazo de dos años XIV. Sentencia de la audiencia provincial de Lleida, sección 2.ª, de 15 de junio de Inexistencia de error en el consentimiento XV. Sentencia de la audiencia provincial de Madrid, sección 10.ª, de 26 de junio de Calificación jurídica del contrato Existencia de error en el consentimiento Cumplimiento del deber de información Consecuencias de la apreciación del error en el consentimiento XVI. Sentencia de la audiencia provincial de Madrid, sección 25.ª, de 6 de julio de Perfil del cliente Deber de información de la entidad de crédito XVII. Sentencia del juzgado de primera instancia n.º 1 de Cambados, de 10 de julio de Supuesto de hecho Falta de idoneidad del test de idoneidad XVIII. Sentencia del juzgado de primera instancia nº 11 de a Coruña de 18 de septiembre de XIX. Sentencia de la audiencia provincial de Alicante, sección 4.ª, de 27 de septiembre de Perfil del cliente Contenido del derecho de información

13 Índice 29 XX. Sentencia de la audiencia provincial de Cordoba, seccion 1ª de 30 de enero de Error sobre elementos esenciales Efectos del error Derecho de información XXI. Sentencia de la audiencia provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 4 de abril de Consideración del producto participaciones preferentes como producto complejo Deber de información Carga de la prueba Régimen jurídico para los adquirentes posteriores a la reforma de la Ley del Mercado de valores operada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre Régimen jurídico para los adquirentes anteriores a la reforma de la Ley del Mercado de valores operada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre Error como vicio del consentimiento CAPÍTULO 5. La responsabilidad mercantil de los administradores de las sociedades en la emisión de productos de financiación I. Introducción II. La responsabilidad de administradores en la Ley de Sociedades de Capital. Una referencia a la responsabilidad por deudas de los administradores de entidades de crédito La responsabilidad de administradores en la Ley de Sociedades de Capital: responsabilidad por culpa y responsabilidad por deudas La responsabilidad por deudas de los administradores de entidades financieras La responsabilidad concursal III. La responsabilidad por culpa de administradores de entidades de crédito en la emisión de productos financieros La responsabilidad por daño en la Ley de Sociedades de Capital y antecedentes Sujetos responsables. Especial referencia al consejero delegado Carácter solidario de la responsabilidad Exoneración de responsabilidad Presupuestos de la responsabilidad por culpa

14 30 Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes 5.1. Actos u omisiones contrarios a la Ley, a los Estatutos o incumpliendo los deberes inherentes al cargo de administrador Causación de un daño a la sociedad Relación de causalidad entre el acto u omisión del administrador y el daño ocasionado IV. El ejercicio de la acción social de responsabilidad La acción social de responsabilidad. Distinción de la acción individual Legitimación activa Acción ejercitada por la sociedad Acción ejercitada por los accionistas Acción ejercitada por los terceros Legitimación pasiva Competencia y procedimiento Consecuencias del ejercicio de la acción Transacción, renuncia y arbitraje Efectos de la sentencia Prescripción de la acción V. Acción individual de responsabilidad CAPÍTULO 6. Tributación de las participaciones preferentes en el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas I. Introducción II. Individualización de los rendimientos de capital mobiliario III. Imputación temporal Regla general Reglas especiales IV. Intereses percibidos por el inversor Rendimiento que integrar en la base imponible del ahorro Retención de los rendimientos derivados de los intereses recibidos por el inversor de las participaciones preferentes V. Transmisión, amortización o reembolso de participaciones preferentes Rendimientos que integrar en la base imponible del ahorro Retención de los rendimientos derivados de la transmisión, amortización o reembolso de las participaciones preferentes Compensación fiscal por percepción de determinados rendimientos del capital mobiliario con período de generación superior a dos años VI. Otras cuestiones de interés

15 Índice 31 CAPÍTULO 7. Comercialización y venta de participaciones preferentes en el mercado de valores I. Planteamiento general de la cuestión. La posición de la CNMV y del defensor del pueblo II. La admisión a cotización de las participaciones preferentes en el mercado de valores. El mercado AIAF de renta fija Órganos del mercado Valores negociables Los miembros del Mercado La admisión a cotización El modelo de mercado Procedimiento general entre miembros Procedimiento entre los miembros y sus clientes III. 6. Compensación y liquidación Los sistemas electrónicos de negociación de valores en el mercado AIAF El Sistema SENAF El Sistema SEND IV. El papel de las entidades de liquidez V. Actuaciones de venta en caso de entidades emisoras sujetas a procesos de reestructuración y resolución de entidades de crédito 298 VI. Evolución de las emisiones de participaciones preferentes en el mercado AIAF III. CAPÍTULO 8. Canje de preferentes y otras alternativas como sistema de cobro I. Introducción II. Situaciones en las que se puede encontrar un inversor en participaciones preferentes Las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito. Impacto de Basilea III IV. Procesos de recompra y canje voluntarios V. Procesos de gestión de instrumentos híbridos y efectos para los tenedores de participaciones preferentes El Memorando de Entendimiento y la Ley 9/2012, de 14 de noviembre Gestión voluntaria de instrumentos híbridos Gestión obligatoria y vinculante de instrumentos híbridos El mecanismo de liquidez para los titulares de preferentes que reciban acciones no cotizadas en los procesos de canje.. 336

16 32 Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes VI. Sometimiento de controversias en entidades financieras nacionalizadas a arbitraje de consumo Introducción El Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo CAPÍTULO 9. Comercialización a minoristas de participaciones preferentes, instrumentos de deuda convertibles y financiaciones subordinadas computables como recursos propios I. Introducción II. Evolución de la comercialización III. Comercialización de participaciones preferentes IV. El concepto de inversor minorista V. Deberes precontractuales y producto complejo VI. Breve análisis de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Su aplicación a los contratos de compraventa de participaciones preferentes así como a su comercialización VII. Novedades en la regulación respecto de la emisión de participaciones por entidades financieras y la protección del minoritario. Sobre la disposición final primera VIII. Novedades en la regulación respecto de la emisión de participaciones preferentes por sociedades cotizadas no financieras. Sobre la disposición adicional decimotercera IX. Novedades sobre la regulación en supuestos de intervención del FROB X. Conclusiones CAPÍTULO 10. Participaciones preferentes. Acción individual, acción colectiva y protección de intereses difusos I. Concepto y notas esenciales II. Especial consideración al deber de información al cliente III. Acciones procedentes IV. Acción individual Cuestiones previas Ineficacia de los contratos: concepto y clases Pretensión de anulabilidad El error y el dolo como vicios del consentimiento Legitimación pasiva

17 Índice Carga de la prueba Plazo de caducidad de la acción Efectos Pretensión de resolución El incumplimiento como fundamento de la acción resolutoria Efectos Pretensión de nulidad Pretensión de inexistencia V. Conclusión VI. Acción colectiva Consideraciones previas Aspectos procesales Capacidad para ser parte Grupos de consumidores y usuarios Entidades habilitadas por la legislación comunitaria Legitimación Intervención de terceros Sentencias dictadas en procesos promovidos de consumidores y usuarios Ejecución Cosa juzgada Especial consideración a la acción de cesación CAPÍTULO 11. Tratamiento concursal de las participaciones preferentes I. Consideraciones generales II. Concurso del titular de las participaciones preferentes Las participaciones preferentes: un activo del concurso Disposición de las participaciones preferentes durante la fase común del concurso Venta de las participaciones preferentes durante la fase solutoria de convenio o liquidación Otras cuestiones III. Concurso de la entidad emisora de participaciones preferentes IV. La Ley 9/12, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito y las participaciones preferentes Acciones de gestión de las participaciones preferentes Acciones de gestión propuestas por las entidades de crédito Acciones que puede acodar el FROB

18 34 Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes 2. Régimen procesal de impugnación de las decisiones del FROB CAPÍTULO 12. Posibilidades de protección penal a los afectados por la emisión/comercialización de participaciones preferentes. 451 I. Consideraciones previas Delimitación Regulación Breve referencia a la casuística en la jurisdicción civil II. Preliminar: Alusiones de derecho sustantivo III. Aspectos procesales Determinación de la competencia Las partes del proceso penal Inicio del proceso ante la jurisdicción penal: la denuncia, la querella y la iniciación de oficio La querella. Requisitos Procedimientos IV. Desarrollo del proceso penal. Circunscripción al ámbito del procedimiento abreviado Introducción Posibles actuaciones previas a la judicialización del caso Las Diligencias Previas Diligencias de prueba Documental Declaración del imputado Declaración de testigos Informe pericial Posibilidad de adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales Medidas cautelares Preparación del juicio oral Los recursos en fase de instrucción Acto del juicio: medios probatorios y carga de la prueba Sentencia e impugnación V. Responsabilidad civil en el proceso penal CAPÍTULO 13. Participaciones preferentes y competencia desleal I. Introducción II. Marco fáctico de las participaciones preferentes III. Prácticas comerciales desleales Ámbito subjetivo

19 Índice Ámbito objetivo La cláusula general sobre prácticas desleales a los consumidores Comportamiento del empresario o profesional contrario a la diligencia profesional Distorsión signifi cativa, actual o potencial, del comportamiento económico del consumidor La cláusula general y las participaciones preferentes Actos de engaño y omisiones engañosas El consumidor medio IV. Acciones ejercitables Acciones Legitimación activa Prescripción Carga de la prueba Competencia CAPÍTULO 14. Preguntas y respuestas: A modo de resumen Bibliografía

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