NULIDAD DE BONOS ESTRUCTURADOS, SWAPS, ACCIONES, PREFERENTES. LOS TRIBUNALES PERMITEN LA RECUPERACIÓN ECONÓMICA DE EMPRESAS, FAMILIAS Y PARTICULARES.

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1 D E L O S C O N S U M I D O R E S Agosto 2015 nº211 NULIDAD DE BONOS ESTRUCTURADOS, SWAPS, ACCIONES, PREFERENTES. LOS TRIBUNALES PERMITEN LA RECUPERACIÓN ECONÓMICA DE EMPRESAS, FAMILIAS Y PARTICULARES. BONOS ESTRUCTURADOS La nulidad permite a una empresa recuperar más de VIVIENDA {Pág. 62} Incumplimientos que motivan la resolución del contrato. {Pág. 62} PERMUTAS FINANCIERAS El seguros antisubidas de Bankinter. {Pág. 62} BANKIA Accionistas y preferentistas recuperan sus ahorros con Ausbanc Abogados. {Pág. 62} EDITA: AUSBANC / Presidente: Luis Pineda / Directora de Servicios Jurídicos: María Mateos. Maquetación: Alexandra Martínez IMPRIME: Nueva Imprenta. M ISSN: AUSBANC, C/ Altamirano, 33, local derecho, 28008, MADRID. ausbanc@ausbanc.es

2 Bonos estructurados LA NULIDAD DE UNOS BONOS ESTRUCTURADOS PERMITE A UNA EMPRESA RECUPERAR MÁS DE A su vencimiento tan sólo se ingresó en la cuenta de la empresa una cantidad cercana a los , es decir, había perdido el 90% del valor de su inversión SERVICIOS JURÍDICOS Ausbanc 62 La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, ha dictado recientemente una interesante sentencia de fecha 18 de junio de 2015, que confirmando la resolución de instancia proveniente del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, desestima el recurso de apelación interpuesto por Barclays Bank y declara la nulidad de pleno derecho de dos operaciones de bonos estructurados Bono Autocancelable RBS, SAN, BBVA suscritas entre Barclays Bank y una empresa defendida por Ausbanc Abogados, una sociedad patrimonial con actividad inversora muy variada en su cartera y con diferentes productos de riesgo (fondos de inversión, bonos, acciones ), que recupera la cantidad de ,62 más los intereses legales desde las fechas de las operaciones. La nulidad se estima ya en instancia por quebrantamiento de normas legales imperativas. Condena en costas a la entidad financiera. La Sala además desestima las excepciones de falta de legitimación pasiva y de caducidad invocadas por la entidad. Respecto a la falta de legitimación pasiva invocada por Barclays en atención a la composición de los bonos estructurados, la Sentencia relata que la prestación del servicio de inversión es realizada por la entidad demandada con independencia de la composición de los activos subyacentes de tres entidades distintas que integran el producto financiero diseñado, en todo caso, por Barclays. En relación a la caducidad invocada por la entidad (que no sería necesario entrara a valorar, a limine, por confirmarse la nulidad de pleno derecho, imprescriptible, de orden público y apreciable de oficio) la Sentencia desestima nuevamente dicha excepción material de fondo, haciendo expresa referencia a la STS de 12 de enero de 2015, de la que destaca el siguiente párrafo: ( ) Al interpretar hoy el art del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, tal como establece el artículo 3 del Código Civil. La redacción original del 1301 del Código Civil, que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los contratos hechos por mujer casada sin licencia o autorización competente, quedando inalterado el resto del precepto y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo del ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la consumación del contrato como si de un negocio jurídico simple se tratara Idénticos o similares incumplimientos de las obligaciones de información se produjeron, en otro caso, a unos clientes de Bankinter que, recientemente, a raíz de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Majadahonda (Madrid), de fecha 26 de mayo de 2015, recuperan la cantidad de más el interés legal del dinero al estimarse íntegramente nuestra demanda y declararse la nulidad del contrato de suscripción del estructurado Bono Santef 5 comercializado por Bankinter a nuestros asociados. El dinero invertido por este matrimonio en el producto procedía del sobrante de una hipoteca multidivisa que la propia Bankinter les había concedido unos meses antes para la compra de su segunda vivienda. La experiencia financiera acreditada de los actores se limitaba a la inversión de este sobrante en la compra y venta de pequeños paquetes accionariales, de modo que (salvando la hipoteca multidivisa), el bono estructurado SANTEF era su primer producto bancario de cierta complejidad. Su señoría estima que Bankinter no ha cumplido con la carga de la prueba en aras de acreditar haber verificado sus deberes de información impuestos por la MIFID y considerando, fruto de la prueba practicada (documentación precontractual, informe CNMV, interrogatorio de parte y testificales de dos empleados del banco), que se ha inducido a los demandantes a error en su consentimiento.

3 Vivienda INCUMPLIMIENTOS TRAS LA COMPRAVENTA PRIVADA DE LA VIVIENDA QUE MOTIVAN LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO Retrasos en la entrega, no constitución de avales que garanticen la devolución de las entregas a cuenta o cambios en el inmueble son incumplimientos habituales SERVICIOS JURÍDICOS Ausbanc Nuestra asociada suscribió en el año 2004 un contrato privado de compraventa con una inmobiliaria, mediante el cual entregó unas cantidades a cuenta de la vivienda. Con todo lo sucedido en Marbella en aquella época la promoción se paralizó unos años y no es hasta junio de 2013 cuando a través de una mercantil distinta a la que fi rmó el contrato, se insta a nuestra asociada a la fi rma de la Escritura de Compraventa pero NO de la vivienda que en su día adquirió sobre plano sino otra muy distinta que ni se asemejaba. Ni que decir tiene que fi nalmente fue necesario iniciar la vía judicial para instar la resolución del contrato suscrito y reclamar el reintegro de todas las cantidades entregadas a cuenta. El procedimiento judicial tramitado concluyó con la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella, de fecha 9 de junio de 2015, que estima la demanda interpuesta por nuestra empresa asociada declarando la resolución del contrato suscrito con la inmobiliaria en mayo de 2004 y declara la devolución de las cantidades entregadas a cuenta que ascienden a más de once mil euros. Condena en costas a la entidad demandada. De esta resolución resultan destacables dos aspectos: la excepción de falta de legitimación pasiva invocada y la gravedad del incumplimiento que motivó fi nalmente la resolución contractual. Sobre la falta de legitimación pasiva alegada por la demandada (aún siendo el mismo administrador de ambas mercantiles la misma perso- El juez de primera instancia nº 6 de Marbella declara la resolución de la compraventa y ordena la devolución de lo pagado por el comprador. na), parte la sentencia de la existencia de una cesión de contrato, que precisa un convenio trilateral (cedente, cesionario y contratante cedido). Concluye la resolución que hay consentimiento tácito a la cesión al efectuar el requerimiento extrajudicial respecto a la mercantil cesionaria no respecto a la originaria, por tanto existe el consentimiento a la cesión trilateral. La modificación del objeto del contrato es un grave incumplimiento que determina la resolución del mismo. Por lo que se refi ere a los incumplimientos del contrato que se invocaban la sentencia considera que es la modifi cación del objeto del contrato el más grave y capaz de provocar la resolución contractual, no siendo califi cado en este sentido los incumplimientos sobre la falta de constitución de la garantía exigida para la entrega de cantidades a cuenta y el retraso en la entrega. 63

4 Permutas financieras EL SEGURO ANTISUBIDAS DE BANKINTER La Audiencia Provincial de Madrid confirma la obligación de reintegrar casi euros a la empresa a la que comercializó el clip SERVICIOS JURÍDICOS Ausbanc 64 En este caso queremos hacer especial referencia a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, de fecha 11 de junio de 2015, que desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera ante la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Alcorcón, la cual confirma íntegramente, estimando la demanda formulada por nuestra empresa asociada declarando la nulidad del contrato de permuta financiera o swap comercializado como Clip Bankinter , condenando a la entidad apelante a la devolución de casi euros más intereses legales calculados conforme a lo que establece el artículo 576 de la LEC. La entidad financiera abandona en la alzada las dos excepciones materiales que opuso en la contestación a la demanda: la falta de viabilidad de la acción al ejercitarse una vez agotado el contrato y la caducidad de la acción. La empresa demandante tenía concertados con Bankinter una línea de descuento con un límite de y un préstamo hipotecario de El día de la firma del contrato, según consta en la documentación aportada y en la grabación del juicio, se le dijo al representante de la empresa por el del banco que el producto era un regalo o beneficio que, para un determinado tipo de clientes, tenía el banco, insistiendo en el efecto beneficioso en el caso de subida del tipo de interés, pero sin información alguna en el caso de bajada, ni información de la posibilidad de cancelación anticipada y de su coste. El cliente tenía una línea de descuento y un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad. Respecto a la obligación de información, el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, declara expresamente que aunque, por razón de la fecha en que se concluyó el contrato no resulte aplicable la normativa MIFID, aún no traspuesta en aquella fecha, no por ello el deber de información es menos exigente. Afirmando posteriormente que como sostuvimos e nuestra Sentencia de 5 de noviembre de 2013, sea cual sea la norma jurídica que se seleccione, siempre impone el deber de información completa de los aspectos esenciales, el deber de claridad y concreción en la redacción del contrato y proscribe el desequilibrio de las prestaciones, pues bastaría recurrir a los artículos 7 y del Código Civil para sustentar tal conclusión. La Audiencia Provincial de Madrid confirma la condena a devolver a la empresa demandante a la que Bankinter colocó este producto.

5 Permutas financieras El fundamento de derecho decimoprimero entra en el análisis del error y afirma que La falta de información clara y comprensible determina el error, y cobra toda verosimilitud la apreciación del demandante de estar contratando una especie de seguro anti subidas, pero desconociendo los riesgos reales y nada desdeñables de no beneficiarse de posibles bajadas. En cuanto a la excusabilidad del error, es de trascendencia colocarse en el contexto de la información precontractual como obligación que recae por entero en la demandada, no sólo porque así lo establezca la normativa específica, sino porque por la propia dinámica de las cosas sólo la puede facilitar el Banco. En cuanto al análisis del contenido del contrato, el fundamento de derecho decimosegundo recoge que el texto el cliente paga lo entendió el Sr. x como el pago de los intereses de la línea de descuento, pero no los ligados al swap. Para posteriormente afirmar Las razones que en el motivo de la apelante no son ciertas: 1º) El solo hecho de ser el firmante representante de una sociedad mercantil no presupone un conocimiento especializado de la actividad bancaria y mucho menos cuando se refiere a un producto complejo y novedoso. 2º) No hubo documentación precontractual alguna, pues no se prueba su entrega por la demandada. 3º) Las liquidaciones positivas no representaban para el cliente sino el beneficio que le prometía el empleado del Banco, pero no implica que con ello conociera con una mínima exactitud todo el entramado jurídico y económico del contrato. 4º) El conocimiento de la situación de los tipos de interés es general; pero, aparte de lo que declaró el Sr. x era que conocía los intereses que pagaba por el descuento, no se deriva de ello la información precisa que es exigible al Banco. 5º) Tampoco es cierto que la contratación no se supeditara a la concesión de crédito, pues estaba ligada, en su idea originaria a la línea de descuento. El hecho de que el contrato fuera firmado por el representante de una sociedad mercantil no presupone un conocimiento especializado de la actividad bancaria y mucho menos cuando se refiere a un producto complejo. 6º) No se comprende qué se quiere decir con que el CIRBE de la actora era superior al nominal contratado ni en qué incide en el cumplimiento del deber de la demandada a suministrar información exacta, completa y comprensible. Concluye la sentencia afirmando que no hubo falta de lectura, ni dejadez o negligencia por parte del representante de la demandante. Intentó El tribunal entiende que el texto del contrato no estaba al alcance de la comprensión del demandante. leer el contrato y, como era de esperar dados sus términos y la falta de formación especializada del contratante, no lo comprendió. Por todo lo que no hay falta de diligencia del demandante sino incumplimiento patente por parte de la demandada, al proponer un texto que no estaba al alcance de la comprensión de aquél, que venía precedido de una información parcial e incompleta. 65

6 Acciones ACCIONISTAS BANKIA DEFENDIDOS POR AUSBANC ABOGADOS Los tribunales reconocen que la irreal situación financiera de la entidad provocó el error en los clientes que suscribieron acciones de la OPS. SERVICIOS JURÍDICOS Ausbanc 66 Dicen que un rápido y vigoroso cambio hacia la ofensiva hace relampaguear la espada y constituye un brillante episodio de la defensa. Es lo que Ausbanc Abogados decidió hacer ante la situación a la que se vieron abocados aquellos de sus asociados que, confiados en los mensajes de solvencia, rentabilidad y seguridad que le transmitía Bankia acudieron a la famosa OPS de julio de Iniciar su defensa reaccionando con el emprendimiento activo de acciones judiciales que, afortunadamente, han ido obteniendo favorables resultados desde la primera sentencia que se ganara allá por el mes de julio de 2014 y que ha sido seguida ya por varias decenas de resoluciones de distintos tribunales, incluidas Audiencias Provinciales. Por exponer el criterio que están siguiendo los tribunales citaremos dos recientes sentencias contundentes con sus argumentos. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, de fecha 5 de junio de 2015, estima íntegramente nuestra demanda y declara la nulidad del contrato de adquisición de acciones de Bankia suscrito por nuestro asociado quien recupera los invertidos. Pone de manifiesto la resolución que la situación financiera narrada en el folleto utilizado por la demandada para captar accionistas no era real y en modo alguno reflejaba ni la imagen ni la solvencia publicada y divulgada, incumpliendo toda la normativa especificada en el fundamento de derecho precedente, lo que hace nacer la figura del dolo civil al que se alude en la demanda La información dada por Bankia en la oferta pública resultó incorrecta e inveraz en aspectos relevantes sobre su situación financiera. de conformidad con lo previsto en el art o el vicio en el consentimiento previsto en los art y sig del C.c. Alega la parte demandada que atendiendo al contenido de los informes periciales elaborados, de la reformulación de las cuentas anuales de la entidad demandada de 2011, no debe concluirse que la información facilitada por la demandada en el folleto informativo fuera irreal, si bien el Juzgador no comparte tales razonamientos, y ello por dos motivos. El primero, por cuanto en sede penal constan emitidos informes y conclusiones elaborados por los técnicos del Banco de España, cuya imparcialidad y objetividad está por encima de la de los peritos de la parte demandada, donde se constata cómo las cuentas del año 2011, no reflejaban la imagen fiel del Banco dado que las cuentas que relataban unos beneficios de 309 millones, realmente apuntaban unas pérdidas de millones de euros, situación diametralmente opuesta a la que desea hacer ver, -que no demostrar ante la ausencia de prueba-, la parte demandada. Y el segundo, por cuanto tal y como es de ver, la entidad demandada antes de su intervención por el Frob, concretamente en fecha 4 de mayo, había presentado unas cuentas sin auditar donde reconocía unos beneficios de 305 millones de

7 Acciones euros, para posteriormente, una vez auditadas las mismas, presentar unas cuentas que no sólo dejaban de reflejar esos <<supuestos>> beneficios, sino que reconocían ahora unas pérdidas de nada menos que millones de euros, demostrando con ello que los datos tenidos en cuenta a la hora de emitir el famoso folleto no eran acordes con la verdadera imagen de la sociedad. En conclusión, tal y como se recoge en la reciente sentencia dictada por la sección quinta de nuestra Audiencia Provincial de Asturias, de fecha 23 de marzo del año 2015 en un caso idéntico al enjuiciado, <<lo expuesto lleva a la conclusión, que la información llevada a efecto en la oferta pública por la entidad demandada resultó incorrecta e inveraz en aspectos relevantes, dando apariencia de una solvencia que no se correspondía con la realidad de su situación financiera. Por consiguiente, se vulneró la legislación del Mercado de Valores >>, encontrándonos pues ante un claro ejemplo de error como vicio del consentimiento contractual, con las características exigidas por el Tribunal Supremo, sirviendo de ejemplo la sentencia de 21/11/2012 dictada en productos de inversión, donde se vino a indicar que <<Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea>> Otro juzgado también de Oviedo, el de Primera Instancia nº 10 también se pronuncia al respecto en su sentencia de 25 de junio de 2015, que declara la nulidad del contrato de compra de acciones de Bankia de nuestra asociada quien recupera la cantidad de Destacar de la sentencia la parte dedicada al error esencial y excusable: No se trata de que el suscriptor de las nuevas acciones tenga un error sobre el significado real de tal clase de contrato o que tenga representado otro negocio jurídico distinto, sino que el error recae sobre las El error del accionista no puedo evitarse pues no era posible comprobar el estado real de la situación financiera de Bankia cuando ni siquiera la CNMV lo hizo. condiciones de la cosa que indudablemente han motivado su celebración, siendo relevante y esencial, por las siguientes consideraciones; 1º) Se anuncia y explicita públicamente a los inversores, una situación de solvencia económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que no son reales. 2º) Esos datos económicos, al encontrarnos ante un contrato de inversión, constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial su información al inversor y con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción, resultando obvia la representación que se hace el inversor, ante esa información divulgada: va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente, está suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multi-milmillonarias. 3º) Siendo contratos de inversión, en concreto de suscripción de nuevas acciones, donde prima la obtención de rendimiento (dividendos), la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resulta determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) El requisito de excusabilidad es patente: la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el inversor. No hubiese podido ser evitado por la que lo padeció empleando una diligencia media o regular, puesto que en ese momento era materialmente imposible que D.ª ( ) comprobara o verificara la solvencia de Bankia S.A, cuando dicha situación no fue detectada por los organismos de control específicamente dedicados a dichas funciones como la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que de acuerdo con lo previsto en el Artículo 92 de su específica legislación se ciñe a un control meramente formal, dando lugar meses después a la intervención de la demandada a una inyección de capital público de miles de millones de euros. AUSBANC ABOGADOS acumula varias decenas de sentencias, tanto de juzgados como de audiencias provinciales, favorables a los accionistas que acudieron a la OPS. 67

8 Participaciones preferentes AUDIENCIAS PROVINCIALES Y JUZGADOS CONTINÚAN POSIBILITANDO LA RECUPERACIÓN DE LOS AHORROS DE LOS PREFERENTISTAS Las sentencias critican las numerosas deficiencias en la comercialización del producto y reconocen la existencia de error en el consentimiento atendiendo al perfil inversor de los contratantes SERVICIOS JURÍDICOS Ausbanc 68 Son muchas las sentencias acumuladas por Ausbanc Abogados en la defensa de aquellos que suscribieron participaciones preferentes que, tras el ejercicio de las acciones judiciales correspondientes, han podido ya recuperar sus ahorros. Y el número de sentencias se incrementa día tras día. Una muestra del efecto positivo de estas sentencias sobre la recuperación patrimonial de los afectados son las tres sentencias que a continuación comentamos. En primer lugar, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid, de fecha 21 de mayo de 2015, que declara la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de nuestros representados quienes recuperan la cantidad de más intereses legales. Las participaciones fueron suscritas en diversas fechas entre 2009 y 2011 por uno de los cuatro demandantes y su esposa ya fallecida, siendo los otros tres demandantes hijos del matrimonio. En el fundamento de derecho primero se deja constancia de que este matrimonio eran clientes de Caja Madrid desde hacía más de 30 años, conllevando que se generara una enorme relación de confianza en los empleados, habiendo acumulado ahorros para tener tranquilidad y seguridad en su jubilación y que en todo momento se les recalcó que el producto estaba destinado a los mejores clientes, que era seguro y de fácil disponibilidad, no asumiendo ningún riesgo. Sede principal del Tribunal Supremo Como era de esperar la entidad alegó caducidad de la acción de nulidad ejercitada en el análisis de la cual la Magistrada hace un recorrido exhaustivo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el artículo del CC, centrándose finalmente en la STS de 12 de enero de 2012

9 Participaciones preferentes que entiende la magistrada- zanja la cuestión. Afirma la sentencia antes de concluir con este punto que Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financiero o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo para concluir que todo ello conlleva el rechazo de la excepción de caducidad alegada. A esta excepción añade la entidad demandada que los titulares con anterioridad habían contratado otros productos de riesgo como las participaciones preferentes de Caja Madrid 2004, acciones de Telefónica y participaciones preferentes de Endesa. Esta fue la principal baza de la entidad en su contestación a la demanda a la hora de defender que los demandantes conocían las características del producto que contrataban, que finalmente fue rechazada siguiendo la doctrina marcada por la Audiencia Provincial de Madrid. El fundamento de derecho tercero se centra en la normativa reguladora de las participaciones preferentes y en un análisis de las características de este producto, pasando en el fundamento de derecho sexto a entrar en el tema de la carga de la prueba, remitiéndose en este caso a la SAP de Valencia de 26 de abril de 2006: En cuanto al onus probandi del correcto asesoramiento e información hay que señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes concluyendo que hubo ausencia real de información acerca de los productos que contrataban. Concluye la juzgadora que de lo actuado resulta que la demandada colocó el producto a sus clientes, que no consta que fueran expertos Lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no sólo dependía del tipo de relación jurídica (comercialización o asesoramiento), sino también, y de modo esencial, del perfil del cliente. en la materia, ni que conocieran la naturaleza y los riesgos de este tipo de inversiones, ni su comportamiento en los mercados, que además han de ser considerados como inversores minoristas, no quedando acreditado que conocieran la naturaleza y características del producto que aquí nos ocupa, y ello con independencia del hecho de tener contratados con anterioridad participaciones preferentes de una anterior emisión, o acciones, cuyas características y riesgos son diversas a la del producto que aquí nos ocupa. Otra, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, de fecha 9 de abril de 2015, que desestima el recurso de apelación interpuesto por Bankia y confirma la sentencia de primera instancia, recuperando nuestro asociado la cantidad de menos el importe de los intereses percibidos. La entidad financiera basó su recurso en cuatro alegaciones: 1) Insiste con la desestimación de las excepciones de Falta de Litisconsorcio Pasivo Necesario y, consecuentemente la de defecto legal en el modo de proponer la demanda, a pesar de ser una cuestión resuelta en Auto dictado por el JPI núm. 10 de Madrid el 22 de mayo de 2013 y, Auto dictado por la AP Madrid, Sección 13ª, de fecha 18 de junio de Concluye: Para permitir dicha intervención, tendría que haber acreditado la existencia de un interés legítimo distinto del de la demandada Bankia, y en el presente caso, existe claramente entre ambas entidades identidad plena, siendo además Bankia garante de la emisión de las participaciones preferentes emitidas. 2) Denuncia la inadecuada aplicación de la carga probatoria en materia de vicio en el consentimiento y de información porque se facilitó al inversor todas las informaciones generales, siendo la demandada mera intermediaria de las órdenes de compra y además siéndole entregada toda la documentación. Al respecto cita la resolución: Lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no solo dependía del tipo de relación jurídica que se estableciera entre esta y el inversor (comercialización o asesoramiento), sino también, y de modo esencial del perfil del mismo. Este puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. Pero al ser, según la clasificación efectuada por la misma demandada el actor un inversor minorista, la protección debió ser máxima, teniendo en cuenta además que se trataba de un producto complejo. Es verdad que el demandante firmó la orden de compra de las participaciones preferentes que, en sentido técnico, no exige la prestación de recomendaciones personalizadas (art g de la L.M.V.), pero por encima de dicha obligación de carácter administrativo está el deber contractual de informar debidamente para que el cliente, según sus características propias, pueda evaluar los riesgos de su inversión, y es claro que en el presente caso la demandada no cumplió el mismo. 3) El test de conveniencia para el actor no es suficiente cuando claramente no se ha acreditado como decimos que se trate de un experto financiero, y cuando las respuestas a las preguntas, como es de ver, vienen ya impresas y marcadas como si de un test confeccionado previamente con carácter general se tratara, sin que además de le hubiera efectuado el denominado test de idoneidad para determinar si el producto que adquirió era o no adecuado para sus intereses. 69

10 Participaciones preferentes 70 La responsabilidad de Caixabank en el caso enjuiciado derivaba de una cesión contractual. 4) La entrega folleto de emisión, en el que efectivamente aparecen consignados los factores de riesgo, que el actor manifiesta de manera plausible que no leyó dados sus conocimientos, y la confianza que siempre tuvo en la dirección de la sucursal, pero no del folleto correspondiente a la emisión de participaciones preferentes emitidas, del que no consta que se le indicara que estaba a su disposición para estudio o consulta previamente a la suscripción de la orden de compra, permite suponer que todo se hizo con rapidez y sin tiempo para que el demandante calibrara su inversión. Finalmente, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 98 de Madrid, de fecha 5 de junio de 2015, que estimando íntegramente nuestra demanda anula la suscripción de participaciones preferentes de Kaupthing Bank, Landsbanki Islands y Bonos Aisa comercializados por Bankpyme a nuestros asociados, quienes recuperan la cantidad de El banco centró toda su defensa en la excepción de falta de legitimación pasiva, si bien afortunadamente la sentencia acoge íntegramente nuestras alegaciones sobre su improcedencia. CAIXABANK, S.A. tiene efectivamente legitimación pasiva de fondo en este litigio, conforme señala el primer párrafo del art. 10 de la LECivil, desde el momento que la mencionada entidad y con arreglo al contrato que celebró con BANKPYME, S.A., pasó a ocupar la posición contractual que ésta tenía respecto de los actores, en relación con los contratos celebrados por éstos con la citada BANKPYME, S.A. y en virtud del "Contrato de compraventa de negocio" de 29 de septiembre de (doc. nº 2 Contestación). Así se concluye a la vista de la cláusula primera de dicho contrato, que revela el objeto del mismo, a cuyo tenor, se transmite el negocio bancario de BANKPYME, S.A. a CAIXABANK, S.A., como unidad económica. Y no sólo la demandada tiene dicha legitimación pasiva conforme al precepto mencionado, sino que también, al actor le asiste el correspondiente derecho de acción frente a CAIXABANK, S.A., que a diferencia de la legitimación pasiva, atiende al éxito de la pretensión, para lo cual es preciso demostrar que se está asistido de la acción de derecho material que se utiliza y que se han probado los elementos que éste exige para su validez y eficacia, así como los hechos determinantes en cada caso. Es importante resaltar que en esta concreta transmisión de activos, CAIXABANK, S.A. asume y así se lee en el contrato, la posición contractual de BANKPYME, S.A. En el presente caso, consta que la actora consintió la cesión contractual, porque continuó trabajando con CAIXABANK, S.A. sin protesta alguna, pero en modo alguno puede extenderse su consentimiento al desentendimiento por parte de la cesionaria de las reclamaciones que pudiera efectuar la actora en virtud de la relación contractual mantenida con BANKPYME, S.A., porque nunca tuvo noticia ni medio de conocer el cliente tal exclusión de la transmisión efectuada entre las entidades de las reclamaciones que por responsabilidad extracontractual o contractual pudieran hacérsele derivadas de la relación jurídica originaria celebrada con BANKPYME, S.A. Por consiguiente, como reconoce la mencionada S.T.S. de 9 de julio de 2003, la responsabilidad contractual (de CAIXABANK, S.A. en nuestro caso) deriva de una cesión contractual, que implica una subrogación en la totalidad de los derechos y obligaciones del contrato, lo cual es ajeno al citado principio de relatividad contractual. Así las cosas, ninguna relevancia tiene que actualmente siga operando la entidad cedente en el tráfico jurídico, aun con otra denominación y distinto objeto social, porque ello no resta un ápice de legitimación pasiva en esta litis a la entidad que adquirió la totalidad del negocio bancario de aquélla, subrogándose en los contratos celebrados y asumiendo su posición en los mismos. Todo ello, sin perjuicio de la acción de repetición que pueda competer a CAIXABANK, S.A. frente a su cedente y con base en los pactos contractuales celebrados entre ellas. Desestima la excepción de caducidad, con el habitual argumento de que los productos son de tracto sucesivo y no puede confundirse la fecha de perfeccionamiento con la de consumación. Respecto al vicio en el consentimiento, la sentencia sostiene que si examinamos las órdenes de compra adjuntas a la demanda, ninguna información sobre los riesgos que entraña el producto adquirido se inserta en ellas y no resulta tampoco probado que se hubiesen entregado a la actora documentos explicativos sobre el producto que finalmente adquirió, ni la necesaria información que debía haber prestado la entidad financiera a su cliente deriva de la prueba practicada en juicio, que se limitó a la documental aportada con la demanda y la contestación.

11 Sentencias VANGUARDIA EN DERECHO BANCARIO Resoluciones judiciales favorables en diversas instancias avalan los avances y resultados de Ausbanc en la defensa de los clientes bancarios. SWAPS: La existencia de una cláusula suelo en un préstamo hipotecario agrava todavía más la colocación del swap Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada, de 1 de junio de 2015, que declara la nulidad de un swap colocado a nuestra asociada junto con un préstamo con garantía hipotecaria (que además incluía una cláusula suelo del 3%). Es de destacar que la juzgadora entiende que el hecho de que el préstamo hipotecario contuviera una cláusula suelo hace especialmente dañina la colocación del swap en un momento en el que la entidad tenía previsiones de los tipos de interés iban a caer. La sentencia determina el vicio en el consentimiento a causa de la consciente e intencionada actuación de la entidad financiera. CLAUSULA SUELO: También los contratos con empresas exigen transparencia. Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 21 de mayo de 2015, que declara la nulidad de la cláusula suelo del 4,25% impuesta por la entidad a tres empresas quienes recuperan cantidades desde 9 de mayo de En cuanto a que sean mercantiles, siguiendo el criterio de esta Audiencia: el hecho de que la parte adherente contractual sea un profesional o empresario si bien excluye la aplicación de la LGDCU, no constituye en cambio óbice alguno que impida la declaración de nulidad por abusiva de la cuestionada cláusula suelo. Téngase en cuenta que para determinar la calificación de una cláusula contractual como condición general de la contratación, resulta irrelevante que el adherente sea consumidor o profesional tal y como ha establecido la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de Además dicha sentencia añade que en el caso del adherente profesional, la cláusula suelo debe reunir también los mismos requisitos de incorporación y transparencia que se exige para cualquier condición general de contratación. PREFERENTES: Nulidad de participaciones de SOS Cuétara, Caja Madrid, Kaupthing Bank, Landsbanki Islands, Bonos Aisa, Banco Ceiss. El juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid, de 21 de mayo de 2015, que declara la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de nuestros asociados quienes recuperan la cantidad de más intereses legales. La sentencia deja constancia de que este matrimonio eran clientes de Caja Madrid desde hacía más de 30 años, conllevando que se generara una enorme relación de confianza en los empleados, habiendo acumulado ahorros para tener tranquilidad y seguridad en su jubilación y que en todo momento se les recalcó que el producto estaba destinado a los mejores clientes, que era seguro y de fácil disponibilidad, no asumiendo ningún riesgo. Para finalizar, la juzgadora concluye que hubo incumplimiento por la demandada de sus obligaciones legales en cuanto a la información precontractual exigible. También la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma de Mallorca, de 9 de junio de 2015, declara la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de Sos Cuétara comercializadas por Banco Santander a nuestra asociada, quien recupera más intereses. La juez considera que existe vicio en el consentimiento por falta de información y por una representación errónea del producto que adquiría confiando en la experiencia y profesionalidad de la directora de la sucursal, tratándose de un producto complejo y de difícil comprensión para una persona lega en la materia. El juzgado de Primera Instancia nº 5 de Salamanca, de fecha 11 de junio de 2015, que declara la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de nuestros asociados quienes recuperan los invertidos más intereses. En cuanto a la sentencia destacar los siguientes aspectos: no se acredita por Banco Ceiss haber facilitado la información de manera adecuada y adaptada a las características de los clientes; se firma toda la documentación en un solo acto, destacando el carácter rituario, por lo que no ha sido posible hacer una lectura detallada de la documentación o recabar asesoramiento previo; estamos ante un auténtico asesoramiento financiero de la entidad, lo cual lleva a la exigencia de que se lleve a cabo test de idoneidad, y su ausencia lleva a presumir el vicio en el consentimiento sufrido. EJECUCION HIPOTECARIA: Varias cláusulas abusivas obligan al recálculo de todas las cantidades reclamadas. El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Guadalajara, de fecha 22 de mayo de 2015 estima nuestra oposición a la ejecución hipotecaria en nombre de nuestros asociados por contener el contrato tres tipos de cláusulas abusivas: comisión por posiciones deudoras, cláusula suelo y vencimiento anticipado. Obliga a la entidad al recálculo de cantidades. 71

12 Noticias NOVEDADES LEGISLATIVAS INTERÉS DE DEMORA Resolución de 29 de junio de 2015, de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el segundo semestre natural del año 2015 (BOE de 30 de junio de 2015). MERCADO DE VALORES Resolución de 26 de mayo de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se modifica el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión (BOE 6 de junio de 2015). SOCIEDADES MERCANTILES Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva (BOE 13 de junio de 2015). 72 INSOLVENCIA Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia (DOUE publicado el 15 de junio de 2015). BLANQUEO DE CAPITALES Instrumentos de lucha contra el blanqueo y financiación del terrorismo, el Reglamento (UE) 2015/847 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativo a la información que acompaña a las transferencias de fondos y por el que se deroga el Reglamento (CE) n 1781/2006, y la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica el Reglamento (UE) n 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión (DOUE de 5 de junio de 2015). NOTICIAS BREVES EL TRIBUNAL SUPREMO CONFIRMA UNA SANCIÓN DE 1,1 MILLONES A BP POR FIJAR PRECIOS DE VENTA AL PÚBLICO. La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de junio de 2015, confirma una sanción de 1,1 millones de euros impuesta a BP OIL ESTACIONES, S.A.U. por la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 30 de julio de 2009 al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio. AUSBANC INTERNACIONAL ESTADOS UNIDOS. MULTA A CINCO BANCOS MUNDIALES POR MANIPULAR DIVISAS. El Departamento de Justicia de Estados Unidos y la Reserva Federal cerraron un pacto con JPMorgan Chase, Citigroup, Barclays, Royal Bank of Scotland, Bank of America y UBS, por el que serán sancionados con una multa combinada de millones de dólares (unos millones de euros) por haber manipulado durante cinco años el tipo de cambio de las divisas. Estas sanciones se producen después de que en el mes de abril de este mismo año las autoridades estadounidenses y británicas ya impusieran una multa de millones de dólares a Deutsche Bank por manipular los tipos de interés interbancarios. También a finales de 2013 la Comisión Europea impuso otra multa de millones a seis entidades como Deutsche Bank, RBS, Société Générale, JPMorgan, Citi y RPMartin, por participar en un acuerdo ilegal para manipular tipos de interés de referencia como el Euríbor.