Dossier de los Tribunales sobre probática. Carlos de MIRANDA VÁZQUEZ

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1 1/16 Dossier de los Tribunales sobre probática Carlos de MIRANDA VÁZQUEZ Miembro del Equipo Académico del Instituto de Probática y Derecho Probatorio (ESADE-URL). Profesor de Derecho Procesal y Probática de la Universitat Internacional de Catalunya (UIC). Magistrado suplente. Diario La Ley, Nº 8119, Sección Dossier, 4 Jul. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY LA LEY 3139/2013 LA PRUEBA DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN LA CONTRATACIÓN DE «PARTICIPACIONES PREFERENTES» 1. Algunas breves pinceladas sobre las «participaciones preferentes» (1) Su casi constante presencia en los medios de comunicación no va de la mano de una precisa comprensión acerca de lo que son exactamente. A los profanos les resulta sumamente enojoso explicar su esencia. Y no nos debe sorprender lo más mínimo, porque el propio legislador es el primero que ha rehuido su definición, en cuantas oportunidades se le han presentado para hacerlo. El Banco de España sí se ha aventurado a describirlas, en los siguientes términos: «Las participaciones preferentes son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios, y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años (...)» (2). Por su parte, la doctrina científica no ha alcanzado un punto de consenso a la hora de enfrentar tan ardua empresa, proliferando muchas y muy diversas definiciones, tantas como autores han acometido su estudio. Para nosotros, las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo (3). i) Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente puede enajenarse en un mercado secundario de valores; ii) Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones (4) y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida (5) ; iii) Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios (6), pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe; por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda (7), pero «no atribuye[n] a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora» (8) ; en definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda; iv) Finalmente, se afirma que resultan altamente complejos y ello por «la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo [que] las convierten en un producto (...) no adecuado para el cliente minorista

2 2/16 medio» (9). Sus características muy sucintamente son las siguientes (10) : 1.ª) «La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre». 2.ª) «Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor». Otra cosa es que «(...) la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso (...)». 3.ª) «La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia. En el momento actual de crisis, la cancelación de la rentabilidad de las participaciones preferentes, por ausencia de beneficios o por aplicación de las normas contenidas en la Ley 6/2011 y los Reales Decretos-Leyes 2/2012 (LA LEY 1411/2012) y 24/2012, ha motivado que la desinversión sea prácticamente imposible en estos casos». 4.ª) «El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra». 5.ª) «(...) Se trata de un producto de ahorro no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso». 2. Unas pocas puntualizaciones de derecho sustantivo Si hasta la fecha no disponemos de una definición categórica de las participaciones preferentes, menos aún se han logrado diseccionar con precisión quirúrgica los distintos negocios jurídicos que rodean su adquisición y su tenencia. Y la cuestión no es baladí, porque tiene una enorme repercusión en el plano litigioso, ya que dificulta el planteamiento de la cuestión desde el mismo momento en que se debe redactar el escrito de demanda por parte del abogado. Así las cosas, nos permitimos las siguientes disquisiciones, con un propósito clarificador y, en definitiva, para no entorpecer el correcto entendimiento de lo que luego se dirá: a) Las participaciones preferentes han sido comercializadas, tanto por su propio emisor (así, por ejemplo, la actual BANKIA) (11), como por terceras entidades, en calidad de intermediarias (como ocurrió, por ejemplo, con la comercialización, por entidades de créditos españolas, de participaciones preferentes de las entidades extranjeras LANDSBANKI o LEHMAN BROTHERS). b) La aproximación a la calificación de los negocios jurídicos suscritos en orden a la adquisición de participaciones preferentes se encuentra supeditada a la correcta representación del modo en que se ha venido procediendo a su comercialización, en la práctica. Pues bien, lo que solía suceder era lo siguiente: un cliente disponía de un excedente temporal de liquidez. En algunas ocasiones era el

3 3/16 propio cliente quien planteaba en su sucursal qué era lo que más le convenía hacer con ese dinero. Otras veces, era la propia entidad la que tenía noticia de esa circunstancia y directamente se ponía en contacto con el cliente para ofrecerle participaciones preferentes. Sea como fuere, nos encontramos ante una prestación de asesoramiento al cliente, aunque de carácter informal (12). Si tuviéramos que aventurarnos a calificar jurídicamente tal relación, nos inclinaríamos por la figura del arrendamiento de servicios, con una innegable nota de gratuidad. Continuando con la reconstrucción ideal del proceso de contratación de las participaciones preferentes, llegamos al «día de la firma», donde el cliente se encontraba frente a una ingente cantidad de documentación. De ordinario, rubricaba la orden de compra de las participaciones preferentes y, asimismo, una suerte de contrato marco que podía recibir diferentes denominaciones (muy usual ha sido la de «contrato de depósito y administración de valores»). Desde un punto de vista estrictamente jurídico, y siendo conscientes de que nos adentramos en terrenos que nos son ajenos, consideramos que la orden de compra de participaciones preferentes podría calificarse de contrato de mandato. En lo que respecta al contrato marco, las entidades de crédito han sostenido con empeño que se trataba, todo lo más, de un negocio jurídico de depósito y administración de valores. Sin embargo, en nuestra opinión, que vemos refrendada en diversos pronunciamientos jurisprudenciales (por todas, SJPI núm. 71 Madrid, 11 de abril de 2013, con cita de otras), resulta ser un contrato de gestión asesorada de valores o, si se prefiere, un negocio jurídico de servicio efectivo de asesoramiento financiero. De este modo, se conjugan el asesoramiento, sin el que no se puede comprender la adquisición de los valores en clientes inexpertos en materia de inversiones financieras, y el mandato. c) La anterior disquisición cobra sentido y se torna un problema en absoluto resuelto cuando alcanza los Tribunales. Cabe preguntarse si la pretensión anulatoria debe dirigirse exclusivamente frente al mandato, o si debe alcanzar también al contrato marco. A nuestro modo de ver, el consentimiento viciado es el prestado a la hora de ordenar la adquisición de los valores. Cuestión distinta es que, en relación con el contrato de gestión asesorada intitulado por las entidades de crédito como contrato de depósito y administración de valores se pueda hablar de incumplimiento de la principal prestación de la entidad de crédito, cual es la de proporcionar un correcto y acertado asesoramiento al cliente. Con base en el art CC (LA LEY 1/1889), cabe interesar una indemnización por los daños y perjuicios que se hayan irrogado a causa del aludido deficiente asesoramiento. En todo caso, se nos antoja un pedimento subsidiario con respecto a la cuestión basilar de la litis que no es otra que la concurrencia de vicios en el consentimiento (13). 3. El thema probandum en los litigios sobre participaciones preferentes La clave de bóveda de esta clase concreta de litigios está en la concurrencia de vicios en el consentimiento prestado por el cliente. El consentimiento es fruto de un proceso deliberativo que se nutre de una información recibida del exterior de la persona y que, además, se asienta sobre unas estructuras mentales preexistentes (14). Así pues, y como bien se ha dicho, constituye un factor decisivo para la adopción de decisiones

4 4/16 correctas la existencia de información exterior qué menos y que, junto con ello, la misma sea de calidad: clara, completa, inteligible y útil. En esta clase de litigios se aprecia cómo en la inmensa mayoría de las ocasiones, o no se le proporcionó información alguna al cliente, o ésta era defectuosa, parcial (porque ocultaba los graves inconvenientes o riesgos de la operación), o confusa. No pocas veces, el propio comercial de la entidad intermediaria ignoraba las características del producto o los peligros que entrañaba. Tampoco se produjo, en la generalidad de los supuestos, un proceso previo de información, con espacios de tiempo adecuados para la reflexión del cliente. Pese a que el factor «información» es sumamente relevante en estos casos, no constituye el único aspecto a considerar. Las estructuras mentales previas del cliente cobran una inusitada importancia. Una misma información puede engendrar reacciones por completo distintas en personas con una formación, una experiencia y una cultura diferentes. En muchos casos, se pudo recibir cierta información, sin embargo, el sustrato que la misma encontraba era sumamente pobre, por lo que el posterior juicio de conveniencia acabaría siendo errado. A la calidad de la información y a la concreta estructura mental previa del cliente se debe añadir un tercer factor nada desdeñable, cual es la inexistencia muchas veces de un proceso de reflexión suficiente y previo al alumbramiento de la decisión. Con frecuencia, ese proceso sencillamente no se producía dada la estrecha relación de confianza que existía dados los especiales lazos afectivos que unía al cliente con el empleado de la entidad intermediaria que le atendía. Otras veces, entre el momento de presentar el producto al cliente y el de la firma de los negocios jurídicos antes referidos apenas transcurrían unos pocos días. Así las cosas, el consentimiento prestado resultaba radicalmente viciado en muchos casos por la suma de los tres factores que se acaban de reseñar: información deficiente o incluso inexistente, estructuras mentales previas del cliente inadecuadas para procesar el estímulo externo, y escasez o falta absoluta de un proceso de reflexión. La cuestión es si el referido vicio se debe reputar de error o incluso cabe hablar de dolo. A mi modo de ver, dependerá del concreto supuesto. Por lo que conviene clarificar los contornos de una y otra clase de vicio del consentimiento, a la luz de los casos más habituales en la práctica: a) Error. En este caso se recibe una información incorrecta del exterior. En su origen no existe una voluntad deliberada de que el cliente se incline por adquirir participaciones preferentes. La fuente de la información proporciona una información inexacta, parcial, errónea o de otro modo deficiente, por descuido o negligencia por tanto, de forma culpable. Y esta cala como la lluvia fina en terreno fértil como consecuencia de la propia inexistencia o falencia de las estructuras mentales del preferentista en este campo. No han sido pocas las veces en que los empleados de la entidad intermediaria han admitido, al ser interrogados en juicio, que ignoraban las características del producto o que desde estamentos superiores les habían proporcionado unas directrices concretas que ellos se limitaban a reproducir, muchas veces sin tan siquiera comprenderlas (SJPI núm. 11 Vigo, 19 de febrero de 2013). b) Dolo. Este tipo de vicio supone que la fuente de la información es consciente es sabedora de

5 5/16 que los datos que suministra al cliente son escasos, son sesgados, incluso son directamente falsos. En alguna ocasión se ha conseguido probar merced, por ejemplo, a un comprometedor que el empleado de la entidad comercializadora manifestó expresamente que la inversión se podía recuperar en cualquier momento y el rendimiento periódico estaba garantizado. Dentro de esta categoría cabe distinguir entre un dolo «silente» técnicamente, «dolo reticente» y un dolo activo. El primero, tal y como se desprende de su calificación, consiste en la omisión de datos relevantes para la correcta formación del juicio. En cuanto a la segunda categoría, lo que sucede es que se proporciona información directamente falsa «maquinación insidiosa», con la intención de mover el ánimo de su destinatario hacia determinada decisión favorable a los intereses de quien la proporciona. Como luego se verá, el dolo se aprecia claramente en aquellos supuestos en que el cliente manifestó ex ante inquietud, dudas o datos, antes los que el dependiente de la entidad intermediaria habría tenido que reaccionar, sacándole inmediatamente del error. En definitiva, qué debemos probar (thema probandum)? La concurrencia de vicios en el consentimiento. Y sea por error, sea por dolo, los subthema probandi son los siguientes: i) Inexistencia o mala calidad de la información proporcionada por la entidad intermediaria. Y en un subsiguiente nivel de detalle, se deberá probar que, o bien la preparación o el conocimiento del empleado de la entidad intermediaria eran insuficientes o inadecuados (para el caso del error con origen en un proceder negligente o culpable del intermediario), o bien que se le sustrajo información al cliente o se le proporcionaron datos erróneos o sesgados, a pesar de conocerse perfectamente por el empleado de la entidad la situación socioeconómica del cliente y sus necesidades (dolo, reticente en el primer caso, activo en el segundo). ii) Inadecuadas estructuras mentales previas del cliente que impedían el correcto procesamiento de la información recibida y su análisis crítico. iii) Ausencia de un proceso de reflexión para la toma de decisión. Proceso éste que exigía un escrupuloso respeto de los tiempos, de la disposición de la información en formato escrito, y de la posibilidad de contrastar la información con terceros a los efectos de adoptar una decisión cabal. iv) Puede añadirse el hecho de que las entidades intermediarias tenían un interés propio por completo ajeno y alejado del de sus clientes, que hundía sus raíces en la necesidad de liquidez inmediata, gratuita y recibida «a fondo perdido» (15). Éste es el móvil que se encuentra en la raíz de estas prácticas bancarias. Todos estos subthema probandi se podrán acreditar merced a la relación rica y robusta de indicios que se presentará en el epígrafe siguiente. 4. Catálogo de indicios «típicos» para la prueba de los vicios en el consentimiento en la adquisición de preferentes (un ejercicio de semiótica judicial) Hay litigios en que los hechos fundamentales sólo se pueden probar a través de presunciones judiciales (exart. 386 LEC (LA LEY 58/2000)). Eso ocurre especialmente cuando la controversia gira en torno a la existencia de un hecho psíquico. Lo que acontece en la mente humana no puede

6 6/16 reflejarse en prueba directa (testigos, vídeos, etc.). Lo más que podremos conocer de esa interioridad es lo que refleje el «sujeto pensante» a través de su conducta, de su actuar, este sí, perfectamente perceptible. Pues bien, la materia que nos ocupa constituye un claro exponente de esta categoría. Las deficiencias que hayan podido darse en el proceso mental de procesamiento de la información, deliberación y toma de decisión escapan por completo al alcance de la percepción. Lo más que se podrá hacer es inferir su existencia a partir de una serie de hechos y actos que rodean «idealmente» ese proceso intelectivo. Dicha inferencia consiste en asociar o relacionar unos hechos perceptibles exteriormente indicios con la existencia de deficiencias en el proceso mental aludido, merced a que sabemos, por experiencia, que, normalmente, unos y otras van de la mano. Seguidamente se van a ir desgranando, uno a uno, esos indicios, esos signos, esas señales, que permiten alcanzar la conclusión de que efectivamente el consentimiento prestado se encontraba viciado. Y para ello analizaremos cuidadosamente los hechos y las conductas propias y ajenas que anteceden indicios antefácticos, acompañan indicios infácticos y siguen indicios postfácticos al surgimiento de un consentimiento viciado. A) El perfil del preferentista como indicio antefáctico capital Este indicio técnicamente denominado Character guarda relación con el subthema probandum de las inadecuadas estructuras mentales previas del cliente. A la pregunta de qué perfiles son especialmente propensos a presentar un sustrato intelectivo inapropiado para procesar la compleja información recibida de la entidad intermediaria, responderemos sin ánimo de ser exhaustivos que las siguientes personas: de avanzada edad (SJPI núm. 21 Valencia, 10 de octubre de 2012), carentes de formación financiera (SJPI núm. 1 Cambados, 10 de julio de 2012), con «perfil conservador» (SJPI núm. 5 Valencia, 13 de junio de 2012), con nulo historial inversor (SAP Pontevedra, 25 de abril de 2012), con un patrimonio reducido en muchas ocasiones destinado íntegramente a la adquisición de las participaciones preferentes (SJPI núm. 1 Santa Cruz de Tenerife, 12 de abril de 2012), sin asesoramiento de ningún tipo (SAP Córdoba, Secc. 1.ª, 30 de enero de 2013 (LA LEY 15872/2013)), menores de edad que han adquirido participaciones a través de sus padres o de otros familiares, en situación de desempleo (SJPI núm. 1 Bilbao, 19 de noviembre de 2010). No puede dejarse de mencionar que el hecho de que el demandante hubiese adquirido participaciones preferentes en el pasado no le convierte en absoluto en un experto inversor. Aquella primigenia inversión se pudo realizar con idéntico desconocimiento al que se padece cuando se realizan las posteriores (SAP Asturias, Secc. 7.ª, 26 de septiembre de 2011). B) Los prolegómenos de la relación de la entidad de crédito con su cliente: la confianza Esta cuestión se encuentra íntimamente ligada con el proceso de reflexión. La existencia de estos lazos o vínculos «afectivos» indicio Affectio abonan el terreno a que el cliente omita el proceso

7 7/16 de reflexión crítica. Sencillamente, se abandona al que considera mejor criterio del «experto». Y aunque esta confianza opera en la fase de reflexión crítica, previa a la toma de decisión, el indicio, como tal la vinculación afectiva, ya existe con carácter previo al comienzo de todo el proceso de contratación. Constituyen manifestaciones prototípicas de este indicio las siguientes: a) existencia de vínculos familiares o de amistad con el director de la sucursal o con empleados que comercializan el producto (SJPI núm. 15 Zaragoza, 9 de septiembre de 2009); b) llevar años acudiendo a la misma sucursal (SJPI núm. 5 Valencia, 13 de junio de 2012); c) haber recibido asesoramiento precisamente por esa relación prolongada en el tiempo, aunque sea informal (SJPI núm. 15 Mallorca, 15 de noviembre de 2004); d) haberse interesado por el producto en determinada oficina bancaria por recomendación de familiares, amigos y conocidos que anteriormente habían adquirido participaciones preferentes. C) El móvil de la comercialización de las preferentes: la necesidad de las entidades de crédito de allegar urgentemente nuevos recursos financieros en buenas condiciones Dilucidar el porqué de las cosas resulta sumamente esclarecedor. Y en este tema de prueba lo es especialmente. Cualquier observador imparcial se preguntará por qué por poner un ejemplo una persona de edad avanzada, que guarda celosamente los ahorros de toda una vida (con ellos tiene asegurada una vejez sosegada), de repente, se transforma en un arriesgado inversor y se hace con unos títulos que sólo puede vender en un mercado muy específico y complejo. Sólo con estos datos resultaría imposible comprender tan abstrusa decisión y probablemente se acabaría pensando que dicha persona desgraciadamente padece algún tipo de trastorno neurológico. Sin embargo, la perspectiva cambia radicalmente si reparamos en el otro protagonista de la historia. Entidades de crédito necesitadas de una urgente recapitalización, carentes de inversores profesionales y urgidas por conseguir dinero inmediato, que no se tuviese que devolver nunca y con la posibilidad, más real que teórica, de verse exoneradas de remunerarlo. Eso explicaría que en la contratación de estos productos tuvo muy poco que ver la iniciativa de los clientes y mucho el interés de las entidades por colocarlos. Y ahora se entiende que en la comercialización de estos productos se concertasen los siguientes factores: necesidad inaplazable de recabar capitales por las entidades de crédito, por un lado, repentinas disposiciones de liquidez de los clientes, por otro lado, a lo que se añaden las numerosas y atractivas ventajas que la propia idiosincrasia del producto presentaba para las primeras (integración del capital en los fondos propios y posibilidad de excluir su remuneración). Por tanto, constituyen subindicios dentro del más genérico Móvil, los siguientes: Necesidad de recapitalización de las entidades de crédito (SJPI núm. 11 Vigo, 19 de febrero de 2013). Características del producto que sólo redundan en beneficio del emisor de las participaciones preferentes (perpetuidad y eventualidad del pago de intereses).

8 8/16 Disposición de excedentes de liquidez por parte de los clientes (haberse efectuado el reparto de una herencia, el cobro de una jugosa indemnización, etc.) como detonante de la oferta del producto y su casi inmediata contratación. Iniciativa de la entidad comercializadora que se dirige directamente al cliente para ofrecerle el producto normalmente tras advertir la existencia del estímulo (SJPI núm. 3 Santa Cruz de Tenerife, 12 de abril de 2012). En otras ocasiones, si bien es el cliente el que acude a la oficina para manifestar que se encuentra ante un excedente de liquidez del que no sabe cómo extraer provecho, es la entidad de crédito la que le ofrece, directa y exclusivamente, participaciones preferentes (SJPI núm. 5 Valencia, 13 de junio de 2012). D) El ofrecimiento del producto y los momentos previos a la firma de la orden de compra: el «proceso de información» En este punto nos damos de bruces con el fundamental asunto de la calidad de la información. Es precisamente antes de llevarse a cabo la contratación cuando se debe ilustrar al cliente sobre las características del producto. Constituyen indicadores de una información deficiente o, sencillamente, inexistente, los siguientes: a) ofrecimiento de la información de forma oral dejando de proporcionar documentación alguna (trípticos, folletos o similares) que contuviese una exposición clara, completa y comprensible de lo que son las participaciones preferentes (SJPI núm. 13 Bilbao, 2 de noviembre de 2011); b) nulo, escaso y, en todo caso, deficiente conocimiento del producto comercializado por parte de los empleados de la entidad de crédito (SJPI núm. 27 Palma de Mallorca, 27 de septiembre de 2012); c) se omite la confección de simulaciones con todos los escenarios posibles (expresado en términos accesibles para el cliente); d) escaso tiempo (de apenas unas pocas horas, o unos pocos días) destinado a que el cliente reflexionara sobre la conveniencia de suscribir la orden de compra de los valores; e) indisposición de borradores de la documentación contractual que pudiera analizar el futuro preferentista en su casa, o que pudiera consultar con terceras personas, con conocimientos especializados; f) preterición de los test de conveniencia e idoneidad en la fase precontractual o informativa; o g) falta de tiempo material para que el cliente se asesorara legalmente y que un abogado pudiera revisar la documentación por su falta de entrega al cliente con carácter previo a la firma. E) Indicios desprendidos del acto mismo de la firma de los documentos contractuales Los afectados por las preferentes suelen coincidir a la hora de expresar lo que recuerdan de tan decisiva jornada: nada o casi nada. Llegaron a la oficina de la entidad intermediaria, firmaron muchos papeles, de prisa, y se marcharon como llegaron, con las manos en los bolsillos. Es más, en algún que otro caso, tan siquiera la persona que les atendía en ese momento era la misma que les había ofertado el producto y que les había animado a contratarlo. Son indicios característicos de esta fase los siguientes: a) ausencia de solemnidad (no se firma en presencia del director de la sucursal o en el despacho de éste); b) no se procede a la lectura en voz alta de la documentación que se rubrica, con las necesarias interrupciones para explicar eventuales fragmentos del texto de difícil comprensión (téngase presente que, en la inmensa mayoría de los

9 9/16 casos, ésta es la primera vez en que el cliente se enfrenta a los documentos negociales); c) no se inquiere de forma reiterada al cliente para que exprese si realmente ha comprendido las características del producto que está adquiriendo; d) no se menciona de forma oral y expresa que las participaciones preferentes son perpetuas (SJPI núm. 1 Bilbao, 19 de noviembre de 2010); e) asistencia al acto de la firma de una sola persona en supuestos en que la orden de compra la cursan varias, adquiriendo los títulos en copropiedad por ejemplo, en caso de matrimonios, sólo acude uno de los cónyuges (SJPI núm. 21 Valencia, 10 de octubre de 2012); f) no se rubrican todas las páginas, sino sólo en la parte final de los documentos, que es la única que se pone claramente a la vista del cliente, e incluso se da conversación al cliente mientras firma los documentos, para evitar su conocimiento sobre los mismos; g) no se respeta el orden lógico de firma de los documentos (primero, contrato marco de gestión asesorada; seguidamente, orden de compra), e incluso se rubrica en una fecha la orden de compra y días más tarde se firma el test de conveniencia; h) cumplimentarse los test de conveniencia e idoneidad el mismo día de la firma de los contratos, en unidad de acto (lo que revela su nula trascendencia, sea cual sea el resultado que arroje); i) algún documento negocial de relevancia como pueda ser la propia orden de compra figura sin firmar (SJPI núm. 1 Cambados, 10 de julio de 2012); j) marchan de la oficina sin que se les entregue un duplicado de cuantos documentos negociales han suscrito; k) tienen recuerdos muy vagos de lo sucedido en tal acto, como si simplemente se tratara de una retirada de efectivo (nula sensación de trascendencia real del acto realizado). F) Indicios desprendidos de la forma y del contenido de la documentación contractual Estos indicios permiten probar el Móvil, la deficiente calidad de la información, la inexistencia de un auténtico proceso de reflexión y, por supuesto, las inadecuadas estructuras mentales previas de los clientes. Destacan los siguientes indicios: a) el test de conveniencia contiene pocas preguntas, de contenido genérico y de difícil intelección incluso llegan, en ocasiones, a contener expresiones que inducen al cliente a confusión; por ejemplo, al emplear la expresión «renta fija» ; b) el test de conveniencia se da a la firma del cliente con las casillas previamente marcadas en el texto impreso (SJPI núm. 7 Donostia, 5 de noviembre de 2012); c) el test de idoneidad se revela inveraz, puesto que se consignan supuestas respuestas del cliente que divergen absolutamente de la realidad (SJPI núm. 1 Cambados, 10 de julio de 2012); d) el folleto informativo que sorprendentemente se entrega al tiempo de la suscripción de los documentos negociales se expresa con una terminología fuera del alcance del cliente sin conocimientos financieros, careciendo, asimismo, de una suerte de glosario como anexo o como prólogo (SJPI núm. 27 Palma de Mallorca, 27 de septiembre de 2011); e) el referido folleto informativo de gran extensión se encuentra redactado en un idioma extranjero (SJPI núm. 15 Zaragoza, 9 de septiembre de 2009); f) empleo de términos inexactos en el «consentimiento informado» que esconden o enmascaran los riesgos que está contrayendo el cliente al adquirir participaciones preferentes por ejemplo, no se manifiesta que se puede perder la totalidad de la inversión, sino que se puede incurrir en pérdidas (SJPI núm. 5 Valencia, 13 de junio de 2012); g) mención en la propia orden de comprador de rasgos definidores del cliente que chocan frontalmente con la naturaleza del producto en algún caso, se puede leer que el perfil del cliente es «conservador» o de perfil de riesgo «bajo» (SJPI núm. 7 Donostia, 5 de noviembre de 2012); h)

10 10/16 en la orden de compra se contienen expresiones una fecha de vencimiento, por ejemplo que chocan frontalmente con el carácter perpetuo de las participaciones preferentes (SAP Córdoba, Secc. 1.ª, 30 de enero de 2013); i) omisión de datos relevantes en la orden de compra que sólo menciona el tipo de producto, su importe y el rendimiento previsible (SAP Alicante, Secc. 4.ª, 27 de septiembre de 2012); j) omisión de la fecha en documentos de carácter informativo con el propósito de dejar la puerta abierta a sostener que su entrega fue previa a la firma de los documentos contractuales. G) Algunos hechos de ocurrencia postcontractual que contribuyen al refuerzo de las erróneas creencias de los preferentistas En algún caso, la prueba del vicio del consentimiento se simplifica enormemente puesto que la conducta postcontractual del preferentista habla por sí sola. Se han dado supuestos en la práctica en los que el cliente estaba hasta tal punto convencido de que había contratado otra cosa concretamente, un depósito a plazo que cada vez que tenía pequeños excedentes de liquidez, los «destinaba» a la adquisición de nuevos títulos (en un caso, un abuelo, que contrató participaciones preferentes para sus nietos, efectuaba sucesivos ingresos periódicos, de escasa cuantía, a modo de «hucha»). Idéntica consideración merece el hecho de que se reciban abonos de intereses en la cuenta corriente asociada. Este indicio que se ha interpretado por las entidades de crédito como una muestra de que los preferentistas sabían lo que se hacían, permite una lectura mucho más acorde con la realidad social imperante: los depósitos remunerados también dan lugar al abono periódico de intereses (SAP Córdoba, Secc. 1.ª, 30 de enero de 2013 (LA LEY 15872/2013)). Por último, no podemos dejar de mencionar aquellos casos en que se permitió al cliente recuperar al poco de tiempo de haberse adquirido los títulos una pequeña parte de la suma invertida (SAP Alicante, Secc. 4.ª, 27 de septiembre de 2012 (LA LEY /2012)). H) Indicios que se desprenden en la fase de «reclamación» Una vez que el preferentista cae en la cuenta de su verdadera situación y de lo que realmente supone ser titular de participaciones preferentes, se dirige a la entidad de crédito para pedir explicaciones. En ocasiones, lo hacen personalmente, otras veces, por escrito. En este último caso, tan indiciario resulta que se dé la callada por respuesta, como que se ofrezcan explicaciones inconducentes. Mayor peso probatorio tienen, aún, aquellos supuestos en que los empleados de la entidad pretenden tranquilizar al cliente persistiendo en las mismas razones que adujeron el día que comercializaron el producto (que puede retirar el dinero en cualquier momento, que se les abonarán los intereses que se hayan dejado de abonar durante un tiempo, etc.). 5. Consideraciones finales en torno a los medios de prueba en los litigios relativos a las participaciones preferentes

11 11/16 Aunque, como ya hemos dicho, los vicios en el consentimiento se prueban por medio de presunciones judiciales, lo cierto es que los indicios se tienen a su vez que probar y lo más usual es que, a tal efecto, se tengan que emplear los medios de prueba (art. 299 LEC (LA LEY 58/2000)). Y con respecto a estos interesa efectuar algunas consideraciones acerca de sus aspectos más destacados: i) Interrogatorio de parte. Por lo general, no reviste interés para el demandante (preferentista) valerse de este medio de prueba. Los legales representantes de las entidades de crédito no tienen directo conocimiento de los hechos y, a la par, quienes conocen lo sucedido encajan mucho mejor en la prueba de interrogatorio de testigos (fundamentalmente, porque, como a tales, se les recibe juramento o promesa de decir verdad). Por otro lado, las entidades demandadas prácticamente nunca interesan el interrogatorio de los actores. ii) Interrogatorio de testigos. Resulta casi obligado solicitar el interrogatorio de la persona o personas que intervinieron en la comercialización de las participaciones preferentes (incluyendo, tanto a los que intervinieron en la fase previa o informativa, como a los que hicieron acto de presencia en el momento de firmar los documentos negociales). Como ya dijimos en otra ocasión, son muchos los aspectos de interés sobre los que formular preguntas: la formación proporcionada por la entidad de crédito en materia de participaciones preferentes; la duración del acto de suscripción de los documentos; el modo preciso en que se cumplimentaron los test efectuados a los clientes; el contenido exacto de las explicaciones que se proporcionó en su día a los ahora demandantes, e incluso el alcance y contenido exacto del clausulado de la documentación, que puede llevar a la conclusión de que ni ellos mismos conocían las operaciones que ofrecían a sus clientes, etc. iii) Prueba pericial. Pueden ser de distinto orden y contenido. Debemos mencionar, en primer lugar, la de corte estrictamente psicológico. Con ella se pretende convencer al juzgador de la discordancia grave que existía entre la estructura mental previa del cliente y la complejidad de la información recibida de la entidad de crédito. El psicólogo puede dar buena cuenta de los factores que distorsionan la correcta comprensión de un mensaje en un escenario poco propicio para el destinatario de la información. Se nos antoja sumamente recomendable pedir al experto que se pronuncie sobre la posibilidad de comprender adecuadamente las advertencias que se contienen en un texto en las circunstancias específicas en que se traslada la información y se produce la firma de los documentos contractuales (el consentimiento informado prestado en determinado escenario, con diversas fuentes de distracción, tanto internas, como externas, resulta escasamente comprometedor). La pericial económica puede aportar abundante luz al esclarecimiento de la existencia de vicios en el consentimiento. Un experto puede realizar una lectura crítica de la inteligibilidad de la documentación informativa y negocial. Por último, no puede perderse de vista la conveniencia de aportar dictámenes periciales grafológicos en el caso de que se sostenga por el afectado que su rúbrica en alguno de los documentos no ha sido realizada de su puño y letra. Una variante específica de esta clase de prueba pericial es el análisis psicografológico de la escritura. Su utilidad se impone en aquellos supuestos en que el preferentista, de avanzada edad o enfermo al

12 12/16 tiempo de la adquisición de los valores, ha fallecido. El examen de los rasgos de sus rúbricas podría arrojar luz sobre la existencia de impedimentos o afectaciones neurológicas relevantes para la formación de la voluntad. iv) Prueba documental. Para el caso de que el demandante no disponga de la documentación informativa y contractual y, habiéndola pedido en fase prejudicial, no se le haya facilitado por la entidad de crédito, el deber de exhibición de documentos entre partes (art. 328 LEC (LA LEY 58/2000)) adquiere una especial significación. Asimismo, podría interesar, entre otros extremos, que la entidad demandada justificara documentalmente la formación efectivamente proporcionada a sus empleados en relación con la materia que nos ocupa. v) Reconocimiento judicial de personas. Como ya tuviéramos ocasión de argumentar en otro momento (16), y, asimismo, han refrendado voces autorizadas en nuestra doctrina científica (17), no acertamos a encontrar impedimento alguno para la práctica de este medio de prueba en esta clase de procedimientos. Desde luego, el diálogo abierto entre el juzgador y el sujeto del reconocimiento permite al primero palpar con claridad la exacta capacidad de comprender y procesar información compleja del segundo. vi) Medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen. Según se ha expuesto en otro momento de este estudio, un síntoma claro de la ausencia de una correcta información es la corta duración del proceso de rúbrica de los documentos contractuales (expresado en términos relativos, en comparación con la extensión de tiempo que supondría leer la documentación en voz alta, deteniéndose el empleado de la entidad a explicar las expresiones y los términos de difícil intelección). A tal efecto, puede presentar cierto interés requerir a la demandada por vía del art. 328 LEC (LA LEY 58/2000) los soportes de los sistemas de videovigilancia de la sucursal, a fin y efecto de identificar a qué horas entran y salen los actores de la oficina. Al mismo tiempo, bastaría con realizar un simulacro de lectura detenida de la documentación, cronometrarlo y grabarlo en vídeo. El análisis comparativo se podría efectuar fácilmente en el acto del juicio reproduciendo ambos documentos audiovisuales. Aún más provechoso sería que una de las cámaras de videovigilancia de la entidad cubriera la mesa o el despacho en el que fueron atendidos los clientes, ahora actores. 6. Fugaz mención a las reglas sobre la carga de la prueba Nos conformaremos con esbozar unos pocos trazos. Para empezar, la prueba de la existencia de vicios en el consentimiento corre de cuenta del que los ha padecido. Sin embargo, se debe prestar atención a los subthema probandi cuya acreditación redunda en el éxito del tema general de prueba antes señalado. Y en relación con los subtemas de prueba, debe afirmarse sin ambages que, cuando se trata de una ausencia total de información o de que la misma se ofreció con severas lagunas, la carga de probar que sí se observó dicha obligación con diligencia grava a la entidad comercializadora demandada. La razón es simple: de otro modo, se cargaría al actor con el insoportable peso de demostrar un hecho negativo (SJPI núm. 11 Vigo, 19 de febrero de 2013). Cambiando de tercio, y por lo que respecta al particular substrato mental previo del cliente, así como a las circunstancias que rodearon la fase de reflexión, el gravamen probatorio recae enteramente sobre el afectado demandante. Para finalizar, en cuanto a la prueba del Móvil y del interés preeminente de la entidad intermediaria en que se hiciera efectiva la contratación, no debe dejar de considerarse la regla tuitiva

13 13/16 para el cliente recogida en el art LEC (LA LEY 58/2000), que atiende esencialmente a la mayor facilidad y disponibilidad probatoria de la demandada, que no habría de tener mayor dificultad en reunir evidencia acerca de un destino de los fondos distinto a fortalecer los recursos propios del grupo societario al que pertenece. (1) Para quien desee profundizar en el conocimiento de las participaciones preferentes, véanse ALONSO ESPINOSA, F. J., «Participaciones preferentes y clientes minoristas de entidades de crédito», Diario LA LEY, Núm. 7875, Sección Doctrina, 7 Jun. 2012, Año XXXIII, Ref. D-235, LA LEY 5971/2012; PÉREZ DAUDÍ, V., y SÁNCHEZ GARCÍA, J., «Las participaciones preferentes de entidades financieras intervenidas. Análisis de las posibilidades procesales del inversor», Revista Digital El Derecho, 26 de septiembre de 2012; RAMOS MUÑOZ, D., «Las participaciones preferentes y su contexto: resolviendo el sudoku», Diario LA LEY, núm. 7970, Sección Tribuna, 22 Nov. 2012, LA LEY 18149/2012; PRATS ALBENTOSA, L., «Participaciones preferentes: productos para profesionales en manos de consumidores», Diario LA LEY, Núm. 7970, Sección Tribuna, 22 Nov. 2012, LA LEY 18660/2012; MÉNDEZ TOJO, R., «Doctrina jurisprudencial sobre la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes», Diario LA LEY, Núm. 7970, Sección Tribuna, 22 Nov. 2012, LA LEY 9790/2012; VV.AA., Participaciones preferentes: se puede recuperar el dinero invertido? Prácticas bancarias y protección del consumidor, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2012; VV.AA., Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes (E. SANJUÁN y MUÑOZ, dir.-coord., y J. M., LÓPEZ JIMÉNEZ, dir.), Ed. Bosch, L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), (2) Página web del Banco de España. (3) Cfr. CHAVES RIVAS, A., «Instrumentación y formalidades en la emisión de participaciones preferentes. Derecho de información», en Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes (E. SANJUÁN Y MUÑOZ, dir.-coord., y J. M., LÓPEZ JIMÉNEZ, dir.), Ed. Bosch, L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), 2013, págs. 74 a 77. (4) Cfr. SANJUÁN y MUÑOZ, E., «Participaciones preferentes. Análisis general», en Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes (E. SANJUÁN Y MUÑOZ, dir.-coord., y J. M., LÓPEZ JIMÉNEZ, dir.), Ed. Bosch, L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), 2013, pág. 34. (5) Cfr. ALONSO ESPINOSA, F. J., «Participaciones preferentes y clientes minoristas de entidades de crédito», Diario LA LEY, Núm. 7875, Sección Doctrina, 7 Jun. 2012, Año XXXIII, Ref. D-235, LA

14 14/16 LEY 5971/2012. (6) SANJUÁN y MUÑOZ, E., «Participaciones preferentes. Análisis general», ob. cit., pág. 33. (7) CHAVES RIVAS, A., «Instrumentación y formalidades en la emisión de participaciones preferentes. Derecho de información», ob. cit., pág. 77. (8) Cfr. ALONSO ESPINOSA, F. J., «Participaciones preferentes y clientes minoristas de entidades de crédito», ob. cit. (9) FERRANDO VILLALBA, M. L., «Las participaciones preferentes: regulación, caracteres y protección de los clientes bancarios», en Participaciones preferentes: se puede recuperar el dinero invertido? Prácticas bancarias y protección del consumidor, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2012, pág. 30. (10) Tomadas de FERRANDO VILLALBA, M. L., «Las participaciones preferentes: regulación, caracteres y protección de los clientes bancarios», ob. cit., págs. 28 a 30. (11) Dado que nuestra preocupación no alcanza a las cuestiones de estricto orden sustantivo, nos hemos visto obligados a pasar de largo por algunos temas sumamente espinosos. Uno de ellos es precisamente la cuestión de si se puede considerar como casos de intermediación financiera pura a aquellos supuestos como es, por ejemplo, el de la actual BANKIA en que emisor y comercializador pertenecen al mismo grupo societario (Caja Madrid, S.A., primeramente, y luego BANKIA, S.A., han comercializado participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid Preferred, S.A.). FERRANDO VILLALBA, M. L., «Las participaciones preferentes: regulación, caracteres y protección de los clientes bancarios», ob. cit., pág. 42, ha afirmado que «evidentemente, cuando una entidad de crédito ha comercializado entre sus clientes sus propias participaciones preferentes o las emitidas por una de sus filiales, en ningún caso podrá alegar su carácter de intermediaria en el negocio de adquisición, resultando posible demandar la anulación del contrato de adquisición de las participaciones y, en todo caso, del contrato marco de valores (...)». (12) Como sostiene la CNMV, «(...) en un contexto de campañas internas de distribución masiva de

15 15/16 productos complejos de riesgo medio o alto (...) entre los clientes de banca comercial, es posible que se utilice un lenguaje con elementos de opinión presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero, es decir, el riesgo de prestar el servicio de asesoramiento en materia de inversión de forma inadvertida es mucho mayor (...)» (Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión de la CNMV de 23 de diciembre de 2010; (13) En este sentido coincidimos en gran medida con PÉREZ DAUDÍ, V., y SÁNCHEZ GARCÍA, J., «Las participaciones preferentes de entidades financieras intervenidas. Análisis de las posibilidades procesales del inversor», Revista Digital El Derecho, 26 de septiembre de No obstante, albergamos ciertos reparos frente a la posibilidad de resolver el mandato de compra ex art CC. Consideramos que el deber de informar o de asesorar no constituye una prestación propia del mandato y que éste se cumple en la medida en que se produce la efectiva adquisición de los títulos. (14) Para una visión de conjunto sobre la compleja temática de la percepción, el conocimiento, la creencia y la conciencia, en relación con el Derecho, véase MUÑOZ SABATÉ, Ll., Tratado de Probática Judicial. Tomo I. La prueba del hecho psíquico, Ed. J. M. Bosch, Barcelona, 1992, págs. 11 a 22. (15) En este sentido, cfr. PÉREZ DAUDÍ, V., y SÁNCHEZ GARCÍA, J., «Las participaciones preferentes de entidades financieras intervenidas. Análisis de las posibilidades procesales del inversor», ob. cit. (16) Véase, DE MIRANDA VÁZQUEZ, C., «La problemática de les participacions preferents (III): Reflexions sobre la prova dels vicis del consentiment en materia de participacions preferents», Món Jurídic (Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona), número 267, mayo 2012, págs. 26 a 27. (17) Entre otros, cfr. PÉREZ DAUDÍ, V., y SÁNCHEZ GARCÍA, J., «Las participaciones preferentes de entidades financieras intervenidas. Análisis de las posibilidades procesales del inversor», ob. cit., e IZQUIERDO BLANCO, P., «Reconocimiento judicial de personas físicas. Puede solicitarlo la parte actora de su mandante, para pretender la acción de nulidad de un contrato de compraventa de participaciones preferentes?», Diario LA LEY, núm. 8014, Especial Cuadernos de Probática y

16 16/16 Derecho Probatorio núm. 10, Sección Preguntas con respuesta: la prueba a consulta, 1 Feb. 2013, Año XXXIV, págs. 22 y 23.

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