DICTAMEN nº 123 /2009

Transcripción

1 DICTAMEN nº 123 /2009 Materia sometida a dictamen: Interpretación de la cláusula de revisión del canon de la concesión administrativa de utilización del dominio público local para la instalación de soportes publicitarios. ANTECEDENTES Primero.- Previa la tramitación del correspondiente expediente de contratación (mediante procedimiento abierto, tramitación ordinaria, forma de adjudicación concurso), por Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza, en sesión ordinaria celebrada el 28 de febrero de 2002, se acordó adjudicar a la mercantil C. el contrato de concesión administrativa de instalación, mantenimiento, conservación y desmontaje de vallas publicitarias en terrenos de titularidad municipal, así como la instalación y retirada de diverso material de señalización provisional y portátil de tráfico sobre la vía pública. Consta en el expediente que dicha procedimiento de contratación se licitó mediante el correspondiente anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado de 11 de enero de 2002 y en el de la Comunidad Autónoma de Aragón de 2 de enero de 2002, y sin bien tales boletines no constan incorporados al expediente, la consulta telemática de los mismos permite constatar que en dichos anuncios se señalaba, con los efectos que más adelante se indicará, como fecha límite para presentar ofertas hasta las trece horas del vigésimo sexto día natural siguiente al de la publicación del presente anuncio en el VEO. Si el plazo concluyese en sábado o festivo se prorrogará hasta el próximo día hábil siguiente. Por otro lado, en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares regulador de la concesión que estamos examinando, se estipulaba, por lo que ahora hace el caso, en la cláusula 3, bajo el título de Canon de la concesión que: El licitador ofertará al Ayuntamiento una aportación única en concepto de canon que partirá desde los 21,64 /3.601 ptas. por cada m2 de publicidad comercial a exponer en cada uno de los soportes o instalaciones a explotar. 1

2 En ningún caso la superficie total a cubrir con carteleras (incluidos los 48 a 240 m2 para información municipal, a que se refiere la cláusula 3.3 del Pliego de Prescripciones Técnicas) y con vallas publicitarias autorizadas en determinados eventos deportivos, superará los m2 A tal efecto, las ofertas especificarán claramente los diversos tipos de soportes, expresados unitariamente por modelos y superficies, totalizando los m2 ofertados. El canon se actualizará automáticamente en función de las variaciones del IPC del año inmediatamente anterior. La cantidad anual a abonar al Ayuntamiento de Zaragoza resultará del producto entre el canon y la superficie publicitaria ofertados. Dicha cantidad anual se abonará semestralmente, en los 5 primeros días de los meses de Enero y Julio de cada año, salvo en el primer año de vigencia del contrato, que se abonará de una sola vez y en su integridad anual, en los 30 días siguientes a la firma del contrato. En fecha 11 de abril de 2002, el Ayuntamiento de Zaragoza y el adjudicatario C.- suscribieron el correspondiente contrato en cuya cláusula Tercera, apartados segundo y tercero, las partes, de conformidad con el PCAP, pactaron lo siguiente: Dicho canon se actualizara anualmente de forma automática en función de las variaciones del Índice de Precios al Consumo del año anterior, con carácter acumulativo. El canon anual se abonará semestralmente en los cinco primeros días de los meses de Enero a Julio de cada año, salvo en el primer año de vigencia del contrato que se abonará de una sola vez y en su integridad anual, en los 30 días siguientes a la firma del contrato. Segundo.- En fecha 3 de marzo de 2008, el Jefe del Servicio Jurídico de Servicios Públicos informó que en el curso de un procedimiento iniciado por C. solicitando el reintegro de la cantidad de 8 euros que a su juicio habían sido abonados en exceso respecto del canon anual correspondiente al año 2005, se había puesto de manifiesto una discrepancia interpretativa entre las partes en cuanto a la forma de calcular la revisión de precios estipulada contractualmente, pues el contratista toma como base de cálculo el canon abonado en el año anterior y aplica como porcentaje de regularización (sic) el 1,8%, en lugar del previsto en el PCAP que es el IPC del año anterior (4%); dicho informe se remitió al Servicio de Gestión Tributaria requiriéndole para que emitiera informe sobre las cantidades que en caso de haberse aplicado el IPC desde el primer año, el concesionario hubiera debido de abonar, informe que fue evacuado por este Servicio en fecha en fecha 3 de abril de Tercero.- Mediante Decreto de la Teniente de Alcalde Consejera del Área de Servicios Públicos de 28 de diciembre de 2007, se acordó la apertura de procedimiento, al amparo del artículo 59 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones 2

3 Públicas, con relación a la discrepancia producida en torno a la interpretación de la cláusula de revisión de precios del contrato de constante referencia, dando trámite de audiencia al concesionario para que, en el plazo de quince días, alegara lo que a su derecho conviniera. Dicho acuerdo fue notificado al concesionario casi un año después 13 de octubre de 2008-, sin que conste en el expediente la razón de esta indebida dilación. En virtud de ello, en fecha 3 de noviembre de 2008, tuvo entrada en el Registro General del Ayuntamiento de Zaragoza escrito de C. alegando, en esencia, que es claro que el PCAP establece que el canon se actualizará automáticamente en función de las variaciones del IPC del año inmediatamente anterior, y este artículo del Pliego no ofrece dudas cuando la ocupación del suelo se ha producido durante todo el año anterior, pero cuando, como es el caso, la ocupación ha comenzado después de enero en concreto en este caso, en abril- el concesionario entiende, en función de lo previsto en el artículo 14 de la LCAP (se abonará al contratista en función de la prestación realmente efectuada) que sólo debe retribuir a la Administración la riqueza que ésta haya puesto realmente ha disposición de aquél, luego procederá únicamente computar el incremento de valor que para el concesionario tiene el suelo desde que el mismo está efectivamente a su disposición, esto es desde el mes de abril de 2002 hasta el mes de diciembre de 2002, de ahí que se haya calculado, para determinar el canon revisado a abonar, la parte proporcional del IPC correspondiente a estos meses, lo que arroja un porcentaje de revisión del 1,8%. Trasladado el expediente al Servicio de Control de Legalidad de la Intervención General del Ayuntamiento de Zaragoza, por el mismo se emitió informe, en fecha 2 de diciembre de 2008, del que interesa trascribir, por la importancia que ha tenido en el expediente, lo siguiente: La controversia que se suscita en el presente expediente es la determinación de la actualización anual del importe del canon a satisfacer por la adjudicataria. En primer lugar, en aplicación del art. 103 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cabe advertir que "la revisión de precios de los contratos tendrá lugar cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que ni el porcentaje del 20 por 100, ni el primer año de ejecución, contenido desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión. Al hilo de lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha matizado según se trate de contratos de gestión de servicios públicos, los cuales se rigen por las determinaciones del Pliego y, en todo caso, que de los umbrales previstos en el art de la Ley sólo resultará aplicable el del año. O de contratos que tengan por objeto servicios que se presten a la Administración, para los cuales no existe argumento alguno para excluir los límites que para la revisión de precios fija el art de la Ley (informe 68/04, de 11 de marzo de 2005). En definitiva, y para el supuesto que nos ocupa, la interpretación de la cláusula tercera del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares respecto del siguiente tenor literal, "El canon se actualizará automáticamente en función de las concesiones del I.P.C. del año inmediatamente anterior"; Teniendo en cuenta la doctrina de la Junta Consultiva junto con lo dispuesto en el art. 103 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, debe respetarse en todo caso el transcurso temporal de un año para proceder a la revisión". 3

4 Por lo que parece lógico deducir que si el contrato entró en vigor según su cláusula segunda, a partir de la firma del contrato, el 11 de abril de 2002, su primer año de duración del 11 de abril de 2002 al 10 de abril de 2003 no es susceptible de revisión de canon. Siendo objeto de la misma a partir de su segundo año de vigencia, esto es del 11 de abril de 2003 a 10 de abril de Para dicha actualización debería haberse tenido en cuenta las variaciones del Indice de Precios al Consumo del año anterior (es decir de abril de 2002 a abril de 2003). Teniendo en cuenta dichas variaciones interanuales del I.P.C., según informe del Servicio de Gestión Tributaria de 21 de abril de 2006, obrante en el expediente /06, que acompaña al de referencia, el canon anual por la concesión a ingresar por la adjudicataria resulta superior al que ingresó por los años 2003, 2004 y 2005, en las cuantías allí señaladas. INTERVENCION GENERAL Por lo expuesto, este Servicio de Control de Legalidad, de Intervención General, informa que de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aplicable a la presente concesión administrativa), la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación y el tenor literal del Pliego de Cláusulas que rige la concesión, debe respetarse el umbral del año para proceder a la revisión/actualización del canon, por lo que si la concesión administrativa entro en vigor en abril de 2002, procedería su actualización a partir de abril de Debiendo aplicar la variación interanual del IPC de los doce meses inmediatamente anteriores. Obra en el expediente, a continuación, nuevo informe del Servicio de Gestión Tributaria determinando las cantidades que en caso de haberse aplicado el criterio sostenido por el informe de la Intervención municipal, el concesionario hubiera debido de abonar, informe que fue evacuado por ese Servicio en fecha en fecha 9 de diciembre de A continuación consta en el expediente que del criterio sustentado por la Intervención municipal se dio traslado al concesionario, concediéndole otro plazo de 15 días para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la LCAP, alegara lo que a su derecho conviniera, trámite en el que el concesionario no ha comparecido, por lo que, siquiera sea tácitamente, parece que no se opone al criterio interpretativo municipal. Cuarto.- Mediante Decreto de fecha 13 de febrero de 2009, la Teniente de Alcalde Consejera del Área de Servicios Públicos ha acordado solicitar a este Órgano Consultivo la emisión de dictamen preceptivo sobre la interpretación de la cláusula tercera, relativa al pago del canon, en el apartado correspondiente a su revisión, del PCAP regulador de la concesión administrativa de instalación, mantenimiento, conservación y desmontaje de vallas publicitarias en terrenos de titularidad municipal, así como la instalación y retirada de diverso material de señalización provisional y portátil de tráfico sobre la vía pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 59 de la LCAP. 4

5 Quinto.- El Consejero de Política Territorial, Justicia e Interior solicitó el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora mediante escrito de 12 de marzo de 2009, registrado de entrada en la Comisión el siguiente 17 del mismo mes. CONSIDERACIONES JURIDICAS - I - En primer lugar, hemos de indicar que en fecha 8 de abril de 2009 se ha publicado en el Boletín Oficial de Aragón la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón, en cuya disposición transitoria primera, bajo la rúbrica de Constitución del Consejo Consultivo se señala que El Presidente y los miembros del Consejo Consultivo deberán ser nombrados y tomar posesión de su cargo en el plazo de tres meses a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, momento en el que se entenderá constituido el Consejo Consultivo y la Comisión Jurídica Asesora dejará de ejercer sus funciones. Dado que todavía el Consejo Consultivo de Aragón no se ha constituido, esta Comisión sigue ejerciendo sus funciones, entre las que se encontraba, en la anterior regulación legal la de emitir dictamen sobre la interpretación, modificación, resolución y declaración de nulidad de concesiones y otros contratos administrativos como es el casoprecepto hoy en día derogado en virtud de la Disposición Derogatoria única de la Ley 1/2009. Dicha Ley exige en su artículo 15.8 la intervención del todavía no constituido Consejo Consultivo de Aragón en los supuestos de interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista y en las modificaciones de los contratos, cuando su cuantía conjunta o aisladamente sea superior a un 20% del precio primitivo del contrato y éste sea igual o superior a euros.. La citada normativa ha de ponerse en correlación con el contenido del artículo a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en cuanto atribuye carácter preceptivo al dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la respectiva Comunidad Autónoma en los supuestos de interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos, cuando se formule oposición por parte del contratista. Si bien en el supuesto que estamos examinando, pudiera ponerse en duda que haya existido oposición del concesionario, por lo que se ha expuesto en los antecedentes de hecho, si embargo efectuando una aproximación laxa al supuesto de hecho planteado, esta Comisión Jurídica Asesora, actuando en funciones, asume su competencia para dictaminar, con carácter preceptivo, el caso sometido a consulta. En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión Permanente, no cabe sino referirse aunque parezca un contrasentido aparente- a la regulación ya derogada, puesto que mal cabe hablar de competencia de órganos del Consejo Consultivo de Aragón cuando éste no se ha constituido todavía. Por tanto tenemos que referir la competencia a la 5

6 Comisión Permanente en función de lo que anteriormente indicaba el art. 64 en relación con el 63, del ya no vigente Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón. - I I - La Comisión Jurídica Asesora ha de pronunciarse acerca de la interpretación que cabe efectuar de la cláusula Tercera, apartados segundo y tercero, del contrato suscrito en fecha 11 de abril de 2002, entre el Ayuntamiento de Zaragoza y el adjudicatario C.- que, como se ha señalado antes, estipula lo siguiente: Dicho canon se actualizara anualmente de forma automática en función de las variaciones del Índice de Precios al Consumo del año anterior, con carácter acumulativo. El canon anual se abonará semestralmente en los cinco primeros días de los meses de Enero a Julio de cada año, salvo en el primer año de vigencia del contrato que se abonará de una sola vez y en su integridad anual, en los 30 días siguientes a la firma del contrato. El órgano peticionario de informe considera que hay una discrepancia entre las partes en cuanto a la interpretación de estos apartados, pues el contratista/concesionario considera que dado que la ocupación del bien público ha comenzado después de enero en concreto en este caso, en abril-, en función de lo previsto en el artículo 14 de la LCAP (se abonará al contratista en función de la prestación realmente efectuada), aquél sólo debe retribuir a la Administración la riqueza que ésta haya puesto realmente a su disposición, por lo que procederá únicamente computar el incremento de valor que para el concesionario tiene el suelo desde que el mismo está efectivamente a su disposición, esto es, y en el primer año de revisión, desde el mes de abril de 2002 hasta el mes de diciembre de 2002, de ahí que se haya calculado, para determinar el canon revisado a abonar, la parte proporcional del IPC correspondiente a estos meses, lo que arroja un porcentaje de revisión del 1,8%. Por el contrario, el Ayuntamiento, en un primer momento, consideraba que ya en el mes de enero de 2003 procedía aplicar la revisión contractual aplicando el IPC del año anterior, negando validez interpretativa al criterio sostenido por el concesionario. Sin embargo, este criterio ha venido a ser, acertadamente, matizado por el informe de la Intervención General municipal antes parcialmente transcrito, en cuanto que entiende que de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aplicable a la presente concesión administrativa), la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación y el tenor literal del Pliego de Cláusulas que rige la concesión, debe respetarse el umbral del año para proceder a la revisión/actualización del canon, por lo que si la concesión administrativa entró en vigor en abril de 2002, procedería su actualización a partir de abril de 2003, debiendo aplicarse la variación interanual del IPC de los doce meses inmediatamente anteriores 6

7 - III - Tal y como señala el Consejo de Estado, en su Dictamen nº 2567/2002, de 31 de octubre de ese año, la revisión de precios tiene perfiles propios y singulares... Es un pacto, incluido en los contratos administrativos, que nace de la voluntad contractual (ex contractu) y que no tiene la condición de elemento imperativamente normado (ex lege). Sólo actúa cuando se incluye en el pliego de cláusulas administrativas particulares, puesto que la Administración puede excluirla de manera razonada. Es una cláusula de estabilización, de las llamadas de índice, directamente encaminada a proteger contra la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, de tal suerte que no puede ser considerada como instrumento encaminado a obtener un sobreprecio en determinados contratos, pues se trata de una técnica neutral de valoración que permite a las partes contratantes adecuarse, con exactitud, a las oscilaciones de precios experimentadas por los materiales y la mano de obra. En el presente caso, lo que las partes en definitiva parecen discutir es la determinación del día inicial en el que debe comenzar a aplicarse la revisión de precios contractualmente pactada, pues el contratista no niega, antes al contrario, que tal revisión exista ni tampoco la forma en que se calcule o aplique el índice que se ha tomado como referencia para la revisión. Lo que se discute es desde cuándo, desde qué día concreto la Administración tiene derecho a exigirle al concesionario, y este tiene el correlativo deber, de abonar el canon de la concesión ya revisado. Pues bien, esta cuestión se encuentra regulada en el apartado tercero del artículo 104 de la LCAP, que establece que el índice o fórmula de revisión aplicados, que será invariable durante la vigencia del mismo, determinará la revisión de precios en cada fecha respecto de la fecha final de plazo de presentación de ofertas en la subasta y en el concurso y la de la adjudicación en el procedimiento negociado, cuando se solicita la primera revisión de precios por el adjudicatario, que se aplicará al segundo año de ejecución del contrato. En el presente caso, nos hallamos ante una concesión administrativa en la que se ha pactado un canon que debe abonar el concesionario y que se revisa anualmente de forma automática en función de las variaciones del Índice de Precios al Consumo del año anterior, con carácter acumulativo, tal y como las partes pactaron en el contrato en virtud de lo que se establecía en el PCAP. Pues bien, teniendo en cuenta que, como acertadamente señala la Intervención General municipal, el art. 103 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece que "la revisión de precios de los contratos tendrá lugar cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de forma que ni el porcentaje del 20 por 100, ni el primer año de ejecución, contenido desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión, y al amparo de lo dispuesto en el artículo del mismo texto legal que se acaba de transcribir parcialmente, en el presente caso cabe concluir que la revisión de precios pactada se debe aplicar, una vez transcurrido el primer año de vigencia del contrato que a estos efectos se entenderá que concurre no al cumplirse un año desde la suscripción del contrato, sino al cumplirse un año desde la fecha final de plazo de presentación de ofertas en el concurso, que como hemos hecho constar anteriormente, fueron las trece horas del vigésimo sexto día natural siguiente al de la publicación del anuncio en el B.O.E. (siendo esta fecha de publicación la de 11 de enero de 2002). 7

8 En este mismo sentido se puede citar el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 5 de julio de 2007, en el que se afirma: La revisión de precios se aplica, una vez cumplidos los requisitos para tal revisión de precios proceda a los importes que deban abonarse al contratista por lo que se instrumentarán en cada momento en que se deban realizar tales abonos, pudiendo dar lugar a incrementos o disminuciones de la cantidad que conforme a lo inicialmente previsto en el contrato pueda resultar. Para la determinación de su cómputo el legislador ha determinado una fecha de referencia que expresa en el artículo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y que tiene por finalidad no hacer recaer sobre el contratista la posible demora por parte del órgano de contratación al adoptar la decisión de adjudicación del contrato que da lugar al inicio de su ejecución. Para su valoración se aplicarán las reglas establecidas en los artículos y 106 de la Ley. El primero marca dos momentos concretos en relación con el cómputo de aplicación del índice revisor. Por una parte determina el momento que se considera como inicio del cómputo sobre el que se aplicará el índice o la fórmula de revisión que es la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas, cuando se aplican los procedimientos abiertos y restringidos, o la fecha de adjudicación, cuando se aplica el procedimiento negociado. Por otra, la fecha sobre la que se aplicará la primera revisión de precios y ello con el fin de expresar el cierre del plazo de aplicación del índice revisor, cuestión que plantea en su consulta el Alcalde de Castellón de la Plana y respecto de la que considera las dos opciones posibles. Tal fecha será aquella en que corresponda reconocer que la prestación contratada se ha efectuado y que, en tal sentido, determina la existencia de una obligación de pago por parte del órgano de contratación. Como señala en su escrito el Alcalde de Castellón de la Plana, en relación con los procedimientos abiertos y restringidos, implica que podrá comprender un plazo superior a doce meses, plazo que será consecuencia de que el órgano de contratación hubiera demorado su decisión respecto del momento de inicial de cómputo, ya que la revisión de precios se refiere al importe resultante de la aplicación sobre el importe base del índice de revisión del precio del contrato establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares a efectos proceder al pago de la prestación resultante. Pero tal opción solo representa, como se expresa, la determinación de dos momentos, el de inicio del cómputo para la aplicación del índice y su conclusión, toda vez que, fijado el nuevo importe del contrato, las sucesivas valoraciones reflejarán los posibles incrementos o disminuciones por la sucesiva aplicación del índice respecto de los posteriores pagos. La función que deriva de lo establecido en el artículo 106, aunque es evidente que se refiere exclusivamente a los contratos de obras y de suministro de fabricación, sirve para reforzar tal criterio interpretativo habida cuenta que en todo caso ha de aplicarse un régimen común en la revisión de los precios cualquiera que sea el contrato, como es que a la fórmula o al índice de revisión se aplicará sobre el importe de la prestación realizada que es la que determina cual será la obligación que contrae el órgano de contratación. 8

9 CONCLUSIÓN Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que la primera revisión de precios se aplica sobre el índice que se establece en el pliego de cláusulas administrativas particulares tomando como fecha de origen la establecida en el artículo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y de conclusión la del momento en que corresponda entender realizada la prestación inherente al reconocimiento de la obligación que proceda. En mérito a lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite el siguiente DICTAMEN Que este órgano consultivo considera que la revisión de precios pactada en el contrato suscrito entre el Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza y C., cláusula Tercera del mismo, se debe aplicar una vez transcurrido el primer año de vigencia del contrato que a estos efectos se entenderá que ha tenido lugar no al cumplirse un año desde la suscripción del contrato, sino al cumplirse un año desde la fecha final de plazo de presentación de ofertas en el concurso, esto es, el vigésimo sexto día natural siguiente al de la publicación del anuncio en el B.O.E. (siendo esta fecha de publicación la de 11 de enero de 2002). En Zaragoza, a dos de junio de dos mil nueve. 9