DEBER DEL EMPLEADOR DE PREVENCIÓN DEL ACOSO MORAL. Sumario

Transcripción

1 DEBER DEL EMPLEADOR DE PREVENCIÓN DEL ACOSO MORAL Cristina Mangarelli (*) Sumario Introducción. 1. Riesgo de sufrir acoso moral en el ambiente de trabajo. Determinación de las causas que lo originan. Importancia de la prevención. 2. Deber del empleador de prevención del acoso moral. Fundamento jurídico. 3. Inclusión de este deber en la ley, en el convenio colectivo, en otros instrumentos. 4. Medidas de prevención del acoso moral a adoptar por el empleador. 5. Alcance del deber de prevención. Responsabilidad del empleador. 6. Deber del empleador de prevención del acoso moral en Uruguay. Conclusiones. (*) Profesora Agregada de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Introducción Interesa analizar si el empleador tiene un deber de prevenir el acoso moral en el trabajo, en especial en aquellos sistemas en los que la ley no se ha encargado de establecerlo en forma específica. La cuestión tiene que ver además con la consideración de si dicho deber puede surgir de otros deberes del empleador como por ejemplo, el deber de respetar la dignidad del trabajador, o el deber general de seguridad o se trata de un deber específico. En caso de entender que existe dicho deber de prevenir el acoso moral, también resulta de interés precisar su alcance, y la responsabilidad patronal por incumplimiento. En este trabajo se analizan dichas temáticas y en el último capítulo se aborda el tema con relación al sistema uruguayo, para luego terminar con algunas conclusiones.

2 1. Riesgo de sufrir acoso moral en el ambiente de trabajo. Determinación de las causas que lo originan. Importancia de la prevención 1. Antes de abordar el estudio del las obligaciones del empleador en torno a la prevención del acoso moral en el trabajo, corresponde hacer referencia al acoso moral como riesgo al que están expuestos los trabajadores en el ambiente de trabajo, y a la importancia que tiene la prevención para hacer frente a este fenómeno. La prevención del acoso moral en el trabajo es una de las cuestiones de mayor relevancia en la temática del acoso moral en el ámbito laboral, dado que si bien deben establecerse protecciones a las víctimas y sanciones a los responsables, es necesario implementar mecanismos que impidan la aparición de estas conductas o tiendan a su erradicación, teniendo en cuenta que vulneran derechos humanos fundamentales y causan daños de entidad a los trabajadores. Las consecuencias dañosas alcanzan también a los empleadores y a toda la sociedad 1. La Nueva Estrategia Comunitaria de Seguridad y Salud en el Trabajo, para el período de , considera las diversas formas de acoso psicológico y de violencia en el trabajo como "riesgo social". En dicho documento se señala que el estrés, la depresión, la ansiedad, la violencia en el trabajo, el acoso y la intimidación, son responsables del 18% de los problemas de salud asociados al trabajo, una cuarta parte de los cuales implica dos semanas o más de ausencia al trabajo. Recordemos que la Nueva Estrategia Comunitaria se encuentra orientada al bienestar en el trabajo y a reforzar la cultura de la prevención de modo de anticipar y controlar los riesgos, y en forma expresa se indica que el acoso en el trabajo debe ser objeto de medidas específicas de prevención 2. Por su parte en la Estrategia Comunitaria de Salud y Seguridad en el Trabajo ( ) se señala que la legislación puede hacer cambiar los modelos de comportamiento, y la importancia que tiene en la cultura de la prevención de riesgos la formación y la educación en todos los niveles. Asimismo se indica que es necesario 1 Por los costos que provocan las ausencias al trabajo, y los gastos que debe afrontar el sistema de salud. 2 Numeral 3.1 apartado 3, y numeral 3.2

3 identificar y hacer frente a los nuevos riesgos, y que corresponde investigar entre otros, los riesgos psicosociales. Se destaca el papel de los interlocutores sociales en materia de prevención de la violencia y el acoso en el trabajo 3. Desde hace algún tiempo se viene utilizando en Europa la denominación de riesgo psicosocial para comprender el estrés, el acoso y la violencia en el trabajo. La expresión apunta a señalar las relaciones del individuo trabajador y su ambiente de trabajo (social). Señala Velázquez siguiendo la definición de la Agencia Europea de Seguridad y Salud en el Trabajo, que los riesgos psicosociales son los derivados de la organización del trabajo y de su entorno. El término comprende las relaciones sociales y personales que tienen lugar en el ambiente de trabajo, y también las externas, esto es las relaciones entre el personal y los clientes de la empresa 4. Este autor expresa que se considera que estos riesgos se encuentran implícitos en la Directiva Marco 89/391/CEE que establece que el empleador debe efectuar la evaluación de todos los riesgos que no pueden ser evitados. Como vemos, se trata de identificar estos riesgos, sus causas, evaluarlos, para luego fijar medidas adecuadas de prevención. 2. Es posible prevenir el acoso moral? La interrogante apunta a plantear si se trata de un fenómeno que puede evitarse, o si sólo es posible aminorar sus efectos cuando se produce. Para contestarla es necesario conocer las causas que originan el acoso moral en el trabajo. De ese modo se podrá considerar si se puede evitar la aparición de estas conductas en la empresa, y delinear específicas medidas de prevención. 3. Las causas que provocan los comportamientos que configuran acoso moral en el trabajo son variadas. En la Nueva Estrategia Comunitaria de Salud y Seguridad ( ) se indica que la aparición de la violencia en el trabajo, el acoso y la intimidación obedece a una multiplicidad de causas, entre las que se encuentran la 3 Numeral 7. 4 Velázquez Manuel, El papel de las Inspecciones de trabajo europeas ante los procesos de reestructuración laboral y los riesgos psicosociales en el trabajo, Anuario Internacional sobre Prevención de Riesgos Psicosociales y calidad de vida en el trabajo, Secretaría de Salud Laboral UGT-CEC, España 2010, pp

4 organización de trabajo, las relaciones jerárquicas, el grado de aceptación de la diversidad étnica y cultural en la empresa 5. En muchos casos los comportamientos que configuran el proceso de acoso moral tienen relación con pautas o estereotipos culturales imperantes en una sociedad, y/o con formas particulares de considerar el ejercicio de la autoridad en una relación de subordinación jurídica, que con frecuencia también es de dependencia económica. El acoso moral en el trabajo también está vinculado en algunos casos a los rasgos de la personalidad del sujeto activo del acoso. Se hace referencia a individuos perversos, con deseos de controlar o de dominar a otros, de causarles daño, etc. Con frecuencia estos comportamientos encuentran un clima favorable en la empresa para su aparición y mantenimiento, y tienen que ver con la organización del trabajo o con deficiencias en la gestión de la empresa. Se han mencionado como ejemplos de fallas en la organización del trabajo que pueden facilitar el surgimiento de estas conductas: la no especificación clara de las tareas del trabajador, los conflictos sin resolver que se mantienen en el tiempo, los problemas de comunicación interna, la falta de formación de los jefes. Sostener que el acoso moral refiera al caso del empleador que busca a través del acoso la renuncia del trabajador al empleo, es limitar la consideración de este fenómeno. Si bien en algunos casos el empleador recurre a estos procedimientos para forzar al trabajador a renunciar, en otros se utiliza el acoso moral con la finalidad de que el trabajador se adapte a los objetivos de la empresa o tenga un mejor desempeño 6 en la misma, o incluso como sanción disciplinaria 7. 5 Numeral 2.3. Este documento hace referencia a la prevención de los nuevos riesgos sociales. Para ello tiene en cuenta la educación, la sensibilización y la anticipación de los riesgos, requiriendo la observación permanente de los riesgos (numeral 3.2). 6 Algunas sentencias dan cuenta de prácticas de violencia y burlas que utilizan las empresas para que los trabajadores por ejemplo, alcancen metas de ventas. 7 En algunos códigos de conducta unilaterales formulados por empresas y dirigidos a proveedores, se indica que la empresa no trabajará con proveedores que utilicen la violencia psicológica como sanción disciplinaria. Ver Mangarelli Cristina, Códigos de conducta. En el marco de la responsabilidad social de la empresa, FCU Montevideo 2009.

5 Las investigaciones señalan que algunos trabajadores están más expuestos a sufrir acoso moral en el trabajo por el tipo de tarea que desempeñan. Por ejemplo, por tratarse de trabajos con mayor tensión, peligrosidad, competitividad, o de una relación jerarquizada, como en el sector público donde estas prácticas se presentan con frecuencia. También se ha indicado que la precariedad en el empleo y la flexibilización de las condiciones de trabajo pueden aumentar este riesgo. Algunos estudios arrojan que el acoso en el trabajo lo sufren más mujeres que hombres, lo que es indicativo de la discriminación por razón de sexo, y de la relación de poder del hombre respecto de la mujer en ciertas sociedades. 4. Ahora bien, cuando el acoso obedece a estereotipos culturales, a formas de ejercicio del poder de dirección o disciplinario, o a fallas de la organización de la empresa, algunas medidas de prevención pueden funcionar a modo de freno en la aparición de estos comportamientos. Por lo general estas medidas tienen relación con el conocimiento de este fenómeno y de los derechos de los trabajadores, con la formación de los actores involucrados en esta cuestión, con las obligaciones del empleador y las sanciones que se prevean en la ley, con los compromisos asumidos en la negociación colectiva, entre otros. En otras situaciones, quizás no se pueda evitar el surgimiento de estas conductas. Por ejemplo, cuando el acoso moral se encuentra ligado a los rasgos de la personalidad del sujeto activo (no conocidos por el empleador). Sin embargo, si hay en la empresa un adecuado sistema de denuncia e investigación, si se efectúan controles por parte del empresario y existen mecanismos internos de respuestas inmediatas ante este tipo de situaciones, el conflicto podrá detenerse a tiempo y evitar el agravamiento de la situación. En ese caso habrá que ver si existió reiteración que constituya acoso moral, o simplemente uno o dos actos que si bien pueden vulnerar derechos del trabajador y merecer sanción y reparación no configuran acoso (no hay una reiteración de significación). 5. Pero también, las nuevas tecnologías aplicadas en los lugares de trabajo pueden dar lugar a formas de acoso moral. Por ejemplo, la utilización de cámaras de video en los lugares de trabajo cuando su uso no está justificado por razones de seguridad o por requerimientos de la actividad, puede provocar una situación de acoso

6 moral por el control continuo que registra los mínimos detalles de la actuación del trabajador (como gestos personales, etc.), que puede perturbarlo al estar permanentemente observado, lo que excede la facultad de control del empleador que otorga el contrato de trabajo, violentando el derecho fundamental a la vida privada del trabajador 8. En el caso de las cámaras de vigilancia se requiere no ya precisar medidas de prevención, sino determinar cuándo su uso es lícito o ilícito. Estableciendo límites jurídicos a las facultades de control del empleador y a los poderes de dirección y disciplinario se evitarán algunas situaciones de acoso moral. En la determinación de los límites a las facultades del empleador se utilizarán algunos criterios como: la justificación de la medida, la proporcionalidad, la razonabilidad, la buena fe y el abuso de derecho. Si bien estos criterios serán considerados por el juez en el caso concreto, esto es una vez que se ha producido el acoso, el sistema puede prever un mecanismo de tutela que haga cesar la vulneración del derecho y con ello evitar la permanencia o el agravamiento de la situación. 2. Deber del empleador de prevención del acoso moral. Fundamento jurídico 6. Corresponde plantear si el deber de prevenir el acoso moral se encuentra implícito en otros deberes del empleador (como el deber de respetar la dignidad del trabajador, o el de respetar la integridad del trabajador, o en la obligación de protección de seguridad y salud ), y para el caso de no estar incluido en alguno de dichos deberes, si requiere que se establezca de modo expreso en la ley. A mi modo de ver, si la obligación del empleador de prevención del acoso moral no se encuentra establecida en forma expresa en la ley, de todos modos tiene vigencia porque se trata de una obligación que surge de la naturaleza del contrato de trabajo. 8 Surge de lo expuesto que acepto un concepto amplio de acoso moral que no implica necesariamente una intencionalidad determinada de causar daño, humillar o maltratar. Sobre la configuración del acoso moral por la utilización inadecuada de cámaras de video puede verse Mangarelli Cristina, Protección de la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo Informe General Tema III en el VIII Congreso Regional Americano, Cartagena de Indias 2010, en Rev. Derecho Laboral Nº 238 abril-junio 2010 p. 350 y el dictamen de la Dirección del Trabajo de Chile citado en el Informe Nacional Chile presentado en dicho Congreso.

7 En efecto, por el contrato de trabajo el empleador se encuentra obligado a proteger al trabajador respecto de los daños que pueda sufrir en el ambiente de trabajo, debiendo suprimir todo aquello que pueda dañar al trabajador, por lo que está obligado a tomar las medidas para evitar que el daño se produzca, esto es a prevenir el daño. La doctrina tradicional del derecho del trabajo hizo referencia con distinta denominación a este deber contractual de suprimir todo lo que cause daño al trabajador. Hueck y Nipperdey lo denominan deber de protección 9 ; Barassi hace referencia a la obligación de proporcionar un ambiente de trabajo en el que el trabajador pueda desempeñarse sin daño a su integridad física y personalidad moral 10 ; Krotoschin analiza el deber de previsión por el cual el empleador debe tomar las medidas adecuadas para que el trabajador no sufra daños en su persona o derechos 11 ; Plá Rodríguez señala que el empleador está obligado a asegurar la moralidad del ambiente de trabajo, sin perjuicio de la obligación de seguridad e higiene a su cargo 12. El deber de suministrar un ambiente de trabajo sano y seguro en lo que tiene que ver con la integridad física y moral del trabajador implica el deber de adoptar todas las medidas que sean necesarias para evitar que se causen daños al trabajador (deber de prevenir eventos perjudiciales). El deber de prevención de eventos perjudiciales comprende no sólo la salud física y mental del trabajador, sino también el respeto a la dignidad personal, su intimidad y vida privada Entiendo que puede distinguirse en este deber contractual de proporcionar un ambiente físico y moralmente sano una obligación específica de prevención del acoso moral en el trabajo, y que ella surge de la consideración del acoso moral como riesgo al que están expuestos los trabajadores en el lugar de trabajo, luego de que este fenómeno ha sido estudiado de modo particular. 9 Hueck, Alfred, y Nipperdey, H.C., Compendio de Derecho del Trabajo, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, pp Barassi, Ludovico, Tratado de derecho del trabajo, Versión castellana, T. II, Alfa, Buenos Aires, 1953, pp. 311 y Krotoschin, Ernesto, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, vol. 1, 3era. ed. Depalma 1978, p Plá Rodríguez, Américo, Curso de Derecho Laboral, Contrato de Trabajo, T II, Vol I, Acali, Montevideo 1978, p Barassi también se refiere a la dignidad, ob. cit. p. 315.

8 Considero que este deber del empleador de prevención del acoso moral no se encuentra incluido sólo en la tutela de la dignidad, intimidad, y privacidad del trabajador, porque el acoso moral puede vulnerar otros derechos como la salud. Tampoco comprende exclusivamente la materia seguridad e higiene, porque puede configurarse acoso moral con lesión a la dignidad sin que produzca daño a la salud. Por ello entiendo que este deber surge de la obligación del empleador de protección del trabajador en el ambiente de trabajo (comprensiva de deberes de protección respecto de seguridad, salud, dignidad, intimidad, privacidad y moralidad). Este deber de protección lleva implícito el de prevención de los daños que pueda sufrir el trabajador, y específicamente el de prevención del acoso moral. Al tratarse de una obligación contractual, tiene vigencia -como se adelantó- aunque no exista norma expresa que la establezca. 8. Como vamos a ver, esta obligación del empleador de prevención del acoso moral tiene límites. El empleador será responsable cuando no adopte las medidas de prevención a su alcance, según el tipo de actividad y las circunstancias del caso concreto. La doctrina tradicional también se refirió a un deber genérico de protección pero con límites Inclusión de este deber en la ley, en el convenio colectivo, en otros instrumentos 9. Aunque pueda sostenerse que el deber del empleador de prevención del acoso moral surge de la naturaleza del contrato de trabajo y por lo tanto rige aún cuando no se establezca de modo expreso tal como se señaló precedentemente, entiendo que es conveniente establecerlo en la ley. Ello porque en la ley se introduce una pauta firme que señala el rechazo del ordenamiento jurídico de tales conductas, y por lo general contiene la obligación del 14 Ver por ejemplo Hueck y Nipperdey, ob. cit. p. 160.

9 empleador de informar a los trabajadores acerca de sus derechos, y establece procedimientos de investigación en la empresa y fuera de ella, todo lo cual en algunos casos puede impedir la aparición de estas conductas y en otros detener el proceso de acoso evitando que se cause un daño mayor. 10. La previsión legal de este deber no excluye que también pueda incluirse en los convenios colectivos. Es cierto que cuando se trata de obligaciones pactadas en el convenio colectivo las partes asumen el compromiso de su cumplimiento, lo que puede llevar en la práctica a una observancia mayor de las medidas de prevención de este riesgo. Sin embargo, como el ámbito de aplicación de la ley es más amplio, entiendo que no es conveniente prescindir de la ley. Por ello ante la pregunta de si corresponde que el referido deber se establezca en la ley o si es la negociación colectiva la que debe encargarse de esta cuestión, considero que ambos instrumentos son necesarios en esta temática, y que la negociación colectiva funcionará como complemento de la ley, asumiendo las partes (empleador y sindicato) compromisos concretos Este debe del empleador de prevención del acoso moral también puede surgir de compromisos unilaterales asumidos por las empresas en el marco de la responsabilidad social empresarial, o de otro orden. Con frecuencia en los códigos de conducta dirigidos a sus trabajadores, las empresas declaran que no tolerarán el acoso moral, e incluso en algunos se indica que proporcionarán un ambiente de trabajo libre de acoso moral, lo que implica a mi modo de ver asumir la obligación específica de prevención del acoso moral en el ambiente de trabajo. En mi opinión, estos códigos tienen eficacia jurídica. Si bien se trata de declaraciones unilaterales voluntarias, una vez que son notificados a los trabajadores de la empresa pasan a regir las condiciones de la relación de trabajo y puede requerirse judicialmente su cumplimiento. En el caso de los códigos de conducta dirigidos a los proveedores de la empresa, es común que en la lista de derechos laborales básicos que las empresas exigen respetar como condición para trabajar con ellas, se encuentre el rechazo del acoso moral. Los proveedores -para 15 Molina Navarrete señala que la existencia de una legislación específica no excluye la necesidad de los instrumentos de autorregulación, La batalla por el derecho humano a un ambiente laboral libre de Acoso-Mobbing: Las miradas europeas y latinoamericanas, Rev. Derecho del Trabajo Nº 5 (extraordinaria) 2008, Fundación Universitas, Barquisimeto, p Un análisis más reciente de los modelos de autorregulación y el papel de la legislación en Europa puede verse en Molina Navarrete Cristóbal y García Jiménez Manuel Los modelos de regulación de los riesgos psicosociales en Europa: de la autorregulación a la promoción, Anuario Internacional sobre Prevención de Riesgos Psicosociales y calidad de vida en el trabajo, Secretaría de Salud Laboral UGT-CEC, España 2010, pp

10 trabajar con la principal- asumirán la obligación concreta de prevención del acoso moral, controlando el ambiente de trabajo de modo de evitar y erradicar estas conductas, lo que señala la eficacia en la práctica del soft law en la asunción de compromisos patronales dirigidos a tutelar derechos laborales El Acuerdo Marco Europeo sobre acoso y violencia en el lugar de trabajo suscrito el 26 de abril de 2007 por las organizaciones de trabajadores y de empleadores europeas 17 contiene un conjunto mínimo de medidas a adoptar por el empleador en materia de prevención del acoso moral. En el numeral 4 del Acuerdo que lleva el título Prevenir, identificar y hacer frente a las situaciones de acoso y violencia se señala que aumentar la sensibilidad del personal y darle una formación adecuada puede hacer que disminuya la probabilidad del acoso y de violencia en el trabajo. Asimismo se indica que las empresas deben redactar una declaración de que no tolerarán el acoso y la violencia, indicándose los procedimientos a seguir. Se considera un procedimiento adecuado : si se investigan las denuncias sin demoras, se escucha a todas las partes, se procede con discreción protegiendo la dignidad e intimidad de todos los involucrados, no se toleran las acusaciones falsas, entre otras consideraciones. Se señala además que una ayuda exterior puede ser útil. Y si se ha configurado acoso o violencia se deben tomar las medidas apropiadas sancionando o despidiendo al autor. Asimismo se establece que en consulta con los trabajadores o sus representantes, los empleadores revisarán y controlarán dichos procedimientos para que sean efectivos. La doctrina española destaca la importancia de este Acuerdo, pese a la ausencia de fuerza obligatoria directa, lo que no implica ausencia de eficacia jurídica Medidas de prevención del acoso moral a adoptar por el empleador 16 Ver más ampliamente Mangarelli, Cristina, Códigos cit. 17 Firmado por la CES, BUSINESSEUROPE, la UEAPME y el CEEP. 18 Ver Molina Navarrete Cristóbal, Duce Dolores, Velasco Raquel, Montes Teresa El deber de prevenir el riesgo de violencia en el trabajo: Pautas para aplicar el nuevo marco para la acción, Boletín Informativo, Observatorio Permanente Riesgos Psicosociales, Núm. 5 diciembre de 2007, pp. 4 y 5. Estos autores señalan que este Acuerdo celebrado en el marco del Diálogo Social comunitario representa un gran avance en la búsqueda de soluciones concertadas a las nuevas dimensiones de la prevención de riesgos confiando en la autonomía colectiva para otorgarle eficacia en los Estados miembros.

11 13. En caso de que exista en el país una normativa que le imponga deberes particulares de prevención del acoso moral (como informar a los trabajadores, modificar el reglamento interno estableciendo un procedimiento de denuncia e investigación, dar cuenta a la Inspección de Trabajo en determinadas situaciones, etc.) el empleador deberá cumplir dichas medidas. Aún cuando no existan en el derecho positivo obligaciones concretas a este respecto, de todos modos teniendo en cuenta sus deberes contractuales y de protección de derechos fundamentales corresponde que el empleador comunique la política de la empresa de rechazo de estas conductas, e informe a los trabajadores acerca de este fenómeno y de sus derechos. Asimismo podrá prever un procedimiento de denuncia e investigación (en un reglamento, código de conducta, instructivo), de conciliación y de respuesta rápida ante denuncias, formar a los jefes, y establecer mecanismos y controles para apreciar si existen fallas en la organización que puedan propiciar la aparición de estas conductas. 14. Con relación a si corresponde controlar el cumplimiento de la obligación de prevención o si hay que aguardar a que se ocasione un daño, la sanción por incumplimiento de la medida de prevención será procedente si la normativa del país establece medidas preventivas específicas a cargo del empleador y se constata su incumplimiento, como por ejemplo establecer en el reglamento interno un procedimiento de investigación. Sin perjuicio de la responsabilidad por incumplimiento de convenio colectivo para el caso de que se haya obligado por convenio colectivo a la adopción de medidas de prevención. 5. Alcance del deber de prevención. Responsabilidad del empleador 15. Con carácter general, se ha indicado que el empleador debe adoptar las medidas necesarias -según la especialidad del trabajo, la experiencia y la técnica- para garantizar la integridad física y la personalidad moral de los trabajadores y su

12 dignidad 19 ; suprimir todo aquello que le cause perjuicio al trabajador 20 ; tomar las medidas "que la prudencia aconseja" para evitar que el trabajador sufra daños en su persona 21. Considero que en el caso del acoso moral, el empleador deberá tomar todas las medidas de prevención a su alcance teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto. 16. El sujeto activo del acoso moral puede ser el empleador o sus representantes, pero también los compañeros de trabajo. Ahora bien, el empleador es responsable en cualquier caso? De acuerdo al contrato de trabajo el empleador está obligado a respetar la dignidad del trabajador, a tratarlo con respeto. También debe respetar la intimidad y la vida privada del trabajador. Pero además se encuentra obligado a asegurar que el trabajador sea respetado por sus compañeros de trabajo. Y que el clima del ambiente de trabajo sea de respeto. En este sentido se ha señalado que el empleador debe "asegurar la moralidad del ambiente"; no sólo es responsable de sus actos y de los actos de sus representantes, sino también de los que realicen otros trabajadores, "en la medida que no son cortados o sancionados por el empleador" 22. Es decir que el empleador que está en conocimiento de la situación de acoso moral y no hace cesar la vulneración de derechos será responsable. Con relación al deber de prevención, parece claro que el empleador será responsable si no cumple con el procedimiento o con las medidas de prevención previstas en la normativa específica. Lo mismo en el caso de que tolere la situación, o que ante la denuncia de la víctima no tome ninguna medida. El incumplimiento del empleador de su obligación de prevención y/o de interrupción de las conductas que conformen un proceso de acoso en el trabajo, dará 19 Barassi ob. cit. p Hueck y Nipperdey ob. cit. pp Alburquerque, Rafael F., Derecho del Trabajo T. I. Ed. Jurídicas Trajano Potentini, 2da. ed. Santo Domingo 2003, p Plá Rodríguez, Américo, Curso cit. p. 170.

13 lugar a su responsabilidad, la que podrá hacer efectiva el trabajador a través de distintas defensas (intimar judicialmente el cumplimiento de contrato, despido indirecto, reparación del daño moral en ciertos casos, etc.). 17. Ahora bien, el empleador se libera de responsabilidad si acredita que adoptó todas las medidas de prevención razonables para impedir la aparición de las conductas humillantes? En mi opinión el empleador deberá demostrar que tomó todas las medidas a su alcance para exonerarse de responsabilidad. En el caso de que se trate de un jefe, dado que representa al empleador, la responsabilidad patronal estará más comprometida 23. De todos modos en ese caso, el trabajador debería acreditar las razones por las cuales estaba impedido de poner en conocimiento de la situación al empleador, teniendo en cuenta que el acoso moral no se configura en un solo acto sino por la reiteración de un comportamiento humillante. 6. Deber del empleador de prevención del acoso moral en Uruguay 18. En el sistema uruguayo no se encuentra previsto en la ley el deber del empleador de prevención del acoso moral. La ley sólo regula la prevención -además de las protecciones y sanciones- en materia de acoso sexual en el trabajo, indicando precisas obligaciones a cargo del empleador y procedimientos de investigación que debe 23 Esta parece ser la solución de la ley Nº sobre acoso sexual que hace responsable al empleador por el comportamiento de un compañero de trabajo si estando en conocimiento no adoptó medidas. En una sentencia anterior a la vigencia de dicha ley sobre acoso sexual, se trató la cuestión de la responsabilidad del empleador por el comportamiento de otro trabajador, lo cual resulta aplicable al caso del acoso moral. En ese caso el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3er turno en sentencia Nº 213 de rechazó un reclamo por despido indirecto y abusivo porque el empleador no tuvo conocimiento del acoso. El Tribunal entendió que la obligación del empleador de respetar la dignidad personal del trabajador no es de resultado sino de medios, por lo que la trabajadora debió acreditar que el empleador no actuó con la diligencia de un buen padre de familia (debió probar que era de conocimiento del empleador que estaba siendo acosada por otro trabajador y que el empleador no había tomado ninguna medida al respecto). En Francia en un caso de harcèlement moral en el que se reclamó al empleador la reparación de los daños sufridos por las víctimas (aunque no se planteó específicamente la cuestión de si estaba o no en conocimiento del acoso) la Corte de Casación francesa sostuvo que el empleador tiene un deber de seguridad, que es de resultado en materia de protección de la salud y la seguridad, y la ausencia de falta de su parte no lo exonera de responsabilidad ( ). Ver la crítica de esta postura en Radé, Christophe Harcélment moral et responsabilités au sein de l enterprise: l obscur éclaircissement, Droit Social, Nº 9/10, septembre-octobre (2006), p

14 realizar dentro de la empresa, y en caso de no hacerlo, la obligación de remitir la denuncia a la Inspección del Trabajo y Seguridad Social para que se encargue de investigar 24. Tampoco existe una ley de prevención de riesgos del trabajo que pueda invocarse con carácter general respecto del ambiente de trabajo. Si bien se encuentra vigente la ley de 1914, tiene un alcance limitado 25. Es de esperar que en una futura ley sobre prevención de riesgos del trabajo, o sobre prevención del acoso moral se regulen las medidas de prevención del acoso moral en el trabajo. El marco normativo está constituido por la Constitución, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, los Convenios Internacionales de Trabajo ratificados por el país y otras protecciones que derivan de la legislación del trabajo. El artículo 54 de la Constitución establece que la ley ha de reconocer a quien se encuentre en una relación de trabajo la independencia de su conciencia moral y cívica y la higiene física y moral. Ingresan a la Constitución los Tratados Internacionales de derechos humanos a través de los artículos 72 y 332 de la misma 26. Uruguay ratificó el Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales (ley Nº de 11 de julio de 1969), en el cual los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona humana al goce de condiciones de trabajo que le aseguren La seguridad y la higiene en el trabajo, lo que implica reconocer el derecho humano a la prevención de los riesgos del trabajo La ley Nº sobre prevención y sanción del acoso moral de 11 de setiembre de 2009 establece que el empleador está obligado a: a) adoptar medidas que prevengan y sancionen el acoso sexual, b) proteger la intimidad de la víctima o denunciante, manteniendo la reserva de las actuaciones y la identidad de la víctima y testigos, c) instrumentar medidas que protejan la integridad psico-física de la víctima, y al culminar la investigación adoptar acciones acordes con el resultado de la misma, d) comunicar a supervisores, trabajadores, clientes y proveedores la política de la empresa contra el acoso sexual. 25 La ley Nº de 21de julio de 1914 refiere a la obligación de los empresarios de establecimientos industriales, de los directores construcciones de todo tipo y los que explotan minas o canteras o cualquier otros trabajo peligroso, de tomar medidas de seguridad para el personal a efectos de evitar accidentes originados en la utilización de máquinas, engranajes, etc. y para deficiencias en las instalaciones. 26 De acuerdo al artículo 72, la enumeración de derechos realizada por la Constitución no excluye otros inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno. Y por el artículo 332 los derechos reconocidos a los individuos por la Constitución no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación, debiendo ser suplida recurriendo a los fundamentos de las leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas. 27 Barbagelata sostiene que la prevención de los riesgos laborales integra el sistema de los derechos humanos fundamentales, La prevención de los riesgos laborales en las pequeñas y medianas empresas, Revista Derecho Laboral Nº 190 abril-junio 1998, Montevideo, p En el mismo sentido de considerar el derecho a la prevención de los riesgos del trabajo como derecho humano fundamental ver Mangarelli,

15 Uruguay ratificó los Convenios Internacionales de Trabajo Nº 155 sobre seguridad y salud (por ley Nº de 28 de junio de 1988), y Nº 100, Nº 111 y Nº 156 sobre igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la femenina por un trabajo de igual valor, no discriminación e igualdad de trato y oportunidades en el empleo y ocupación, igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares respectivamente (ratificados por ley Nº de 6 de octubre de 1989). La ley Nº de 2 de julio de 1989 prohíbe la discriminación que viole el principio de igualdad de trato y de oportunidades para ambos sexos 28. Debe hacerse notar que el acoso moral vulnera derechos fundamentales del trabajador, por lo que son de aplicación los mecanismos de tutela de los derechos fundamentales. 19. Como se señaló precedentemente, la ausencia de una previsión expresa en la ley que establezca la obligación del empleador de prevención del acoso moral no impide que tenga vigencia dicha obligación contractual, comprendida en el deber del empleador de protección del trabajador ante posibles daños en el ambiente de trabajo. Considero que la circunstancia de que en el sistema uruguayo la ley sólo haya previsto obligaciones de prevención en materia de acoso sexual, no habilita a realizar el argumento de que se requiere ley expresa para que exista una obligación de prevención de acoso moral a cargo del empleador, teniendo en cuenta que dicha obligación se desprende de la obligación del empleador de protección, y que surge de modo específico al ser estudiado el fenómeno del acoso moral como riesgo al que están expuestos los trabajadores. 20. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social viene desarrollando investigaciones sobre acoso moral a denuncia de la víctima o de los sindicatos. Recibida la denuncia de acoso moral, la Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social inicia Cristina, Prevención y reparación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en Uruguay, Revista Derecho Laboral Nº 203, julio- setiembre 2001, Montevideo, p Reglamentada por el decreto Nº 37/997 de 5 de febrero de 1997.

16 una investigación. Se toma declaración a la víctima, a compañeros de trabajo y a otros testigos. En algunos casos la resolución del Ministerio implica la adopción de medidas de prevención por parte del empleador. 21. Algunas empresas han informado a sus trabajadores sobre un procedimiento a seguir en situaciones de acoso moral, en general siguiendo reglas internas que provienen de la empresa principal con asiento en otros países. 22. En varios convenios colectivos recientes celebrados en el ámbito de los Consejos de Salarios, se han incluido cláusulas en las que se rechaza el acoso moral en el trabajo y las partes asumen en forma concreta el deber de prevención del acoso moral en el trabajo 29. Estas cláusulas resultan de interés, dado que ponen en conocimiento a los trabajadores acerca del acoso moral, fijan la postura de la empresa (y del sindicato) de rechazo a estas prácticas, y prevén mecanismos de solución de diferendos. Pero además, en el texto de varias de estas cláusulas las partes hacen expresa referencia a la prevención del acoso moral y acuerdan impulsar la prevención 30. En otros casos, teniendo en cuenta el texto de la cláusula, el compromiso asumido por el empleador podrá dar lugar a su exigibilidad. 29 Por ejemplo, en el convenio colectivo del sector servicio doméstico de 10 de noviembre de 2008 celebrado en el Consejo de Salarios del Grupo 21, extendido por Decreto Nº 670 de se indica en la cláusula décimo: CONDICIONES DE TRABAJO. Ambas partes integrantes de la relación laboral deberán brindar un ambiente de trabajo en condiciones dignas, libre de acoso moral y sexual, respetando el derecho a la intimidad, protegiendo su integridad psicofísica en condiciones higiénicas adecuadas (los subrayados me pertenecen). En el convenio colectivo de 7 de noviembre de 2008 celebrado en el Grupo 1 Procesamiento y conservación de alimentos, bebidas y tabaco, Subgrupo 9 Bebidas sin alcohol, agua y cervezas, aparece la cláusula octavo con el siguiente texto: Igualdad de oportunidades. Las partes respetarán el ejercicio pleno del principio de no discriminación en razón de raza, sexo, género, etc. Y se respetará a cabalidad la ley Nº Se impulsará la equidad, la no discriminación por cualquier concepto, para el acceso al empleo, así como la prevención y sanción de acoso moral y sexual. Así como también el cumplimiento de los convenios Nº 100, 111, 156 de la OIT ratificados por la ley Nº (los subrayados me pertenecen). Un texto similar aparece en el convenio colectivo del Grupo 1 Subgrupo 7 Capítulo Dulce y otros (cláusula vigésimo). También aparecen cláusulas de este tipo en convenios más recientes. En el acta salarial del Grupo 9 Industria de la Construcción Subgrupo 1 de 3 de diciembre de 2010 en el artículo 17 relativo a la inserción de la mujer en la industria se hace referencia a la: Prevención y sanción del acoso moral, laboral y sexual (artículo 17 literal B) (los subrayados me pertenecen). En el acta salarial del Grupo 1 Subgrupo 8 Aceiteras de 15 de noviembre de 2010 las partes acordaron impulsar...la prevención y sanción de acoso moral y sexual (cláusula noveno) (los subrayados me pertenecen). 30 Por lo general no refieren sólo al acoso moral sino también al acoso sexual.

17 23. Las defensas con las que cuenta el trabajador en la vía judicial en caso de acoso moral en el trabajo pueden ser las siguientes: intimar el cumplimiento del contrato, despido indirecto más daño moral, reparación del daño moral en una situación ajena al despido 31. En algunos supuestos el trabajador podrá intimar al empleador el cumplimiento del contrato, esto es que proporcione un ambiente de trabajo sano y seguro, que tome medidas para interrumpir el acoso, etc. En ese caso también se podrá solicitar la reparación del daño moral o material ocasionado 32. El Tribunal de Apelaciones de Primer Turno en sentencia de 5 de mayo de 2010 condenó al empleador por concepto de acoso moral y laboral a pagar una suma que se liquidará por el procedimiento de liquidación de sentencia (más la actualización y los intereses legales), y a pagar la indemnización por despido indirecto. Esta sentencia reviste interés no sólo porque acepta una postura particular en materia de carga de la prueba (en función de los derechos humanos laborales en cuestión), sino porque sostiene que el empleador debe adoptar conductas positivas, y de no hacerlo la omisión da lugar a responsabilidad. El Tribunal exige al actor sólo la prueba de los hechos que creen una razonable sospecha de la vulneración del derecho fundamental, y al demandado la prueba de los hechos que expliquen necesaria, objetiva, razonable y proporcionalmente su conducta. La condena al empleador se funda en que no tomó ninguna medida ante la denuncia verbal realizada por la trabajadora, pidiéndole que la formulara por escrito 33. Ante la denuncia de vulneración de un derecho fundamental, el Tribunal entiende que la protección no puede condicionarse a la formalidad de la denuncia por escrito, y la empleadora permanecer en pasividad. Asimismo considera que al estar en juego derechos humanos laborales (dignidad, higiene moral y libertad) 31 Tratándose de acoso sexual, las indemnizaciones están establecidas en la ley Nº de 11 de setiembre de La víctima puede reclamar al responsable una indemnización del daño moral mínima de de seis mensualidades. Podrá optar por esta indemnización o por considerarse indirectamente despedido. Si opta por el despido indirecto, la norma indica que el despido es abusivo y tiene derecho a una indemnización especial de seis mensualidades, que es tarifada y se acumula a la común. Sin perjuicio de la denuncia administrativa ante la Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social y de la acción penal que pueda corresponder (artículo 11). 32 Por ejemplo, en el caso de una sentencia de la Suprema Corte de Justicia referida al caso de un trabajador a quien la empresa le rebajó la categoría y trasladó por motivos persecutorios, la Corte ordenó a la demandada a reponer al actor a su cargo anterior, a pagar la diferencia de salarios resultante de la rebaja de categoría, y además a indemnizar el daño moral padecido, aunque en la sentencia no se utilizó el término "acoso moral" (la sentencia se funda en el artículo 1431 del Código Civil relativo al incumplimiento contractual), Sentencia Nº 294 de , Anuario de Jurisprudencia Laboral , FCU, Montevideo 1997, p La trabajadora denunció los hechos a un integrante de la Comisión Directiva de la Cooperativa. El Tribunal entendió que tal aviso implicó poner en conocimiento del empleador la situación de acoso.

18 integrados al bloque de constitucionalidad, la Constitución artículo 332 impone la adopción de conductas positivas, siendo el empleador deudor de protección de tales derechos en la relación laboral. Conclusiones A modo de conclusiones señalaré las siguientes: 1. Por el contrato de trabajo el empleador tiene un deber de protección del trabajador, por lo que se encuentra obligado a tomar las medidas necesarias para evitar que el trabajador sufra daños en su persona (deber de prevención). 2. En dicho deber de prevención cabe distinguir un deber específico de prevención del acoso moral en el trabajo que surge de la consideración del acoso moral como riesgo al que están expuestos los trabajadores en el lugar de trabajo, luego de que este fenómeno ha sido estudiado especialmente. 3. El deber de prevención del acoso moral no se encuentra incluido solamente en la tutela de la dignidad, intimidad, y privacidad del trabajador porque el acoso moral puede vulnerar otros derechos como la salud. Tampoco comprende exclusivamente la materia seguridad e higiene, porque puede configurarse acoso moral con lesión a la dignidad sin que produzca daño a la salud. Por ello cabe hacer referencia a una obligación del empleador de protección del trabajador en el ambiente de trabajo en materia de seguridad, salud, dignidad, intimidad, vida privada y moralidad. Este deber de protección lleva implícito el de prevención, y específicamente de prevención del acoso moral. 4. Tratándose de una obligación contractual rige aunque la ley no la prevea en forma expresa. 5. El empleador debe tomar todas las medidas a su alcance para evitar que estas conductas aparezcan en el ambiente laboral, y lograr que se detengan en caso de que ocurran. El empleador será responsable cuando no adopte las medidas de prevención establecidas en la ley (o en el convenio colectivo), o las medidas razonables según el tipo de actividad y las circunstancias del caso concreto. 6. La consideración de este deber como contractual, no impide que la ley lo establezca en forma expresa, lo que coadyuva en materia de prevención de este fenómeno. 7. Este deber de prevención también puede desprenderse de específicas obligaciones contraídas por el empleador en convenios colectivos o en compromisos unilaterales.

19 8. Como esta temática se inserta en la más amplia de la tutela de los derechos fundamentales, también serán de aplicación los mecanismos que permiten el cese de la violación del derecho fundamental.