Boletín Jurídico Enero 2012

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1 Nº 03 Boletín Jurídico Enero 2012 Jurídico Cesantías. Preguntas y respuestas 1) Qué son las cesantías? Las cesantías son una prestación social a cargo del empleador y en favor de los empleados que tienen por objeto servir de auxilio a los trabajadores cuando termine su relación laboral, figura que tiene fundamento legal en el Artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo. No obstante, el numeral 2º del Artículo 164 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero extendió a los trabajadores independientes la posibilidad de afiliarse voluntariamente a los Fondos de Cesantías y ahorrar como cesantías la doceava parte de sus ingresos anuales. 2) Quiénes tienen derecho a cesantías? Todo trabajador dependiente que tenga más de un día laborado y sin distingo de la duración de su contrato de trabajo tiene derecho a cesantías. Los trabajadores ocasionales o transitorios son beneficiarios de cesantías. 3) Cómo se afilia a una Administradora de Cesantías? Siempre que el trabajador no se haya afiliado antes a una Administradora de Fondos de Cesantías (AFC), con la sola consignación que hace el empleador dentro del plazo previsto por la ley (antes del 15 de febrero de cada año) el trabajador queda vinculado a una AFC, sin embargo, el empleador debe allegar a la AFC el formato de consignación con los detalles del pago realizado dentro del mismo plazo legal. 4) Cómo se traslada un afiliado de Administradora de Cesantías? La permanencia de un trabajador a una AFC es voluntaria, razón por la cual en cualquier tiempo y diligenciando un formulario de traslado puede trasladarse a cualquier otra AFC. 5) Qué entidades administran cesantías? Las Administradoras de Fondos de Cesantías, tienen a cargo la administración de cesantías de trabajadores dependientes que tengan o se hayan trasladado al régimen de liquidación anualizada de la Ley 50 de 1990, como los aportes voluntarios de los trabajadores independientes que se afilien al Fondo. El Fondo Nacional del Ahorro administra las cesantías de los funcionarios del sector público, siendo obligatoria la afiliación a dicho fondo únicamente para los funcionarios que pertenecen a la rama ejecutiva del orden nacional y a los órganos y entidades que la integran. 6) Cuál es la fecha para el pago por parte del empleador? La fecha límite para que todo patrono consigne en una AFC las cesantías de su trabajador liquidadas a 31 de diciembre de

2 10) Puede una persona Independiente afiliarse a un Fondo de Cesantías? En los términos del numeral 2º del Artículo 164 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, toda persona natural que sin estar subordinada a un empleador, realice personalmente una actividad económica, podrá afiliarse a una AFC. Esta misma posibilidad ha sido prevista para el empleador que labore en su propia empresa. 11) Qué comisiones pueden cobrar la AFC a sus afiliados? cada año es el último día hábil anterior al 15 de febrero del año siguiente. 7) Es posible para el empleador pagar directamente a sus trabajadores antes de 15 del febrero sus cesantías anticipadas para vivienda y educación? Si las cesantías no han sido consignadas en el Fondo, es posible para el empleador pagarlas directamente a su trabajador si se trata de anticipo sobre cesantías y se destina a la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a vivienda y se cumple con el lleno de los requisitos establecidos en la ley para este tipo de anticipos. El retiro parcial por educación, en cambio, solo procede luego que el empleador consigne en la AFC, las cesantías causadas el año anterior y que el trabajador adelante su solicitud de retiro parcial ante el Fondo, en los términos señalados en la Ley. 8) Qué implicación tiene para el empleador no consignar las cesantías de su trabajador antes del 15 de febrero? De conformidad con el numeral 3 del Artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el empleador que incumpla el plazo señalado deberá cancelar un día de salario por cada día de retardo. 9) Puede haber cotización anticipada de cesantías por parte del empleador?, cuándo? Sí, es posible la cotización anticipada de cesantías siempre que haya acuerdo entre trabajador y empleador en los términos del Artículo 23 del Decreto 1063 de 1994, y advirtiendo que dicha cotización se haga directamente a una Administradora de Cesantías. Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías podrán cobrar por la administración de los portafolios de inversión de los fondos de cesantías, una comisión correspondiente al 1% anual, liquidada en forma diaria sobre el valor del Fondo para Portafolio de Corto Plazo y un 3% anual liquidada en forma diaria sobre el valor del Fondo para Portafolio de Largo Plazo. Por el retiro anticipado de cesantías en los casos previstos en la ley, se autoriza el cobro de una comisión de retiro parcial del orden del 0.8% del valor del retiro, esto con miras a desestimular esta clase de retiros y limitarlos a los casos en los que es estrictamente necesario. 12) Los retiros de cesantías generan 4 por mil? Sí generan 4 por mil. Las cuentas en las cuales están depositadas las cesantías, no se equiparan a las cuentas de ahorro o corriente. De acuerdo con la Ley 788 de 2002 Artículo 45, los bienes administrados por los Fondos de Pensiones se les da el manejo de carteras colectivas, haciéndose inaplicable lo dispuesto por el Artículo 42 de la Ley 1111 de 2006, que reguló el Gravamen a los Movimientos Financieros estableciendo un tope para su cobro. 13) En qué casos pueden pignorarse las cesantías? La pignoración de cesantías como tal, ha sido prevista en el Artículo 104 de la Ley 50 de 1990, para garantizar préstamos de vivienda otorgados por el empleador, siempre y cuando el valor de la garantía no exceda el del préstamo. De acuerdo con el numeral 4 de Artículo 165 del EOSF en aquellos eventos en los que un empleador esté autorizado para retener cesantías o abonar a gravámenes o préstamos su pago, solicitará a la administradora la retención y entrega, la cual deberá proceder previo cumplimiento de requisitos legales. Tales retenciones se dan en los siguientes eventos: 2

3 Para el pago de las sumas que trabajadores afiliados adeuden al fondo de empleados, y que la obligación conste en estatutos, reglamentos, libranzas, títulos valores, o cualquier otro documento suscrito por el deudor, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo (Artículo 55 del Decreto 1481 de 1989). Para el pago de las sumas que trabajadores afiliados adeuden a la cooperativa, y que la obligación conste en libranza, títulos valores, o cualquier otro documento suscrito por el deudor, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo, (Artículo 142 de la Ley 79 de 1988). Para el pago de las sumas que trabajadores afiliados adeuden a la caja de compensación, y que la obligación conste en libranza, títulos valores, o cualquier otro documento suscrito por el deudor, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo, (Artículo 67 de la Ley 21 de 1982). 14) Cuáles son los requisitos para pignorar las cesantías? Que el empleador, caja de compensación, cooperativa o Fondo de empleados allegue la solicitud de pignoración, acompañada de autorización autenticada del trabajador en la cual autorice a la AFC para retener y trasladar sus cesantías, al momento de terminar su contrato de trabajo. 15) Cómo se ejecuta la garantía? 18) Puede el trabajador pedir las cesantías para educación cuando ya ha cancelado los gastos de matrícula de entidad de educación superior, aportando prueba del pago? No. La Ley 50 de 1990 señala expresamente en el Artículo 102 numeral 3 que cuando las cesantías se retiren para cancelar pagos por concepto de matrículas, el Fondo de Cesantías deberá girar directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo al trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. Por tal razón, ese pago solo puede hacerse a la entidad educativa y no al trabajador. 19) El auxilio de transporte se tiene en cuenta para liquidar cesantías? Sí. El Artículo 7 de la Ley 1 de 1963, indica que el auxilio de transporte se entiende incorporado al salario para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales. La cesantía es una prestación social. 20) Es posible que un trabajador pierda el derecho a las cesantías? Sí. Y solo cuando existe sentencia judicial en firme en la cual se evidencia la presencia de una de las causales contenidas en el Artículo 250 del Código Sustantivo del Trabajo como son: todo acto delictuoso cometido por el trabajador en contra del empleador o sus parientes Si existe solicitud de pignoración contenida en libranza, título valor o en cualquier otro documento en el que el trabajador haya manifestado su consentimiento, y allegan prueba de terminación del contrato de trabajo y de la deuda insoluta, se hace efectiva la garantía una vez se haya confirmado la autenticidad de ambos documentos. 16) Qué es la inmovilización de cesantías? Es la posibilidad que tienen los afiliados en cesantías de postularse para un subsidio de vivienda, utilizando el saldo acumulado en su cuenta de cesantías. 17) Cuál es el trámite para inmovilizar cesantías? El afiliado debe entregar una comunicación en la red de oficinas Porvenir, donde señale la caja de compensación o INURBE, el valor de la inmovilización y anexar fotocopia de la cédula. Para desmovilizar es necesario la carta de aprobación o negación del subsidio. 3

4 del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, o el personal directivo de la empresa; todo daño material grave causado intencionalmente por el trabajador a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo; el que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio grave para la empresa. 21) Es posible que se embarguen las cesantías? Las cesantías son en principio inembargables, excepcionalmente son embargables por procesos de alimentos y por créditos de cooperativas, hasta un monto que no podrá superar el 50% de la prestación social, Artículo 344 del Código Sustantivo del Trabajo. 22) Existe alguna sanción por retiro ilegal de cesantías? Sí. Cuando se retiren cesantías parciales por vivienda y el trabajador no le dé la destinación contenida en la solicitud, el empleador pierde el monto de las cesantías retiradas como si no se hubiesen entregado y el trabajador incurre en una justa causa de despido de conformidad con el literal a) del Artículo 62 del Código Sustantivo de Trabajo. 23) Cuál es el régimen retroactivo de cesantías? El régimen retroactivo o tradicional de cesantías, era el régimen previsto antes de la Ley 50 de 1990 en el Código Sustantivo del Trabajo, y que consistía en que el empleador directamente liquidaba cesantías y sus respectivos intereses, con base en el último salario devengado al momento de la terminación del contrato de trabajo. En este régimen se encuentran los trabajadores con contrato de trabajo celebrado con anterioridad al 01 de enero de 1991 que no se hayan trasladado al régimen de liquidación anualizada. 24) Pueden las administradoras de cesantías administrar cesantías retroactivas? Sí, el Decreto 1582 de 1998, habilitó a las AFC para celebrar convenios con entidades públicas y administrar cesantías retroactivas de los funcionarios de estas entidades, respetando las condiciones del régimen retroactivo de estos empleados. Los recursos que entrega el empleador para la administración retroactiva de sus cesantías ingresan al mismo fondo en el cual se encuentran las cesantías de Ley 50 de 1990; la comisión de administración se cobra en los mismos términos, solo que termina cubriéndola el empleador. 25) Alguien que recibe salario integral se puede devolver a cesantías? Sí. Siempre que en las mismas condiciones en que pactó de común acuerdo con su empleador acogerse a la modalidad de salario integral, decida en convenio con su patrono el pago del salario con el reconocimiento independiente de sus prestaciones sociales. 26) Qué obligaciones tienen las AFC, respecto de sus afiliados? Tiene las siguientes obligaciones: a) Garantizar una rentabilidad mínima obligatoria que será divulgada por la Superintendencia Financiera calculada sobre los rendimientos de los dos años anteriores. b) Debe crear una cuenta individual por cada vínculo que tenga cada trabajador. c) Debe entregar las cesantías de los trabajadores que eleven solicitud de retiro total y parcial en un término máximo de 5 días contados a partir de la fecha en que se haya verificado el cumplimiento de requisitos legales. d) Enviar un extracto al menos dos veces al año. e) Brindar la posibilidad de escogencia a los afiliados entre 2 portafolios; uno de largo plazo y otro de corto plazo. 27) Qué beneficios tributarios tienen los independientes que ahorran en un Fondo de Cesantías? En los términos del inciso séptimo del Artículo del Estatuto Tributario, son deducibles los aportes a los fondos de cesantías efectuados por trabajadores independientes, sin exceder de 1/12 parte del ingreso gravado del respectivo año. Puede inferirse que este beneficio tributario a favor de los trabajadores independientes, busca mantener un equilibrio frente a los trabajadores dependientes respecto de las cesantías e intereses de cesantías exentas del Impuesto a la renta. 4

5 28) Puedo retirar cesantías para cancelar deuda con el ICETEX? Sí. Por tratarse de pagos de créditos educativos contraidos con el ICETEX la Superintendencia Financiera emitió un concepto en el cual autorizó los retiros parciales de cesantías para estos efectos. 29) Los asociados a una cooperativa tienen derecho a Cesantías? No. Los asociados de una Cooperativa también llamados cooperados no son trabajadores dependientes de la cooperativa y por ello no tienen derecho a prestaciones sociales. Sin embargo, en su calidad de independientes pueden afiliarse en forma voluntaria al Fondo de Cesantías. 30) Cómo se retiran las cesantías luego de la muerte de un afiliado? El empleador tiene la obligación de adelantar el procedimiento establecido en el Artículo 212 del Código Sustantivo del Trabajo, que implica la publicación en prensa de unos edictos en un periodo de tiempo, con miras a que todo aquel que crea tener derecho se presente a reclamar las prestaciones sociales del trabajador fallecido. Luego de esto, el empleador deberá indicar a la Administradora quiénes son los beneficiarios y el porcentaje que a cada uno corresponde para que el Fondo de Cesantías proceda a realizar el pago de conformidad. 31) Bajo qué esquema se administran las cesantías a partir de la reforma financiera Ley 1328 de 2009? La reforma financiera introducida por la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2555 de 2010, consagran un esquema de inversión orientado a brindar la posibilidad a los afiliados de los fondos de cesantías para escoger entre un portafolio de corto y uno de largo plazo, dependiendo de la expectativa de permanencia que de estos recursos tenga el trabajador. Las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías deberán ofrecer dos tipos de portafolios de inversión: Corto Plazo. En el cual se administran recursos que se estima tendrán un plazo de permanencia corto. El régimen de inversión de este fondo busca invertir en activos de corto plazo, que tienen bajo riesgo y por ende baja rentabilidad, que están alineados con las necesidades de retiro en el corto plazo de los afiliados. Largo Plazo. Busca la administración de los recursos con horizontes esperados de permanencia mayores a un año, cuyo régimen de inversión pretende obtener una mayor rentabilidad. 32) Es viable que los empleados públicos hagan retiros de cesantías para colegio? La Ley 1071 de 2006, le dio la posibilidad a los empleados públicos de poder hacer retiros parciales para estudio sin especificar si era formal, no formal, bachillerato o primaria, teniendo en cuenta lo anterior en estos casos procede el retiro no solo para educación formal y no formal sino para educación media vocacional (bachillerato y primaria). 5

6 33) Es viable solicitar retiros de cesantías para educación no formal? La Ley 1064 de 2006, amplió la posibilidad de hacer retiros parciales para cesantías para educación no formal (Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano), en este caso la persona debe aportar además del recibo de matrícula copia de la Resolución mediante la cual la Secretaría de Educación Distrital o Departamental autorizó el funcionamiento del programa a estudiar y de la entidad. 34) Qué documentos debe aportar la persona que quiere tramitar retiro parcial de cesantías para Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano? De acuerdo con el Decreto 2888 de 2007, la autorización concedida por las Secretarías de Educación Distrital o Departamental tiene una vigencia de 5 años y la renovación de esta licencia se debe tramitar con 6 meses de anticipación. Si la Entidad deja vencer la autorización de funcionamiento no puede admitir nuevos estudiantes. El Decreto 2888 otorgó a las entidades de educación que quieran brindar este tipo de educación contemplada en la Ley 1064, un plazo de 18 meses contados a partir del 31 de julio de 2007, es decir que el plazo en principio venció el 1º de enero de 2009, sin embargo el Gobierno expidió el Decreto 367 de 2009 mediante el cual amplió el plazo hasta el 31 de julio de ) Cómo se debe proceder cuando el afiliado fallece y era un independiente? En este caso los beneficiarios deben aportar los documentos exigidos por la Administradora, quien verificará que reúnan los requisitos legales y publicará 2 edictos en el caso de cuantías superiores a 2 salarios mínimos, con el fin de notificar a terceros sobre la reclamación presentada por los beneficiarios. 36) Cómo se distribuyen las cesantías en caso de muerte del afiliado? A pesar de que corresponde al empleador informar los beneficiarios y sus porcentajes de distribución, y que existe un vacío legal en torno a los porcentajes de distribución, encontramos como solución el tomar por analogía una norma que rige para las administradoras de pensiones y cesantías, y en la cual se distribuyen los porcentajes entre beneficiarios de la siguiente manera: Cónyuge/compañero(a): 50% Hijos: 50% repartido en partes iguales para cada uno. A falta de hijos: 100% para el Cónyuge/Compañero(a). A falta del cónyuge: 100% para los hijos, repartido en partes iguales para cada uno. A falta de hijos y cónyuge /compañero(a): 100% para los padres, repartido en partes iguales; es decir 50% para cada uno. A falta de Cónyuge/Compañero/a, hijos y padres, será necesario escritura o juicio de sucesión y las cesantías se entregarán a quienes sean designados herederos y en los porcentajes señalados en la sentencia o escritura. Cuando el valor de cesantías acumuladas en el Fondo del afiliado fallecido, excedan de 50 Salarios Mínimos se hace necesario para su restitución el entregar sentencia o escritura de sucesión y la distribución en este caso se hará de conformidad con lo estipulado en la sentencia o escritura de sucesión. 37) Los empleados de Ecopetrol se pueden afiliar a los Fondos de Cesantías, como Porvenir S.A.? De acuerdo con el Concepto del 2 de abril de 2009 de la Superintendencia Financiera, los trabajadores de Ecopetrol no son afiliados forzosos del Fondo Nacional del Ahorro, por lo cual pueden libremente afiliarse a los Fondos de Cesantías. 38) Es viable hacer retiros parciales para Diplomados dictados en Universidades? A partir del mes de marzo de 2011, se autorizó el retiro para esta clase de cursos, esto debido a que se interpretó que este tipo de cursos, están incluidos dentro de los señalados por la Ley 1064 de Gerencia de Mercadeo enero/12/v:1.0 La información aquí contenida es de naturaleza general y no tiene el propósito de abordar las circunstancias específicas de ninguna persona ó entidad en particular. No se debe tomar medidas basados en esta información sin el debido asesoramiento profesional. Los artículos y comentarios aquí publicados no comprometen la responsabilidad de PORVENIR S.A. ya que estos criterios son autónomos y, por lo tanto, la interpretación de normas legales puede ser distinta de aquella que hagan las autoridades y demás organismos oficiales. en línea Afiliados: Bogotá Cali Medellín Barranquilla Otras ciudades Empresas: Bogotá Cali Medellín Barranquilla Otras ciudades porvenir pensiones y

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