JAVIER CAJAL ALONSO 7. ESTRUCTURA Y PRÁCTICA DE LA PERICIA

Transcripción

1 7. ESTRUCTURA Y PRÁCTICA DE LA PERICIA A. Estructura de la pericia Si bien la doctrina entiende mayoritariamente que la estructura esencial de la pericia es la misma para todas las jurisdicciones (58), salvo peculiaridades accidentales propias de cada una de ellas, el proceso penal, como señala recientemente Climent (59), presenta como característica especial la diligencia pericial realizada en la fase de instrucción, pero sin que la verdadera prueba pericial penal, la practicada en el juicio oral, ofrezca especialidades significativas que la diferencien de la practicada en el proceso civil. Toda prueba pericial se estructura, básicamente, en dos elementos muy distintos: el acto pericial y el informe pericial. a) El acto pericial, terminología utilizada por la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los artículos 474, 476 y 477, integra lo que podría denominarse como parte perceptiva y descriptiva (60) de la pericia y se compone de diversas fases sucesivas. En primer lugar, el perito o peritos llevarán a cabo la observación, el reconocimiento y la descripción del objeto material de la pericia, es decir, del lugar, persona o cosa de que se trate «en el estado o del modo en que se halle» como señala el artículo En segundo lugar, los peritos procederán a realizar las operaciones, estudios o análisis que sean necesarios, según las técnicas propias de su conocimiento especializado, a fin de poder conocer o valorar las cuestiones solicitadas por el juez o por las partes que constituyan objeto de la (58) FONT SERRA, E., La prueba de peritos en el proceso civil español, Barcelona, 1975, pág. 19; VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, C, Naturaleza jurídica de la pericia, en A.D.P.C.R, 1951, pág. 50 (59) CLIMENT, La prueba penal, pág (60) VEGAS TORRES, J., Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, pág

2 LA PRUEBA PERICIAL pericia, y a reseñar el resultado de dichas operaciones, como señala el apartado 2 del artículo 478. En tercer lugar, procederán los peritos a deliberar y formularán las conclusiones a las que hayan llegado «conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte», tal y como disponen los artículos 481 y b) El informe pericial propiamente dicho integra la parte valorativa de la pericia, y en el mismo han de detallarse, normalmente por escrito, la descripción del objeto material en el estado en que se halle y las operaciones técnicas llevadas a cabo por los peritos y exponerse las conclusiones a las que éstos hayan llegado aplicando sus conocimientos especializados respecto a las cuestiones que les hayan sido solicitadas. Por ello se ha dicho que la pericia se estructura en silogismo, constituyendo los conocimientos especializados del perito la premisa mayor, el objeto de la pericia la premisa menor y el dictamen pericial su conclusión lógica. (61) El reconocimiento y descripción del objeto de la pericia constituye la primera fase del acto pericial. El perito, previamente a materializar sus conclusiones, debe necesariamente llevar a cabo una tarea de percepción y descripción de los materiales; objetos, restos, lugares, etc. que deba analizar, de importancia fundamental para el resultado de la pericia. No obstante, el Tribunal Supremo ha entendido que la descripción del objeto de la pericia no es esencial y la ley permite, en casos de imposibilidad, que no se haga. En este sentido se pronuncia la STS de , que señala que «la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha previsto que se realice la peritación sin descripción de la cosa que sea objeto de ella al señalar que el informe comprenderá los requisitos que señala el artículo 478 de la Ley, entre ellos esa descripción, si fuera posible». (62) (61) FENECH, M., Derecho Procesal Penal, tomo I, p (62) STS de , RJ

3 Esta tarea tiene especial significación en los casos en que, a través de la misma, resultan conocidos determinados datos o hechos, con trascendencia para el proceso, que no pudieran haber sido percibidos sin ella. Ello no quiere decir que siempre daba existir un dictamen pericial escrito, previo a la práctica de la prueba pericial en el juicio oral. A ello se refiere la STS de , que resuelve un caso en el que, en el acto del juicio oral prestó declaración una médico, en calidad de perito, «pero ocurrió que el informe que tal profesional había emitido por escrito ante el Juzgado de Gandía, de quien se había solicitado el correspondiente auxilio judicial, aún no había llegado a la Audiencia Provincial cuando se celebró la mencionada última sesión del juicio oral, por lo que las partes no lo pudieron tener a la vista antes de la intervención oral de la perito. Así se hizo constar por el Ministerio Fiscal que solicitó (y así lo acordó el Tribunal sin protesta alguna de la parte contraria) que se tuviera por válida esta prueba pericial sin perjuicio de que se uniera a los autos tal informe escrito cuando llegara por correo, que efectivamente llegó y se unió a la causa. Ante tal tramitación, hemos de entender que no cabe hablar aquí de vicio procesal de ninguna clase. Es cierto que, en casos como el presente, de ordinario se informa por escrito como consecuencia del examen pericial realizado en calidad de prueba anticipada, de modo que tal informe aparece unido a los autos y las partes lo pueden conocer antes de interrogar al perito en el desarrollo del juicio oral. Pero ello no es necesario, pues puede ocurrir que no exista tal informe anterior escrito y que el perito se limite a acudir como tal al plenario para contestar oralmente a lo que se le pregunte, una vez hecho antes el oportuno reconocimiento profesional. Depende de cómo se haya propuesto la prueba por la parte. Aquí la defensa no pidió esta prueba anticipada ni que se emitiera informe escrito previo al acto del juicio oral. No 820

4 LA PRUEBA PERICIAL obstante la Audiencia, en el despacho que envió a la correspondiente Clínica Médico Forense ordenó que se hiciera el examen y que se emitiera dictamen, además de citar para el día del juicio al médico que hubiera intervenido. Pero, como se ha dicho, el informe escrito, que efectivamente se había hecho días antes, no había llegado cuando la perito declaró en el juicio. Esta declaración se hizo ante la conformidad de todas las partes sin haber tenido ninguna de éstas acceso al texto escrito redactado días antes y que aún no había llegado a la Audiencia, haciéndose constar expresamente en el acta esta circunstancia. Si quien ahora recurre participó entonces en, el correspondiente interrogatorio sin reserva ni protesta de ninguna clase, es decir, si consintió en practicar la prueba sin tener a la vista el informe escrito, carece de legitimación para reclamar ahora en los términos en que se ha formulado el presente motivo. Los informes que realizan los peritos en el plenario han dehacerse en forma oral contestando el profesional a las preguntas de las partes y del Presidente del Tribunal. Esta es la mecánica del proceso penal que tiene su culminación en el acto solemne del juicio que se celebra precisamente conforme a las exigencias propias del principio de oralídad, entre otros. Esto es lo fundamental en esta prueba. El que exista o no informe escrito de carácter preparatorio es irrelevante». (63) B. Práctica de la pericia Ha de destacarse en primer lugar que, como dispone el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acto pericial será presidido por el Juez instructor con asistencia del secretario. El juez podrá delegar; en un funcionario de Policía judicial en el caso de que se trate de una autopsia, (63) STS de , RJ

5 según se establece en el mismo artículo en relación con lo dispuesto por el artículo 353 de la misma ley que regula la forma de efectuarla. Por lo tanto, existe una primera garantía de control judicial del acto pericial, que deberá llevarse a cabo con la inmediación del juez que, tal y como dispone el artículo 475 LECrim, manifestará clara y determinadamente a los peritos el objeto de su informe. El juez facilitará a los peritos, como se establece en el artículo 485 LECrim, los medios materiales necesarios para la práctica de la pericia, reclamándolos de la Administración o dirigiendo a la autoridad que corresponda un aviso previo si existieren medios preparados para ello. Es en el artículo 478 LECrim donde se describe el contenido que deberá tener todo informe pericial. Primero, deberán describir los peritos el objeto sobre el que verse la pericia en el estado o modo en que se halle, dictando dicha descripción al Secretario que deberá ser suscrita por los concurrentes a la pericia. En segundo lugar deberá consignarse una relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado, que se extenderá y autorizará de la misma forma que la anterior descripción del objeto de la pericia. Por último, se consignarán las conclusiones que formulen los peritos conforme a los principios y reglas de su ciencia o de su arte. Como dispone el artículo 481 LECrim, una vez efectuado el reconocimiento, podrán los peritos retirarse por el tiempo absolutamente necesario para deliberar y redactar sus conclusiones. Asimismo, si necesitaren descanso, el juez podrá concederlo por el tiempo necesario, siendo posible también la suspensión del acto hasta otra hora u otro día cuando así lo exigiere la naturaleza de la pericia, adoptándose en ese caso las precauciones necesarias para 822

6 LA PRUEBA PERICIAL evitar cualquier alteración en la materia de la pericia, tal y como establece el artículo 482. Ha de señalarse, por último, que según el artículo 479 LECrim, cuando los peritos tuvieren necesidad de destruir o alterar los objetos que se analicen, deberán conservar, a ser posible, parte de ellos en poder del juez para que, en caso necesario, pueda hacerse nuevo análisis. Intenta la ley, como veremos más adelante, garantizar en todo momento la posibilidad de contradicción del informe pericial que se realice. 8. VALOR DE LA PERICIAL REALIZADA EN FASE DE INSTRUCCIÓN El hecho de qué la prueba pericial deba practicarse en el acto del juicio oral no significa que deba negarse todo valor a la realizada durante la fase de instrucción. Como dice la STS de , recogiendo lo mantenido en innumerables sentencias tanto del Tribunal Constitucional cómo del Tribunal Supremo, «la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta rnisrña Sala sobre la actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias instructoras, constituyendo también praxis jurisprudencial consolidada». (64) Ahora bien, para que el resultado de dichas diligencias practicadas en la fase instructora pueda ser considerado en su día como prueba de cargo, deberán reunir una serie de requisitos que se exponen, como resumen de otras rnuchas resoluciones, en la STS de , que señala (64) STS de , RJ Así se pronuncian también SSTC 328/1994, RTC 1994/328; 282/1994, RTC 1994/282; 80/1991, RTC 1991/80; 161/1990, RTC 1990/161; 217/1989, RTC 1989/217; 201/1989, RTC 1989/201; 82/1988, RTC 1988/82; 80/1986, RTC 1986/80; 62/1985, RTC 1985/62. En el mismo sentido, SSTS de , RJ 3812; de , RJ 1759; de , RJ 9009; de , RJ 5829; de , RJ

7 que «sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (SSTC 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996); siendo preciso que concurran los requisitos siguientes: a) Material: que verse sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral (SSTC 137/1988, 154/1990, 41/1991, 303/1993, 323/1993, 79/1994, 36/1995, 51/1995, y 40/1997). b) Subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, cual es el Juez de instrucción (STC 303/1993). Todo ello sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para efectuar determinadas diligencias de constancia y a recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito (SSTC 107/1993, 201/1989, 138/1992 y 303/1993, entre otras) c) Objetivo: cual es la necesidad de que se garantice la contradicción, por lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo o preguntar al perito infungible (STC 303/1993); y d) Formal: como lo es la exigencia, de un lado, de que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral, esto es, el de la «cross examination», (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como, de otro, que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la «lectura de documentos», la cual ha de posibilitar someter su contenido a confronta- 824

8 LA PRUEBA PERICIAL ción con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral». (65) Por último, haremos referencia a determinadas actuaciones de la policíai judicial que consisten en la constatación fiel de datos, hechos o situaciones en un determinado momento, que constan en el atestado y a las que la jurisprudencia otorga un valor superior al de mera denuncia que, según lo dispuesto por el artículo 297 LECrim, ostenta dicho atestado. Como compendiadora de esta doctrina jurisprudencial, la STS de dice que «de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim y con la doctrina de este Tribunal, los atestados de la policía judicial tienen el genérico valor de «denuncia», por lo que, en sí mismo, no se rigen en medio, sino en objeto de prueba. Por esta razón los hechos en ellos afirmados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios, como lo es la declaración testifical del funcionario de policía que intervino en el atestado, medio probatorio este último a través del cual se ha de introducir necesariamente la declaración policial del detenido, pues nadie puede ser condenado con su solo interrogatorio policial plasmado en el atestado (SSTC 47/1986, 80/1986, 161/1990 y 80/1991). A la Policía Judicial, más que realizar actos de prueba, lo que en realidad le encomienda el art. 126 de la Constitución es la «averiguación del delito y descubrimiento del delincuente», esto es, la realización de los actos de investigación pertinentes para acreditar el hecho punible y su autoría. Ahora bien, junto a esta facultad investigadora también le habilita nuestro ordenamiento, sin que contradiga lo dispuesto en la Constitución, a asumir una función asegurato- (65) STS de , RJ Esta misma doctrina es mantenida: por el Tribunal Constitucional en SSTC 200/1996; RTC 1996/200; 140/1991, RTC 1991/140; 118/1991, RTC 1991/118; 80/1991, RTC 1991/80; 51/1990,RTC 1990/51; 217/1989/ RTC 1989/217; 60/1988, RTC 1988/60; 25/1988, RTC 1988/25; 80/1986, RTC 1986/80. También por parte del Tribunal Supremo en multitud de resoluciones, como por ejemplo en SSTS de , RJ 1466; de: , RJ 1462; de , RJ 1175; de , RJ 7022; de , RJ 1983; de , RJ

9 ria del cuerpo del delito (arts. 282 y 292 LECrim, y 4 y 28 del RD 769/1987 sobre regulación de la Policía Judicial), así como a acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia. En concreto, y en lo que a tales actos de constancia se refiere, este Tribunal ha otorgado el valor de prueba preconstituida a todas aquellas diligencias que, como las fotografías, croquis, resultados de las pruebas alcoholimétricas, etc., se limiten a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa (SSTC 107/1983, 201/1989 y 138/1992)». Pero la misma STC y una reiterada doctrina de esta Sala (Entre otras, SSTS 644/1992, de 24 marzo, 2851/1992, de 31 diciembre, 690/1993, de 29 marzo, 2329/1993, de 23 octubre, 312/1994, de 19 febrero, 1606/1994, de 20 septiembre, 165/1995, de 13 febrero, y 1091/1995, de 6 noviembre) han venido estableciendo que con arreglo a los artículos 297 y 717 de la LECrim ello puede valer como prueba de cargo de carácter testifical al ser obtenida mediante las adecuadas condiciones de publicidad, oralidad, contradicción de las partes e inmediación del Tribunal sentenciador; e igual cabe indicar en orden al contenido de lo manifestado con innegable sentido pericial por los agentes policiales en cuanto a la correspondencia real de las impresiones dactilares dubitadas con las de carácter indubitado obrantes en el registro correspondiente». (66) 9. ESPECIALES GARANTÍAS EN CASO DE QUE LA PERI CIA REALIZADA EN FASE DE INSTRUCCIÓN SEA IRREPRODUCIBLE EN EL JUICIO ORAL Como hemos visto al tratar de la recusación de los peritos, la especial naturaleza de la pericia supone que, en determinados casos y por diferentes razones, no siempre podrá reproducirse en el acto del juicio oral o su reproducción (66) STS de , RJ Asimismo, SSTS de , RJ 6534; de , RJ 6525; de , RJ

10 LA PRUEBA PERICIAL resultará muy difícil. Las razones pueden ser muy distintas: por la naturaleza perecedera del objeto sobre el que la pericia deba versar; porque el propio reconocimiento pericial pueda destruirlo o alterarlo; porque por el tiempo transcurrido sea imposible efectuar la pericia por haber cambiado o desaparecido el estado de cosas existente; por la complejidad de los reconocimientos que los peritos deban efectuar, etc. En estos casos, atendiendo a las funciones del derecho penal y al interés público en la persecución de los delitos, no resultaría lógico ni aceptable que elementos de hecho para cuyo conocimiento o apreciación sean necesarios conocimientos especializados y que pudieran tener virtualidad para influir en el contenido del fallo, se perdieran por el hecho de que la pericia sobre los mismos no pudiera efectuarse en el acto del juicio oral o fuera muy difícil su práctica en el mismo. Como consecuencia de ello, y como excepción, las pericias practicadas durante el período instructor que, por su propia naturaleza sean irreproducibles o de muy difícil reproducción en el acto del juicio oral (67), podrán tener valor probatorio si acceden al mismo en determinadas condiciones que luego analizaremos. En esos casos de irreproducibilidad, la práctica de estas pericias realizadas en fase de instrucción deberá estar revestida de especiales garantías precisamente por la posibilidad de que puedan ser tenidas en cuenta a efectos probatorios, siendo digna de alabanza, como se ha dicho ya, la sensibilidad de la centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal en orden a la presencia de dichas garantías. a) En primer lugar, como hemos visto que dispone el artículo 467 in fine LECRIM, en ese caso las partes podrán recusar a los peritos nombrados para su realización, estableciéndose en los artículos 469 y 470 LECRIM el procedi- (67) Téngase en cuenta lo dicho anteriormente acerca de la diferenciación entre la irreproducibilidad del acto pericial y la del informe pericial, que en circunstancias normales será siempre reproducible, atendiendo además a a posibilidad de sustitución del perito informante dada la fungibilidad del mismo. 827

11 miento a seguir. La parte que pretenda la recusación lo hará por escrito, sin necesidad de que el mismo vaya firmado por Procurador, antes de que comience la práctica de la pericia, expresando en el mismo la causa de recusación y la prueba testifical que proponga, acompañando asimismo a dicho escrito los documentos en los que sustente la concurrencia de la causa de recusación invocada o designando el lugar en que se hallen si no los tuviere a su disposición. El juez, de forma inmediata «sin levantar mano», dice el artículo 470 examinará los documentos y oirá a los testigos que el recusante presente en el acto, resolviendo lo que proceda. En el caso de que el recusante no aportare los documentos pero hubiera designado el archivo o lugar en que se hallen, el juez los reclamará y examinará cuando los reciba, pero no por ello suspenderá la práctica de la pericia a fin de evitar, como se ha apuntado también, dilaciones de la instrucción; al contrario, la pericia continuará y si luego resultare procedente la recusación a la vista de los documentos reclamados, anulará el informe pericial que se hubiera efectuado ordenando la práctica de uno nuevo. Si estima que no ha lugar a la recusación pretendida se continuará con la práctica de la pericia. En caso de que estime fundada la recusación, suspenderá la práctica de la misma por el tiempo «estrictamente necesario» para nombrar nuevo perito en sustitución del recusado y que éste pueda hacerse cargo de la práctica del informe pericial. b) En segundo lugar, establece el artículo 471 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en el caso de que la pericia a practicar durante la fase de instrucción no pueda ser reproducida en el juicio las partes tendrán derecho a nombrar a su costa un perito que intervenga en el acto pericial, garantizando de este modo la igualdad entre las partes y sobre todo, el principio de contradicción. El ejercicio de esta facultad de nombrar perito debe llevarse a cabo antes de que comiencen las operaciones de 828

12 LA PRUEBA PERICIAL reconocimiento pericial, no pudiendo las partes nombrar perito, por venir prohibido por el artículo 472 in fine, cuando aquéllas hayan comenzado. Las especificidades en este caso vienen por el hecho de que, excepto si no los hubiere, los peritos nombrados por las partes deberán poseer título oficial, y que si los querellantes y los procesados o imputados fueran varios deberán ponerse de acuerdo entre sí, respectivamente, para efectuar el nombramiento del perito de que se trate. Incluso se dispone en el último párrafo del artículo citado que, si la práctica de la diligencia pericial no admitiere espera, se procederá conforme las circunstancias lo permitan para que puedan intervenir las partes en la práctica de la misma. Señala el articuló 472 que si las partes quieren hacer uso de la facultad de nombrar perito que intervenga en la pericia, deberán manifestar al Juez el nombre de éste y ofrecer los comprobantes de tener el designado la cualidad de perito, resolviendo el juez sobre su admisión, tal y pomo establece el artículo 473, en la forma dispuesta en el artículo 470 para las recusaciones. c) En tercer lugar, dispone el artículo 476 que, en el caso de que la pericia sea irreproducible en el juicio oral, las partes podrán acudir al acto pericial personalmente junto con sus representantes, ofreciéndose esta posibilidad al inculpado aún en el caso de encontrarse preso, adoptando en este último caso el juez las precauciones que estime necesarias. Es decir, podrán las partes, y singularmente el procesado asistir por sí mismas al acto pericial en su totalidad, tanto a los reconocimientos y operaciones que se efectúen, pudiendo en ese caso someter a los peritos las observaciones que estimen convenientes consignándose tales observaciones en la diligencia tal y como dispone el artículo 480, cómo al informe pericial o producción de sus conclusiones por los peritos, pudiendo en este caso reclamar del Juez, por sí mismas o por sus defensores, que formule a los peri- 829

13 tos las preguntas que estime pertinentes o que les pida las aclaraciones necesarias, y considerándose las respuestas o aclaraciones que los mismos den como parte del informe pericial, tal y como se establece en el artículo DICTÁMENES REALIZADOS POR ORGANISMOS OFI CIALES En aplicación de los principios y reglas generales acabados de analizar para que los medios de prueba puedan estimarse válidos a efectos de enervar la presunción de inocencia, los informes periciales emitidos por entidades y organismos oficiales especializados en determinadas materias identificación, análisis químicos, balística, etc. deberían también acceder al juicio oral a través de la presencia de los técnicos que los llevaron a cabo para proceder a su ratificación y, en su caso, ampliación, y someterse al interrogatorio cruzado de las partes y el juez o presidente del tribunal tal como dispone el artículo 724 LECRIM (68), con aplicación plena de los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad. Pero esta regla general quiebra en el caso de este tipo de dictámenes, a los que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exceptúa de la necesidad de la comparecencia de sus autores para su ratificación en el plenario en el caso de que las partes tuvieran conocimiento de los mismos en el momento de efectuar sus escritos de conclusiones provisionales, acusación y defensa y no pidieren como prueba pericial dicha presencia, pudiendo en ese caso ser tenidas en cuenta como prueba documental y sus conclusiones plenamente válidas a efectos probatorios. La jurisprudencia comenzó a no exigir la necesaria ratificación de los informes periciales prestados durante la fase (68) SSTS de , RJ 5804; de , RJ

14 LA PRUEBA PERICIAL de instrucción cuando los mismos habían sido realizados por organismos centrales, justificando que la exigencia de comparecencia de sus miembros a fin de ratificar los informes en muchos juzgados distintos situados en localidades diversas, supondría la paralización de hecho de la labor de dichos organismos. Además, la alta especialización de los funcionarios que trabajaban en dichos organismos y su alejamiento del caso concreto, eran garantía suficiente de la independencia de su labor y de la objetividad y solvencia de los informes periciales por ellos emitidos. Por el contrario, cuando se trataba de organismos territoriales, cercanos al órgano jurisdiccional, se continuaba exigiendo la presencia de sus peritos en el juicio Oral. En este sentido, la STS de dice que «en cuanto a la no ratificación del informe en el juicio oral, la jurisprudencia la viene exigiendo cuando no es practicada por los servicios centrales (Gabinete Central de Identificación de la Dirección General de la Policía), como en este caso, sino por órganos policiales radicados territorialmetite en la misma sede que el judicial S. de 19 de abril de 1988, lo que es lógico, ya que en tales supuestos existe mayor facilidad para su práctica y, por otra parte, carece de la fiabilidad y garantía que ostenta el informe emitido por el órgano central». (69). Actualmente, la no exigencia de la presencia de los peritos pertenecientes a organismos oficiales en el acto del juicio a fin de ratificar sus informes y ser examinados por las partes en plenas condiciones de contradicción e inmediación se ha consolidado de forma definitiva, con independencia de la competencia territorial que ostenten dichos organismos. Recogiendo toda esta línea jurisprudencial, la STS de dice que «por prueba tan sólo debe entenderse la verificada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios consti- (69) STS de , RJ En el mismo sentido, entre otras muchas resoluciones, SSTS de , RJ 1475; , RJ

15 tucionales de contradicción y de publicidad; excepciones a esta regla son los supuestos de prueba anticipada y preconstituida, siempre que se garantice el derecho de defensa y de contradicción; pero cuando se trata de informes o dictámenes realizados por peritos oficialmente asignados a estos menesteres, en forma colegiada, y gozando de la permanencia e inamovilidad del funcionario público, normalmente alejados del caso concreto, con altos niveles de especialización y, adscritos a organismos dotados de los medios costosos que exigen las modernas técnicas de análisis, no parece desacertado y así lo viene entendiendo reiteradamente esta Sala concederles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga «prima facie» eficacia probatoria sin contradicción procesal, la cual puede, sin embargo, suscitarse, bien pidiendo por escrito ampliaciones o aclaraciones para su incorporación como documental al juicio oral, bien exigiendo su presencia en este acto; y la razón de dotar del carácter de preconstitución a estas pruebas, reside en la operatividad del sistema procesal, o si se quiere en razones de oportunidad o de practicidad, porque los funcionarios de dichos Institutos, Gabinetes y Laboratorios no podrían atender a su cometido si tuvieran que acudir a Juzgados y Audiencias de toda la Nación a ratificar sus informes en los juicios orales. No se ignora que la acusación tiene la carga de aportar la prueba, que ésta ha de ser realizada contradictoriamente y que en buenos principios no pertenece al acusado ninguna carga procesal, pero en atención a las garantías que ofrecen dichos peritajes se les concede provisoriamente eficacia probatoria, sin perjuicio del derecho del acusado para impugnar su imparcialidad, porque la posibilidad de recusación se halla abierta, y para someterles a contradicción si conviniere a su derecho, quedando de esta suerte garantizado el derecho de defensa. Ahora bien, cuando las partes acusadas, que es el caso «sub iudice», no instan en sus escritos de conclusiones provisionales ampliación o aclaración alguna, o si deducida petición al respecto luego no la incorpora después de la desestimación de la Sala a 832

16 LA PRUEBA PERICIAL su escrito de conclusiones, debe concederse efectos, con carácter de prueba preconstituida, aún sin ratificación (Tribunal Supremo 11 noviembre 1993 y 21 mayo 1997)». (70) En esta misma línea, la STS de establece que «la doctrina de esta Sala viene reiterando que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez «prima facie» de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria (Sentencias de 26 de febrero de 1993; 9 de julio de 1994; 18 de septiembre de 1995; o 18 de julio de 1998, entre otras). El fundamento de ello está en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado». (71) Doctrina que puede verse asimismo en STS , en la que leemos que el informe sobre pesaje y valoración de la sustancia, que constaba por fax en las actuaciones, «constituía actividad probatoria suficiente y bastante para enervar la presunción de inocencia, sin necesidad de ser ratificado en juicio, ante la actitud pasiva de la parte a quien perjudicaba el informe,, que no instó su contradicción, bien proponiendo su ratificación en juicio o bien articulando nueva prueba, conforme a la doctrina aprobada por el pleno de esta Sala, doctrina del Tribunal Constitucional, y Jurisprudencia de esta Sala, que atribuye valor probatorio a los informes periciales remitidos por los organismos oficiales, (70) STS de , RJ (71) STS de , RJ

17 aunque no se hayan ratificado en el juicio oral, si ninguna de las partes pidió tal ratificación». (72) De todos modos, en algunas ocasiones se ha considerado inválido como prueba de cargo algún informe realizado por organismos oficiales que no había sido ratificado en el juicio oral por sus autores. Por ejemplo, la STS de no dio validez a un informe oficial por las irregularidades que contenía y su imprecisión. Dice textualmente que «obra un informe analítico del laboratorio en el que se hace constar que la sustancia recibida se depositó por la Guardia Civil el día 31 de mayo de 1993, cuando los hechos sucedieron en 1990, y al mismo tiempo no se hace ninguna referencia al atestado de origen, ni figura el nombre de la persona a la que le fue intervenida. Pero no sólo se cometieron estas irregularidades sino que el dictamen pericial, ni fue sometido a ratificación contradictoria ni se hizo reaparecer en el acto del juicio oral. En todo caso la absoluta imprecisión del informe pericial le invalida para producir cualquier efecto probatorio. Nadie ha explicado satisfactoriamente el retraso palmario en el envío de la sustancia al laboratorio que debía efectuar el análisis, cuya práctica, con todas las deficiencias apuntadas, se realiza el 9 de febrero de El acusado negó, en el acto del juicio oral, que la droga fuera de su pertenencia, pero aunque se hubiera llegado a esta conclusión, lo cierto es que no existe la certeza exigible a un veredicto condenatorio, para establecer indubitadamente que nos encontramos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente cuyo origen y naturaleza está verdaderamente acreditado, por lo que se debe dar entrada al efecto protector de la presunción de inocencia». (73) Igualmente, la STS de no da validez a un dictamen pericial de análisis de sustancias psicotrópicas en el que, de un total de 985 pastillas, se analizó tan sólo una de (72) STS de , RJ 89. (73) STS de , RJ

18 LA PRUEBA PERICIAL ellas, por lo que, no cuestinonada la naturaleza de la sustancia sino el impacto toxico diferente que pudiera tener cada pastilla intervenida, no aplica la agravación de notoria importancia condenando por el tipo básico de tráfico de drogas. Dice esta sentencia que «en los supuestos de aprehensión de un número importante de pastillas, como sucede en el caso presente, sería conveniente explicitar de forma detallada cuáles han sido las técnicas seguidas para analizar el producto, ya que no es suficiente con el análisis, de una sola pastilla, pues ello no proporciona datos fiables sobre el impacto tóxico del resto de la sustancia ocupada. La tétnica de muestreo tiene que ser lo suficientemente amplia como para, sin necesidad de analizar una por una la totalidad de las pastillas, arroje un resultado representativo de las proporciones alcanzadas por la totalidad del alijo. Este hubiera sido un dato importante para contrastar con los peritos en el acto del juicio oral. Al no haberse efectuado, por causas no imputables al recurrente, Habrá que establecer las conclusiones que le sean más favorables partiendo de los datos objetivos que se derivan de los dictámenes del laboratorio incorporados». (74) A pesar de estos pronunciamientos, la consolidación de este criterio jurisprudencial de no exigencia de ratificación de los dictámenes oficiales, mantenido tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, es absoluta, resultando acreditativo de ello el importantísimo número de sentencias que se refieren a este tema en los términos expuestos. (75) (74) STS de , RJ (75) Así se pronuncia el Tribunal Constitucional en SSTC 12.7/1990, de 5 julio 1990, RTC 1990/127; 24/1991, de 11 febrero 1991, RTC 1991/24. Adopta esta posición el Tribunal Supremo en innumerables sentencias. A modo de amplio ejemplo, SSTS de , RJ 685.1; de , RJ 5430; de , RJ 5556; de , RJ 5441; de RJ 4969; de , RJ 2673; de , RJ 1.944; de , RJ 1925; de , RJ 984; de ; RJ 10388; de , RJ 10330; de , RJ 9675; de , RJ 9212; de , RJ 7005; de , RJ 5157; de , RJ 4360; de , RJ 2395; de , RJ 203; de , RJ 414; de

19 Esta excepción a la regla general se ha venido justificando jurisprudencialmente por la garantía de imparcialidad, objetividad y solvencia o garantía técnica de los centros, organismos o institutos oficiales que realizan dichos informes, no habiendo en principio razones para dudar de su buen hacer. A este respecto, y en la línea de las sentencias transcritas, dice la STS de que «es doctrina reiterada y sobradamente conocida de esta Sala que los dictámenes e informes emitidos por Centros e Instituciones oficiales gozan de la garantía de imparcialidad, objetividad y solvencia que, en principio, ha de reconocerse a los mismos, por lo cual, salvo que alguna de las partes interese expresamente la ratificación de los técnicos informantes, la ampliación por los mismos de extremos determinados, la práctica de análisis contradictorios o la presencia de los peritos oficiales junto con otros de designación particular en el juicio oral, por motivos debidamente justificados, no se considera preciso ni la ratificación de los mismos ante la autoridad judicial, ni la presencia de los peritos en la vista del juicio oral» (76), Como dice gráficamente la STS de , «los informes periciales que se emiten por los centros oficiales son habitualmente productos de exámenes y análisis realizados por equipos de expertos cuya competencia técnica y objetividad se presume». (77) , RJ 387; de , RJ 29; de , RJ 9066; de , RJ 7910; de , RJ 6064; de , RJ 4593; de , RJ 4291; de , RJ 1374; de , RJ 687; de , RJ 9358; de , RJ 8196; de , RJ 4552; de , RJ 823; de , RJ 74; de , RJ 8968; de , RJ 6379; de , RJ 2232; de , RJ 746; de , RJ 8908; de , RJ 8162; de , RJ 5702; de , RJ 5029; de , RJ 3315; de , RJ 2125; de , RJ 1852; de , RJ 1765; de , RJ 657; de , RJ 10013; de , RJ 1510; de , RJ 8661; de , RJ 5099; de , RJ 5865; de , RJ 5924; de , RJ 887; de ,RJ 9345; de , RJ 6394; de , RJ 6128; de , RJ 4326; de , RJ 2088; de , RJ 1089; de , RJ 9508; de , RJ 4714; de , RJ 913; de , RJ En el mismo sentido, AATS de , RJ 5424; de , RJ 3853; de , RJ 2804; de , RJ 2929; de , RJ 871. (76) STSde , RJ (77) STS de , RJ

20 LA PRUEBA PERICIAL Otra razón aducida por la jurisprudencia para justificar que no se exija el cumplimiento escrupuloso de los trámites legales en la producción de dichos informes se sitúa en la urgencia o premura de que los mismos se realicen en la fase inicial de la instrucción, incluso porque de ello pueda depender la situación personal del imputado, lo que hace que no pueda subordinarse su práctica inmediata al cumplimiento escrupuloso de las previsiones procedimentales. Ejemplo paradigmático de esta situación son los delitos de tráfico de estupefacientes. Así se pronuncia la STS de que afirma que «dependiendo la verificación de los análisis de las sustancias tóxicas de los laboratorios existentes en instituciones oficiales, y urgiendo su realización en la fase inicial de la investigación sumarial, por diverjas y patentes razones, el sistema seguido es el habitual y procedente. No puede subordinarse ni condicionarse se dice en las Sentencias de esta Sala de 18 noviembre y 20 diciembre 1991, 3 febrero, 3 abril y 10 julio 1992 y 4 octubre 1994 la acuciante práctica del análisis a unos trámites premiosos, de otra parte difíciles de llevar a efecto en cuanto las personas capacitadas y designadas para el examen de los productos estupefacientes y su ulterior informe, ostentan carácter oficial y no están a merced de designaciones de las partes. Estas podrán adoptar iniciativas tendentes a someter aquellos dictámenes a contradicción, ya en la fase sumarial, ya en juicio oral, provocando, incluso, en cuanto sea posible, la comparecencia de los peritos intervinientes, El dictamen pudo ser objeto de debate publico en régimen de contradicción. El recurrente, según se ha constatado, se abstuvo de toda iniciativa, conocedor del informe oficial. No puede hablarse de que se haya producido indefensión, ni conculcación de normas procesales relativas a la realización del informe pericial». (78). (78) STS de /RJ

21 A este respeto, dice la misma sentencia que «ha de recordarse, en relación con el análisis de las sustancias estupefacientes, que cual pone de manifiesto el artículo 631 de la LECiv el Juez podrá pedir informe a Academias, Colegios o Corporaciones oficiales, cuando el dictamen pericial exija operaciones o conocimientos científicos especiales». (79) Otra de las razones mantenidas por la jurisprudencia ha sido la doctrina de la aceptación tácita. Si las partes tuvieron conocimiento durante la instrucción de la existencia de un informe pericial emitido por un organismo oficial, pudiendo de este modo estudiar sus conclusiones y articular prueba contradictoria para el juicio oral en caso de discrepar de las mismas, y no lo hicieron, no pueden luego pretender su impugnación por el hecho de no haber comparecido los peritos al juicio a fin de ratificarlo. Se entiende que, por la pasividad de la parte a quien perjudica el informe, existiría una aceptación tácita de las conclusiones de la pericia que la convertirían en incontrovertida. En este sentido, resumiendo esta doctrina jurisprudencial mantenida en muchas otras sentencias, el ATS de señala que «por lo que respecta al informe pericial sobre la naturaleza de la droga incautada, de acuerdo con la doctrina que se deriva de las Sentencias del Tribunal Constitucional de 5 julio 1990 y 11 febrero y 11 marzo 1991 (también en innumerables Sentencias del Tribunal Supremo, tales 4 febrero 1994, 8 febrero 1993, 13 marzo 1992 y 20 diciembre y 11 marzo 1991, entre otras muchas) resulta: a) que la falta de objeción al análisis pericial cuando el plenario, supone que tácitamente se vino a consentir la realidad de la pericia, siendo entonces criticable, desde el punto de vista procesal, la conducta de quien formula ahora una extemporánea reclamación si ya no hay posibilidad de rectificar la situación que anticipadamente consintió y asumió; y b) que los dictámenes periciales procedentes de órganos o departamen- (79) Igual referencia que en nota anterior. 838

22 LA PRUEBA PERICIAL tos especializados de la Administración, en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que los respectivos centros y Laboratorios oficiales ofrecen, han de merecer la consideración formal de pruebas válidas, constitucionalmente, a efectos de la presunción de inocencia, aunque no fueren ratificados en el juicio oral, siempre y cuando las partes, como aquí aconteció, prestaren su concurso expreso o tácito por ausencia de impugnación respecto del resultado o respecto de la competencia e imparcialidad profesional de los peritos (STS 7 marzo 1994). Nada se objetó durante la instrucción, ni en el plenario a la prueba pericial practicada, por lo que de acuerdo con lo expuesto debe concedérsele plena validez a los efectos de enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca». (80) Esta posición no significa, según la jurisprudencia, ningún cuestionamiento de las reglas generales de producción, práctica y validez de la prueba pericial ni, mucho menos, una inversión de la carga de la prueba que corresponde a las acusaciones en nuestro proceso penal, sino que únicamente pone de manifiesto que los hechos que deben ser objeto de prueba son los controvertidos, por lo que si la parte afectada no cuestiona el resultado de la pericia oficial no puede luego pretender que se le niegue valor probatorio. (81) Pero la razón, fundamental, a nuestro juicio (82), la constituyen motivos de orden práctico circunscritos a la problemática presencia de los funcionarios en todos los juicios en los que su ratificación fuera requerida. Por _ (80) ATS de , RJ También, entre otras muchas, SSTS de , RJ 5702; de , RJ 5924; de , RJ (81) Así se expresan, por ejemplo, las SSTS de , RJ 8968; de , RJ (82) En el mismo sentido, VEGAS TORRES, J., Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, 1993, pág. 343; también, MIRANDA ESTRAMPES, M., La mínima actividad probatoria en el proceso penal, 1997, pág

23 tanto, el sacrificio de las plenas posibilidades de desarrollo de un juicio contradictorio y con la inmediación del juez respecto a estos informes viene justificado por razones de oportunidad mayoritariamente, como es reconocido por algunas sentencias sin complejo alguno (83). Incluso si luego se han ido depurando las justificaciones ofrecidas por la jurisprudencia, como hemos visto, la causa primera de la no exigencia de su presencia en el juicio oral parace ser la expuesta. Ello ha sido criticado por un sector de la doctrina (84), correctamente a nuestro juicio, por entender que las garantías que constitucionalmente disciplinan la práctica de la prueba, y en concreto de la prueba pericial, no deben ceder por razones de oportunidad. Por otro lado, forma parte de las funciones de los peritos de dichos organismos el acudir al llamado de los tribunales a fin de ratificar y hacer Valer los informes por ellos emitidos, no siendo de recibo el sacrificio parcial de las garantías por una mayor o menor comodidad de los peritos. Todo ello sin perjuicio de la real afectación del funcionamiento de dichos organismos en caso de exigencia estricta de la presencia de sus miembros en los tribunales a fin de ratificar sus informes, perjuicio que deberá evitarse arbitrándose legalmente otros sistemas pero, en ningún caso, menguando el pleno desarrollo de las garantías procesales y de defensa que rigen en el proceso penal. Una posible solución a este problema fue planteada por la Fiscalía General del Estado en la Instrucción número 9/1991, en la que se exhortaba a que los fiscales promovieran durante la instrucción que los análisis de droga y por extensión, el resto de informes oficiales se ratificaran ante el Juzgado como prueba anticipada y de forma contradictoria con intervención de las partes, concentrando tal (83) Por ejemplo, STS de , RJ (84) Ver nota

24 LA PRUEBA PERICIAL ratificación en días concretos y de forma sucesiva. Si bien la aplicación de esta idea no estaría exenta de problemas, por lo menos es una propuesta de solución más respetuosa con las garantías que la planteada jurisprudencialmente, aunque su nula aplicación en la práctica por parte de los fiscales la ha sumido en el más profundo olvido. De todas formas, a pesar de estas críticas, el Tribunal Supremo ha venido aplicando esta doctrina sin complejos. Incluso en alguna sentencia se ha insinuado la posibilidad dé que sea aplicada a cualquier informe pericial realizado durante la instrucción del que las partes tengan conocimiento a la hora de plantear sus escritos de calificación, acusación y defensa sin cuestionamiento alguno del mismo. A este respecto, la STS de dice que «practicada la pericia en trámite de instrucción, conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, sin que sea rechazada y sin que nadie proponga al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en este caso, debe estimarse que hubo una aceptación tácita, y ha de reconocerse, aptitud a esas diligencias periciales o cuasipericiales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial» (85) Ahora bien, como se ve en la jurisprudencia estudidada, se exigen una serie de requisitos para que estos informes periciales emitidos por organismos oficiales puedan ser valorados como prueba válida susceptible de enervar la presunción de inocencia. En primer lugar, dichos informes deben de figurar en las actuaciones cuando las partes reciben traslado de las mismas para formular sus respectivos escritos de calificación, acusación y defensa. Esta exigencia deriva de la necesidad de que las partes, en ese importante momento en que formulan las afirmaciones de hechos que posteriormente deberán probar en el juicio (85) STS de , RJ En sintonía con esta posición, SSTS de , RJ 9637; de , RJ

25 oral y en el que deben proponer la prueba de la que quieran valerse para ello, conozcan perfectamente la existencia y contenido de dichos informes periciales. En segundo lugar, es necesario que la parte a la que las conclusiones de dichos informes pueda perjudicar no haya efectuado impugnación de los mismos, bien impugnando u objetando sus resultados, bien solicitando la presencia de sus autores en el acto del juicio oral, bien cuestionando su imparcialidad o competencia técnica, o bien solicitando la práctica de contraprueba tendente a combatir los informes obrantes en autos. La aplicación hasta sus últimas consecuencias de esta doctrina por parte de la jurisprudencia ha llevado a exigirse por ésta la necesidad de una actitud activa por la parte a quien perjudiquen las conclusiones de los informes oficiales tendente a cuestionar sus resultados. El Tribunal Supremo tiene declarado que no basta con una mera impugnación formal de dichos informes, que no es suficiente la impugnación meramente pasiva y, además, debe ser susceptible de tener relevancia para el fallo. Así, no vale tan sólo decir que se impugna la pericia oficial, sino que debe proponerse prueba al respecto a fin de practicarse en el juicio oral, proponiendo contraprueba o solicitando la presencia en el juicio de los autores de la pericial impugnada. En este sentido se pronuncia la STS de , que estableció que «la defensa en su escrito de calificación provisional impugnó expresamente los folios de la instrucción referidos a los análisis de la droga, pero, como no propuso prueba alguna al respecto, ninguna se practicó en el juicio oral, por lo que conservó su validez el análisis hecho por el organismo oficial correspondiente». (86) Tampoco vale la impugnación cuando pueda carecer de relevancia para el resultado de la causa. Por ejemplo, la (86) STS de , RJ Del mismo modo la STS de , RJ