1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Transcripción

1 5 CAPÍTULO I EL PROBLEMA 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Desde la nacionalización petrolera del ex presidente Carlos Andrés Pérez durante su primer período presidencial (en lo sucesivo, Pérez I ), hasta la configuración y suscripción del modelo contractual para la constitución de las empresas mixtas petroleras, suscrito por diferentes empresas trasnacionales con el Estado Venezolano, han transcurrido más de treinta y cinco (35) años, lo cual representa un lapso de tiempo suficiente y adecuado para la evaluación de resultados, tanto técnicos como jurídicos. Estos son, en definitiva, una consecuencia de los modelos concepcionales utilizados para el establecimiento de los derechos y responsabilidades contractuales de las partes intervinientes, a saber: el Estado Venezolano y las diferentes compañías petroleras trasnacionales participantes. De manera prístina se conoce la existencia de tres períodos jurídicos e históricos, que denominaremos de la siguiente manera: a) Nacionalización Petrolera ( ) b) Apertura Petrolera ( ) c) Empresa Mixta Petrolera (2006 hasta la presente fecha) 5

2 6 El marco jurídico-contractual que reguló el período comprendido entre 1976 (nacionalización petrolera de Pérez I) y 1992 (dentro del lapso de vigencia de la apertura petrolera), lo constituyó la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos o Ley de Nacionalización (Gaceta Oficial de fecha 29/08/1975). Ésta reservó exclusivamente al Estado Venezolano todo lo relacionado con la exploración, explotación, transporte y comercialización del petróleo y sus derivados gaseosos en fase upstream (aguas arriba). Este primer período se caracterizó por el control absoluto que la empresa petrolera estatal venezolana y sus empresas filiales tuvieron sobre todas las actividades upstream y downstream (aguas abajo) en el territorio venezolano. Ello fue posible gracias a la existencia en la industria petrolera venezolana- de una generación de técnicos y expertos venezolanos formados bajo los más rigurosos criterios impuestos por las empresas transnacionales del momento. Todo este personal adquirió la experiencia necesaria para continuar con el negocio petrolero sin mayores inconvenientes, toda vez que las tecnologías capturadas en la nacionalización permitieron la continuación de la explotación de yacimientos relativamente nuevos, presurizados y con flujo natural de petróleo. Así mismo, entre 1986 y 1987 la industria petrolera venezolana retomó el modelo de concesiones e inició lo que se llamó la "Apertura Petrolera", pero esta vez bajo la modalidad de convenios operativos y asociaciones

3 7 estratégicas para reactivar campos envejecidos (e.g., dog fields), producir crudo, explotar gas natural costa afuera, explorar áreas prospectivas y competir libremente en los mercados petroleros. Es en 1992 cuando se inició un proceso negociador profundo a los fines de atraer nuevamente inversiones extranjeras económicamente significativas, siempre a través del uso de la figura del contratista. De esta manera, el Estado Venezolano logró contratar con compañías petroleras extranjeras de amplia experiencia en la recuperación del petróleo pesado y extra pesado, reservando para sí el control absoluto de la industria petrolera nacional. El segundo período refiere la celebración de contratos mercantiles de operación, servicios, ganancias y riesgos compartidos (denominados joint ventures en el idioma inglés), celebrados entre el Estado Venezolano y diferentes transnacionales petroleras internacionales. Estos contratos mercantiles colocaban la condición de contratista en cabeza del operador, únicamente. Fueron requeridos para la operación de campos petroleros envejecidos, despresurizados y necesitados del levantamiento artificial del petróleo mediante tecnologías de inyección de las que carecía la industria petrolera nacional. Por otra parte, las relaciones jurídico-contractuales, de naturaleza mercantil, entonces suscritas entre el Estado Venezolano y los diferentes operadores petroleros transnacionales, estaban legalmente reguladas a través de los respectivos contratos operativos y similares- celebrados

4 8 durante la entonces denominada apertura petrolera, lo cual abarcó el período comprendido entre los años 1986 y A partir de este período, las relaciones jurídicas que controlarán el establecimiento, funcionamiento y operatividad de las denominadas Empresas Mixtas Petroleras, están enmarcadas dentro del Modelo de Contrato de Empresa Mixta aprobado por la Asamblea Nacional y publicado en la Gaceta Oficial No , de fecha 31 de marzo del año Este esquema comenzó a materializarse e implementarse desde el año 2007, y ha estado en ejecución en la industria petrolera venezolana hasta la presente fecha. Aquí, el gobierno transformó un contratista extranjero en socio accionario. Esto ha permitido que las empresas transnacionales suscriptoras del nuevo contrato marco hayan podido incorporar -en sus activos- el porcentaje accionario de las reservas probadas de los yacimientos petroleros venezolanos que operan bajo la figura jurídica de Empresa Mixta. En el contrato modelo de Empresa Mixta aparecen -entre otras- las cláusulas de transferencia de tecnología y la de resolución de conflictos, las cuales serán objeto del estudio investigativo del presente trabajo de grado. Así, y en razón de la deficiente formulación de las mismas, se estudiará la independencia o dependencia del manejo de la industria nacional petrolera y las posibles lesiones cometidas en contra de la soberanía nacional. Además, se ofrecerán diferentes opciones para la adecuada redacción ( wording ) de

5 9 tales cláusulas contractuales, que permitirá disminuir el riesgo de la exposición legal de la República ante plausibles acciones jurisdiccionales o vía medios alternativos para la resolución de conflictos- interpuestas en su contra por sus actuales socios en las Empresas Mixtas. Con respecto a la transferencia de tecnología (e.g., figura contractual también conocida como know how ), la política de la empresa petrolera estatal venezolana se ha fundamentado en diferentes momentos históricos, comprendidos entre el comienzo de la explotación petrolera y hasta aproximadamente el año de En ese período, Venezuela promovió la implementación de estándares petroleros internacionales, usados por otras naciones petroleras, para regular todo lo concerniente al manejo total del negocio. Éstos obligaba la República a adquirir y comprar tecnología que permitiera iniciar la aprehensión del conocimiento de qué hacer ( know what ) por parte de la masa trabajadora nacional, hasta lograr las opciones más armónica con las necesidades del país. En tal virtud, una de las labores más importantes del abogado mercantilista sumergido en el mundo petrolero debiera ser la creación de una regulación convencional-contractual que permita una eficiente y eficaz transferencia de la tecnología requerida por el país -y poseída por los socios extranjeros- durante la ejecución de los contratos operativos de las empresas mixtas petroleras. Este objetivo está en estrecha dependencia, en definitiva, de la más pulcra redacción legal de los términos contractuales que regulen

6 10 dicha transferencia durante la vigencia de la relación contractual; así como de la interpretación jurídica que se dé durante el día-a-día, en beneficio de la República y sin abuso del Derecho. Un segundo aspecto a considerar en la presente investigación, y que representa un punto de controversia en el modelo de contrato de la empresa mixta petrolera, es el referido a la cláusula de la resolución de conflictos. Ésta tiene una importancia jurídica trascendental en lo que respecta a la seguridad nacional, la soberanía de la República y el cumplimiento de las obligaciones convencionalmente establecidas en el marco jurídico del contrato modelo. Además, esta investigación tratará de profundizar en las áreas relacionadas con el uso de tratados internacionales que permiten fórmulas resolutorias. Muchas de ellas no son convenientes para la República, dependiendo del lugar de constitución de la compañía transnacional que actuará como contraparte contractual en alguna de las empresas mixtas petroleras. Esto representa un riesgo legal y potencial para Venezuela, por lo que esta investigación deberá proponer una solución jurídica. Tal es el caso de la ausencia (aparente) de la cláusula de arbitraje en el modelo contractual para las empresas mixtas petroleras; sin embargo, queda abierta para la transnacional contraparte- la posibilidad de la vía del arbitraje bajo los Bilateral Investment Treaties (Tratados Bilaterales para la Inversión), que también serán objeto de análisis en la presente investigación.

7 11 Por las antes razones, es importante desarrollar una investigación seria que amplíe la evaluación interpretativa y la correcta aplicación de la hermenéutica jurídica a las técnicas legislativas presuntamente usadas en la formulación de los contratos petroleros que regulaban y regulan las relaciones mercantiles (en sus derechos y obligaciones) de las partes contratantes FORMULACIÓN DEL PROBLEMA Por todo lo antes expuesto es que se formulan las siguientes interrogantes: 1.- Cuáles son las fortalezas y debilidades presentes en las cláusulas contractuales del contrato marco regulatorio de las empresas mixtas petroleras en relación a la defensa y preservación de la soberanía nacional? 2.- Cuáles han sido los modelos contractuales y concepcionales que la empresa petrolera nacional, sus empresas filiales, sus contratistas y sus socios han empleado para la regulación de las actividades de exploración, explotación, distribución y comercializaciones del petróleo y sus derivados gaseosos en el período comprendido entre el año de 1976 y la actualidad? 3.- Cuáles resultados jurídicos arrojaría la evaluación de las siguientes cláusulas contractuales vigentes en la actualidad y presentes en el contrato modelo de empresa mixta petrolera, a saber: transferencia de tecnología y resolución de conflictos; esto, a los fines de analizar los alcances jurídicos de

8 12 las mismas y los efectos sobre el respeto o irrespeto de la soberanía nacional? 2. OBJETIVOS 2.1. OBJETIVO GENERAL Analizar las fortalezas y debilidades de las cláusulas de transferencia de tecnología y resolución de conflictos en los contratos petroleros de empresas mixtas en relación a la defensa de la soberanía nacional OBJETIVOS ESPECÍFICOS a) Examinar jurídicamente los diferentes modos contractuales usados por la industria petrolera desde 1976 hasta la presente fecha. b) Evaluar el alcance hermenéutico de las cláusulas de transferencia de tecnología y de resolución de conflictos contenidas en el contrato modelo de empresa mixta petrolera. c) Determinar los efectos jurídicos de las cláusulas de transferencia de tecnología y de resolución de conflictos en relación con la soberanía nacional. d) Formular lineamientos jurídicos y de técnicas legislativas que garanticen la protección plena de la soberanía nacional y la constitucionalidad.

9 13 3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN Los últimos modelos contractuales petroleros han permitido la conformación de sociedades mercantiles denominadas empresas mixtas petroleras- en asociación accionaria con compañías trasnacionales. La causa contractual fundamental que presuntamente justifica la creación de las empresas mixtas petroleras es la recuperación e incremento de la producción venezolana de petróleo; así como la explotación de yacimientos de hidrocarburos pesados y extra pesados que se encuentran en el territorio nacional. En tal sentido, los resultados de la presente investigación permitieron la elucidación de varios asuntos contractuales relacionados con la efectividad jurídica de las cláusulas de transferencia tecnológica y de resolución de conflictos, las cuales podrían afectar negativa o positivamente- la independencia y soberanía de la Nación. Con estas razones de relevancia podemos plantear una justificación desde el punto de vista teórico, práctico y metodológico. Desde el punto de vista teórico se resaltará, que ante el conflicto de interpretación contractual, se requiere del establecimiento de conductas legislativas que garanticen el pleno acatamiento de los postulados constitucionales; única forma de transformar la República Bolivariana de Venezuela en un verdadero Estado Social de Derecho y Justicia, en donde los recursos naturales y artificiales puedan ser distribuidos de forma

10 14 equitativa y justa a los ciudadanos venezolanos. Si por el contrario, la conversión contractual a empresas mixtas de las llamadas contratistas petroleras va en detrimento de la soberanía nacional, la crítica deberá ser contundente y pedagógica. Por otra parte, el estudio que se propone permitirá examinar y reflexionar sobre cuáles han sido las razones y causas que han impedido una genuina nacionalización del principal recurso natural agotable con que cuenta Venezuela. También planteará los beneficios y/o dificultades constitucionales y legales que, para toda la Nación, tienen las llamadas empresas mixtas petroleras. Ello, desde una óptima jurídica y a través del estudio sistemático de las fortalezas y debilidades de las cláusulas de transferencia tecnológica y de resolución de conflictos presentes en el modelo contractual vigente. En perfecta sintonía con lo anterior, desde el punto de vista práctico se estudiará el carácter propietario que las empresas extranjeras tendrían sobre un alto porcentaje de los dividendos que se originen de la explotación de hidrocarburos y sobre los yacimientos mismos, constitucionalmente reservados a los venezolanos. Cabe destacar que, si bien es cierto que los yacimientos petroleros pertenecen a la República, también lo sería el hecho de que el Estado venezolano estaría otorgando un derecho de explotación a las empresas mixtas petroleras. Éste podría representar un derecho de propiedad, con valor económico, que las empresas accionistas están reflejando en sus estados financieros.

11 15 De esta manera, se hace crecer o disminuir el valor de sus acciones, dependiendo del tamaño de la reserva que constituya el yacimiento y la participación de éstas dentro de la conformación de la empresa mixta en particular. Además, se subrayará lo novedoso de esta investigación, por cuanto el contrato modelo para las empresas mixtas petroleras ha estado en rigor por menos de tres (03) años. Adicionalmente, el contrato modelo no ha sido considerado con profundidad, formalidad y disciplina jurídico-contractual, por lo que podrían surgir, a partir de esta investigación, nuevas áreas y líneas de estudio relacionadas con este tema. Por último, desde el punto de vista metodológico se ejecutará una investigación documental, con la finalidad de conseguir respuestas a todos los planteamientos y objetivos presentados, además del rescate de la hermenéutica, la correcta interpretación de las cláusulas contractuales y las adecuadas redacciones de las mismas, en pro de obtener contratos que favorezcan la soberanía nacional; y no que la expongan de manera supina. Los resultados de esta investigación podrían considerarse en las redacciones de las nuevas cláusulas contractuales en el área petrolera. Adicionalmente, podrán ser utilizados como punto de partida para otras investigaciones en esta área y permitirán seleccionar la correcta técnica legislativa para la formulación y redacción de nuevas cláusulas que agreguen

12 16 valor y seguridad jurídicos a futuros contratos petroleros. Todo, en resguardo de la soberanía nacional. 4. DELIMITACIÓN ESPACIO-TIEMPO DEL ESTUDIO La presente investigación se situó dentro de la línea potencial de Empresa y Negocios. Adicionalmente, esta investigación se llevó a cabo en la Universidad Rafael Belloso Chacín, dentro del lapso temporal comprendido entre el período marzo 2011-julio 2011 y el período septiembre 2011-enero Esta investigación tuvo sus orígenes en la promulgación de la vigente ley Orgánica de Hidrocarburos, publicada en la Gaceta Oficial No del 04 agosto de 2006; y en el Modelo de Contrato de Empresa Mixta, aprobado por la Asamblea Nacional y publicado en la Gaceta Oficial No , de fecha 31 de marzo del año 2006.