R-DCA mil dieciséis

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las diez horas con tres minutos del doce de abril del dos mil dieciséis Recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO PIEDRA Y UREÑA ASESORES FINANCIEROS Y CONSTRUCTORES S.A. Y CONSTRUCTORA HERMANOS BRENES S.A., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 2015LN , promovida por MUNICIPALIDAD DE HEREDIA para la contratación de "Especificaciones, diseño y construcción de entubado para desfogue en calle Ofelia-Cenada en Barreal de Heredia", acto recaído a favor de CBL CONSTRUCCIONES Y ALQUILERES S.A. por un monto de para el ítem 1 y de ,79 para el ítem RESULTANDO I. Que el Consorcio Piedra y Umaña Asesores Financieros y Constructores S.A. y Constructora Hermanos Brenes S.A., el veintiuno de enero del dos mil dieciséis, interpuso recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la referida Licitación Pública No. 2015LN II. Que mediante auto de las trece horas del veinticinco de enero del dos mil dieciséis este órgano contralor requirió a la Administración el expediente administrativo, el cual fue aportado mediante oficio No. AMH recibido en esta Contraloría General el veintiséis de enero del dos mil dieciséis III. Que mediante auto de las once horas del nueve de febrero del dos mil dieciséis se otorgó audiencia inicial a la Administración y a la adjudicataria y además se requirió: "... la Administración deberá remitir con la contestación de audiencia inicial todas las modificaciones y/o aclaraciones al cartel que se emitieron y deberá explicar en su respuesta el objeto de la licitación de marras de frente a cada uno de los ítems definidos en el pliego de condiciones." Dicha audiencia fue atendida por las partes según escritos agregados al expediente de apelación IV. Que mediante auto de las ocho horas del diez de febrero del dos mil dieciséis, este órgano contralor corrigió error del auto de audiencia inicial, al hacer referencia a la plataforma electrónica Comprared V. Que mediante auto de las diez horas del dos de marzo del dos mil dieciséis se otorgó audiencia especial a la apelante para que se refiriera a las argumentaciones que realizaron en su contra la Administración y la adjudicataria al contestar la audiencia inicial. Además se otorgó audiencia a la adjudicataria para que se refiriera a lo indicado por la Administración al

2 atender el requerimiento de este órgano contralor en audiencia inicial, la que fue atendida por las partes según escritos aportados al expediente de apelación V. Que mediante auto de las trece horas del primero de abril del dos mil dieciséis se otorgó audiencia final de conclusiones a todas las partes, la cual fue atendida según consta en los escritos agregados al expediente de apelación VI. Que esta resolución se emite dentro del plazo de ley y se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias correspondientes CONSIDERANDO I. Hechos probados. Para efectos de la presente resolución se tienen como hecho probados los siguientes hechos de interés: 1) Que la oferente CBL CONSTRUCCIONES Y ALQUILERES S.A. presentó la siguiente oferta económica: ITEM DETALLE UNIDAD CANT PRECIO TOTAL 1 DISEÑO, PLANOS Y GLOBAL , ,78 TRAMITACIÓN ANTE EL CFIA OBRAS PRELIMINARES GLOBAL ,40 DEMOLICIÓN DE GLOBAL ,00 INFRAESTRUCTURA EXISTENTE SUMINISTRO E INSTALACIÓN GLOBAL ,00 DE TUBERÍA DE 2,44M CONSTRUCCIÓN DE POZOS GLOBAL ,98 DE REGISTRO 2 OBRAS PRELIMINARES, METRO , ,79 DEMOLICIÓN DE INFRAESTRUCTURA EXISTENTE, SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE TUBERÍA DE 2.44 M Y CONSTRUCCIÓN DE POZOS DE REGISTRO, SOBRE CALLE PÚBLICA (Folio 398 del expediente administrativo). 2) Que mediante oficio No. DIP de 23 de noviembre del 2015, la Administración emite el análisis de las ofertas indicando, respecto del Consorcio Piedra y Ureña Asesores y Financieros y Constructores S.A y Constructora Hermanos Brenes S.A., lo siguiente: "No cumple técnicamente con lo indicado en las Especificaciones Técnicas solicitadas en el Cartel de esta Licitación, ya que no cotiza el ítem 2." (Folio 590 del expediente administrativo). 3) Que el Concejo Municipal en la sesión ordinaria No celebrada el día 21 de diciembre del 2015 mediante artículo III acordó: "a. APROBAR LA ADJUDICACIÓN A LA OFERTA PRESENTADA POR CBL CONSTRUCCIONES Y ALQUILERES S.A. EN EL PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA 2

3 N 2015LN , RELACIONADO CON LAS "ESPECIFICACIONES, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE ENTUBADO PARA DESFOGUE EN CALLE OFELIA-CENADA EN BARREAL DE HEREDIA, SEGÚN EL DETALLE DE MONTOS OFERTADOS QUE SE DEFINEN DE SEGUIDO: ITEM DETALLE CANTIDAD PRECIO 1 DISEÑO, PLANOS Y TRAMITACIÓN ANTE EL CFIA GLOBAL ,00 OBRAS PRELIMINARES GLOBAL ,40 DEMOLICIÓN DE INFRAESTRUCTURA EXISTENTE GLOBAL ,00 SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE TUBERÍA DE GLOBAL ,00 2,44M CONSTRUCCIÓN DE POZOS DE REGISTRO GLOBAL ,98 TOTAL ITEM N ,7 2 OBRAS PRELIMINARES, DEMOLICIÓN DE METRO ,79 INFRAESTRUCTURA EXISTENTE, SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE TUBERÍA DE 2.44 M Y CONSTRUCCIÓN DE POZOS DE REGISTRO, SOBRE CALLE PÚBLICA (Folios 648 a 642 del expediente administrativo) II. Sobre la legitimación de la apelante. La adjudicataria al atender la audiencia inicial alega que la apelante dice: "... la oferta con menor valor y costo para la Administración es la de mi representada, y por ende la llamada a ser adjudicataria, a lo que señala que el precio no es el único elemento de evaluación del cartel como se indica en el punto 18 página 9, por lo que estima que el argumento de la recurrente no es válido para legitimarse. La apelante, respecto a su legitimación en el escrito de apelación indicó que al ser su oferta elegible y al aplicar correctamente el sistema de valoración y comparación de ofertas, al tener el mejor precio ofertado obtendría un 70% y el 30% del factor experiencia, por lo cual obtendría una nota final de 100%, en tanto que la adjudicataria obtendría en el rubro precio solo 63% y un 30% en la experiencia para un total de 93%. Asimismo, al contestar la audiencia especial conferida señala que su representada presenta el menor precio de todos los oferentes, indicando que dicho elemento hace inclinar la balanza a su favor pues al tener el mejor precio y cumplir con los demás requisitos de elegibilidad, hubiese sido la oferta que obtendría la mejor calificación. Sin embargo, indica que ni el precio ni los otros elementos fueron sometidos a valoración por la incorrecta exclusión de su plica. Criterio de la División. El alegato planteado por la adjudicataria en contra de la recurrente carece de la debida fundamentación, por cuanto la recurrente al presentar su recurso, sí realiza el 3

4 4 ejercicio para demostrar su legitimación considerando los factores que componen el sistema de evaluación, a saber: precio: 70,00% y experiencia: 30,00%. (Folio 58 del expediente administrativo). Así, la recurrente indicó en su recurso que para el factor precio obtendría un 70% y para el factor experiencia obtendría un 30%, para un total de 100%, en tanto que la adjudicataria obtendría en el factor precio un 63% y en el factor experiencia un 30% para un total de 93%. Así las cosas, siendo que la carga de la prueba corría a cargo de la adjudicataria, quien debía argumentar y demostrar que la apelante no era merecedora del 70% en el rubro de precio y 30% en el rubro de experiencia, lo cual no se realizó, se debe declarar sin lugar tal argumento por lo que se procederá a resolver el fondo del recurso incoado III. Sobre el fondo del recurso. A) Sobre la exclusión de la apelante. La apelante alega que su oferta fue descalificada de forma incorrecta. Al respecto, señala que el cartel contempla dos ítemes a cotizar pero ambos son distintos e independientes. Señala que mediante oficio PRMH del 23 de octubre del 2015, la Administración realiza una modificación al cartel en la cual estableció: "3. Se aclara que el precio a calificar en el proceso de evaluación de ofertas es sobre el ítem No. 1, el ítem N.2 se considera como una posibilidad de ampliación de la obra a construir..." Consecuentemente, alega que a la hora de la apertura de ofertas únicamente se consideran los precios del ítem I, que corresponde precisamente al objeto ofertado, y añade que el acto de adjudicación se adjudicó únicamente con el precio del ítem I, que es el precio cierto y definitivo que fue objeto de calificación de las ofertas, según las pautas dadas por la Administración. De igual manera señala que si se analiza el cuadro dado en el punto 4, en relación con el punto 1. OBJETIVO, -ambos del cartel-, donde se describen en el punto 4 ambos ítemes y en el 1 el objeto de la contratación, queda establecido que el objeto a contratar es el ítem 1, y el ítem 2 es solo una referencia ante la posibilidad de que se consiguiera presupuesto para ampliar la obra a construir, presupuesto que según indica, al momento de la apertura no existía. Concluye que el ítem dos no corresponde al objeto pretendido con la contratación. Agrega que su plica cumple con lo pretendido para el ítem 1 y que el no haber cotizado el ítem 2 no hace su oferta incompleta; ya que se tiene la facultad de cotizar por ítem de manera independiente. Asimismo, indica que el cartel consideró la posibilidad de la adjudicación parcial y la única prohibición fue la oferta parcial del ítem. Por otra parte, al contestar la audiencia especial la recurrente manifiesta que lo dicho por la Administración al atender la audiencia inicial respecto a que la zona se divide en tres tramos en la imagen que aporta, es

5 5 distinta a la que se incorporó al cartel. La adjudicataria señala que los alegatos de la recurrente son meramente argumentativos y extraña incorporación de prueba. Estima que existe claridad de la obligatoriedad de cotizar los dos ítemes. En ese sentido, indica que si el apelante tenía objeción el momento procesal para ello le precluyó y señala que todos los oferentes entendieron que se tenían que cotizar ambos ítemes. La Administración señala que la Dirección de Inversión Pública solicitó la contratación para el suministro e instalación de tubería pluvial que conducirá aguas de calle Ofelia a la quebrada La Guaria. Indica que esta zona a nivel de intervención se divide en tres tramos, para lo cual aporta una imagen. El color azul según la imagen, que corresponde a la sección sobre propiedad de PIMA- CENADA, el color rojo sobre Ruta Nacional 106 y el color amarillo sobre Ruta Cantonal denominada Calle Ofelia. De acuerdo con lo anterior, manifiesta que los tres tramos de tubería se complementan entre sí para resolver el problema de evacuación pluvial de la zona de interés. Indica que por esta razón el objeto contractual se divide en dos ítemes de acuerdo a lo indicado en el pliego de condiciones: Ítem 1. Entubado sobre PIMA-CENADA. Ítem 2. Entubado sobre calle pública por metro lineal (que adicionalmente en el caso de que el CONAVI les autorice realizar estas obras, sería incluida este tramo en este ítem). Es por lo anterior que con los dos ítemes indicados en el cartel, la Administración lograría satisfacer la necesidad de ejecutar lo ordenado por el Tribunal Contencioso Administrativa y resolver el problema de inundaciones que se dan en esta zona. Desde un punto de vista técnico, para colocar tubería pluvial se debe trabajar desde la parte del desfogue final hacia aguas arriba. Es por esta razón que el ítem 1 corresponde al primer tramo que se ubica en la propiedad de PIMA-CENADA, siendo que para cumplir con la demanda, y por ende la satisfacción y el buen uso de los recursos públicos, el pliego de condiciones previó adicionalmente la necesidad de contar con un precio unitario, que fuera el mecanismo de ampliación que permitiera la construcción de la totalidad del sistema del entubado requerido, reiterando que es el medio conocido en la Contratación Administrativa, que les permitiera cumplir con lo ordenado por el Tribunal (tramos azul, rojo y amarillo de la imagen que adjuntaron). Aclara que el sistema pluvial a resolver es uno solo en cuanto a su funcionamiento y por lo tanto en cuanto a su construcción, este razonamiento técnico dentro del pliego de condiciones se concretó por medio de los dos ítemes solicitados a cotizar por los oferentes. En virtud de la anterior, considera que el recurso planteado carece de criterio técnico y de pruebas en concreto. Agrega que no puede ser la mejor opción para la Administración la oferta del apelante ya que el tramo a intervenir puede culminarse, no así el resto de los tramos

6 6 afectados y por lo tanto no se lograría cumplir con la solución integral a la zona afectada, según lo ordenado por el Tribunal Contencioso. En ningún sentido puede o debe interpretarse por parte del oferente asumir que por el hecho de indicar el pliego de condiciones que el sistema de evaluación de ofertas se calificaría el ítem N 1 que ese es el objeto contractual como lo expone el apelante. La necesidad de la Administración fue claramente indicada en el pliego de condiciones en la sección denominada "Objetivo". Agrega que previo a la presentación de ofertas hubo una visita al sitio, donde se le ubicó a los oferentes el sitio exacto de la construcción del ítem 1 (que es el sitio que se indica en el croquis del cartel) y se aclaró lo indicado en el cartel, en cuanto a la posibilidad de continuar el proyecto sobre calle pública, para lo cual era necesario también cotizar el ítem 2. Criterio de la División. El pliego de condiciones, en el punto "4.ITEM A COTIZAR", dispone: " El alcance de esta contratación es la construcción de las siguientes secciones: ITEM DETALLE CANTIDAD 1 DISEÑO, PLANOS Y TRAMITACIÓN ANTE EL CFIA GLOBAL OBRAS PRELIMINARES DEMOLICIÓN DE INFRAESTRUCTURA EXISTENTE SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE TUBERÍA DE 2,44M CONSTRUCCIÓN DE POZOS DE REGISTRO GLOBAL GLOBAL GLOBAL GLOBAL TOTAL ITEM N 1 2 OBRAS PRELIMINARES, DEMOLICIÓN DE INFRAESTRUCTURA METRO EXISTENTE, SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE TUBERÍA DE 2.44 M Y CONSTRUCCIÓN DE POZOS DE REGISTRO, SOBRE CALLE PÚBLICA (Folios 66 y 65 del expediente de apelación). De la cláusula cartelaria se extrae de forma clara que el objeto de la contratación fue plasmado en el cartel en dos ítemes. Considerando lo anterior, resulta necesario referirse a lo dispuesto en el artículo 52 inciso n) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) que en lo que resulta pertinente preceptúa: "La obligación de participar en la totalidad de los renglones, solamente será posible cuando exista una justificación técnica para ello y así haya sido advertido en el cartel." Esta norma se complementa con lo establecido en el artículo 66 del RLCA que dispone: "El oferente está obligado a cotizar todo el objeto, salvo que se trate de líneas independientes entre sí, en cuyo caso podrá cotizar en las de su interés, sin que sea necesario que el cartel lo autorice. Se prohíbe cotización parcial de una línea." De conformidad con lo dispuesto en las normas trascritas, la obligatoriedad de participar en

7 7 todas las líneas independientes entre sí, debe ser expresamente advertida en el pliego de condiciones, situación que no se dispuso en el caso en estudio, toda vez que el pliego de condiciones únicamente estableció en el punto "5. ADJUDICACIÓN" que: "No se aceptarán ofertas parciales para el ítem a contratar. Si se podrá adjudicar por sección. El ítem N 2 podrá ser ampliado tipo en función del contenido presupuestario que aumente la Municipalidad, con el fin de cumplir con mayor cantidad de acuerdo al objeto contractual." (Subrayado no corresponde al original) (Folio 65 del expediente administrativo). Dicha disposición cartelaria lo que prohibió expresamente fue la cotización parcial para el ítem, es decir no se podía cotizar parcialmente el ítem 1 y no se podía cotizar de forma parcial el ítem 2, pero es lo cierto que el cartel contempló dos ítemes. Por otra parte, si bien la Administración al atender la audiencia inicial indica que ambos ítemes son un todo integral y que se debían cotizar, dicha consideración debió haberla plasmado en el pliego de condición. Así, no resulta de recibo en esta fase la nueva imagen que aporta visible a folio 41 vuelto del expediente de apelación, por ser extracartelaria y distinta a la que forma parte del pliego de condiciones visible a folio 67 del expediente administrativo. En consecuencia, siendo que la Administración excluyó a la apelante por no haber cotizado el ítem 2 (hecho probado 2) se logra concluir que dicho vicio no es conforme con lo establecido en el pliego de condiciones, ni con la normativa que regula la materia de contratación administrativa, ya que los oferentes podían elegir en cuál ítem querían participar, tal como lo hizo la apelante. No obstante lo anterior, considerando el pliego de condiciones y las manifestaciones de la Administración durante el trámite de apelación, este órgano contralor estima que lo que la Municipalidad denominó ítem No. 2 no constituye en sí mismo un ítem o línea propiamente dicha, ya que si bien la Administración en el punto "I. OBJETIVO" del cartel estableció: "Como parte de las obras realizadas en el sector de la Calle Ofelia para la mejora de las aguas pluviales, estaba aún pendientes las obras desde Calle Ofelia hasta la intersección con la Ruta Nacional 106 y de este punto sobre la propiedad de PIMA-CENADA. Estas obras son necesarias ya que en este punto no hay suficiente capacidad hidráulica, y la tubería sobre la propiedad de CENADA se encuentra con daños importantes. (...)" (folio 68 del expediente administrativo), lo cierto es que únicamente definió concretamente como el objeto a licitar real, y no eventual, el ítem No. 1. En ese sentido, el pliego cartelario en el punto "I.OBJETIVO", estableció lo siguiente: "Las obras se realizarán en las instalaciones de PIMA-CENADA, en una longitud aproximada de 300 metros e iniciarían en la Intersección de la Ruta Nacional 106 y Calle Ofelia, (...)" (folio 68 del expediente administrativo). Incluso,

8 8 en el apartado "ESPECIFICACIONES TÉCNICAS GENERALES" cláusula "ESPECIFICACIONES TÉCNICAS" punto "1. Aspectos Generales:" del cartel dispuso: "Se requiere colocar tubería pluvial de diámetro de 2,44 metros. Sin embargo, la posición correcta deberá ser determinada por el contratista, para lo cual deberá presentar un plano con el perfil del entubado. Una vez localizado el punto de inicio, se construirá un pozo o caja de registro que será el inicio de la tubería a colocar y que unirá la tubería proveniente de la Calle Ofelia. (...)" (folio 56 del expediente administrativo) Asimismo, en el punto "3. Tubería" del mismo apartado el cartel, dispuso: "La tubería será de concreto, tipo C-76, con un diámetro de 2,44 m e irá desde la Ruta Nacional hasta la sección existente dentro de CENADA, esta tubería tendrá una longitud aproximada de 300m." (folio 56 del expediente administrativo). Como se puede apreciar, el objeto se encuentra claramente delimitado y requerido con las características y condiciones técnicas, pero tal condición es para el ítem No. 1 y no así para lo que la Administración denominó como ítem No. 2. Aunado a lo anterior, se tiene que la Administración realizó una aclaración al pliego de condiciones mediante oficio No. PRMH del 23 de octubre del 2015, en la cual indicó: "3. Se aclara que el precio a calificar en el proceso de evaluación de ofertas es sobre el ítem N 1, el ítem N 2 se considera como una posibilidad de ampliación de la obra a construir." (folios 44 al 46 del expediente de apelación). De lo anterior deriva que el ítem No. 2 la Administración lo concibió como una posibilidad para ampliar mayor cantidad de metros de construcción, situación que se confirma con las propias manifestaciones de la Municipalidad al atender la audiencia inicial, donde señaló: "Ítem 2. Entubado sobre Calle Pública por metro lineal (que adicionalmente en el caso de que el CONAVI nos autorice realizar estas obras, serían incluida este tramo en este ítem)" (folio 41 del expediente de apelación), y "... es que el pliego de condiciones previó adicionalmente la necesidad de contar con un precio unitario, que fuera el mecanismo de ampliación que permitiera la construcción de la totalidad del sistema de entubado requerido..." (folio 41 vuelto del expediente de apelación); actuación que no se respalda con sustento jurídico. En ese sentido, la ejecución de una contratación de obra pública cuyo objeto sea indeterminado no resulta posible, ya que se requiere que la Administración precise los alcances del objeto a contratar con las características técnicas específicas y esperadas para satisfacer su necesidad, así como contar con el disponible presupuestario suficiente para respaldar la eventual erogación de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA), lo cual permite comparar en pie de igualdad las ofertas, toda vez que todos los

9 9 oferentes hacen sus propuestas sobre bases específicas, ciertas y determinadas. Aún más, cabe señalar que el cartel no reguló ninguna modalidad de contratación de servicios por demanda según lo dispuesto en el artículo 163 del RLCA o de bienes por demanda según lo dispuesto en el artículo 154 del RLCA el cual es aplicable a suministros y no a obra pública- por lo que no resulta posible que la Administración en ejecución contractual acuda a tales figuras. Cabe añadir que habiéndose adjudicado por parte de la Municipalidad un metro cuadrado del ítem No. 2 (hecho probado 3), ello por cuanto el costo de ,79 fue el monto ofertado por la adjudicataria para un metro cuadrado (hecho probado 1), la Administración en fase de ejecución no podría solicitar a la contratista realizar más de un metro cuadrado del ítem No. 2, por no contar con regulación expresa que así lo permita. Así las cosas, la necesidad que describe la Administración en su escrito de audiencia inicial tampoco puede ser satisfecha aún en el escenario -no factible por lo indicado en la presente resolución- de mantener la adjudicación del denominado ítem No. 2. El proceder de la Administración en cuanto a la definición de un "ítem 2" eventual para ampliar la cantidad de metros cuadrados de tubería a intervenir no resulta conforme con el principio de legalidad que debe cumplirse en las actuaciones de la Administración. En ese sentido, si la Administración durante la ejecución contractual requiere realizar modificaciones contractuales al objeto debe seguir los mecanismos claramente establecidos en el artículo 200 del RLCA. Por las razones antes expuestas, se anula el acto de adjudicación dictado por la Municipalidad de Heredia para que ésta analice nuevamente las ofertas presentadas, considerando a la oferta de la apelante, y corra el sistema de evaluación a fin de dictar un nuevo acto final respecto al denominado ítem No. 1, sin que resulte posible la re adjudicación del denominado ítem No.2 por las razones antes expuestas. Consecuentemente, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos182, 183 y 184 de la Constitución Política, 84, 85, 86 y 88 de la Ley de Contratación Administrativa y 52, 66, 174 y siguientes de su Reglamento, se resuelve: 1) DECLARAR CON LUGAR recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO PIEDRA Y UREÑA ASESORES FINANCIEROS Y CONSTRUCTORES S.A. Y CONSTRUCTORA HERMANOS BRENES S.A., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 2015LN , promovida por MUNICIPALIDAD DE HEREDIA para la contratación de "Especificaciones, diseño y construcción de entubado para desfogue en calle Ofelia-Cenada en Barreal de Heredia." 2)

10 10 Se anula el acto de adjudicación. 3) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Allan Ugalde Rojas Gerente de División Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Estudio y redacción: Pamela Tenorio Calvo PTC/ksa NN: (DCA ) NI: 1647, 2111, 5442, 5438, 5787, 6994, 7050, 7140, 8964, 9123, 9219, 9226, 9209, 9210, 9211, 9230, G: