"LA ATRIBUCIÓN DEL USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA CONYUGAL TRAS LA RUPTURA MATRIMONIAL" MARÍA DEL PINO ESPINOSA BALGUERÍAS CARLOS CUADRADO PÉREZ

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1 "LA ATRIBUCIÓN DEL USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA CONYUGAL TRAS LA RUPTURA MATRIMONIAL" MARÍA DEL PINO ESPINOSA BALGUERÍAS CARLOS CUADRADO PÉREZ

2 ÍNDICE 1. Introducción La vivienda familiar (cuestiones generales) Legislación (art. 96 CC) Concepto Características Naturaleza del derecho de uso de la vivienda familiar Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia y su repercusión en la atribución de la vivienda conyugal Criterios de atribución del uso de la vivienda familiar La vivienda familiar en caso de hijos mayores de edad La vivienda familiar en el caso de que no haya hijos (Interés más necesitado de protección) La vivienda familiar en el caso de que los hijos hayan sido distribuidos entre los dos progenitores La vivienda familiar en caso de custodia compartida Circunstancias especiales Convivencia con un tercero Abandono de la vivienda La vivienda familiar grabada por hipoteca La vivienda familiar arrendada La vivienda familiar en precario La ruptura de uniones de hecho, los llamados pactos de convivencia Conclusiones Relación jurisprudencial citada Bibliografía

3 1. Introducción El objetivo del presente trabajo consiste en abordar, desde un punto de vista legislativo y jurisprudencial, las cuestiones que se plantean en torno a la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal tras la ruptura matrimonial. En nuestro ordenamiento jurídico no contábamos con una norma clara que protegiese expresamente la vivienda y el ajuar familiar. Es a partir de la reforma del Código Civil producida por la Ley de 13 de mayo de 1981, cuando se introdujeron una serie de preceptos que otorgaban una mayor protección a la vivienda familiar; ejemplo de ello sería el art del Código Civil. Fue una modificación de gran trascendencia, pues es un artículo encuadrado dentro de lo que se denomina régimen matrimonial primario, es decir, es de aplicación a todos los matrimonios sujetos al Código Civil, con independencia de cuál sea su régimen económico matrimonial. Pese a la reforma, actualmente no contamos con una legislación que cubra todas las posibles situaciones que pueden plantearse en caso de que se produzca una separación o divorcio entre los cónyuges, pudiendo incluso llegar a producir una inseguridad jurídica. Pese al escaso pronunciamiento del legislador en esta materia, son nuestros tribunales los que se están pronunciando al respecto en búsqueda de una doctrina consolidada que pueda garantizar una seguridad ofreciendo una serie de garantías y derechos a los sujetos que puedan verse afectados por este tipo de conflictos. Hasta el momento, y debido a la falta de una regulación completa en nuestro Código civil, los diversos pronunciamientos que han tenido las audiencias sobre este tema han sido muy dispares y en ciertos casos contradictorios, ya que cada tribunal ha enjuiciado atendiendo a los hechos concretos aplicando el criterio que mejor se ajustaba a las circunstancias. Gracias al nuevo recurso por interés casacional, que introdujo la LEC en el año 2000, esta materia pudo acceder al Tribunal Supremo y ser objeto de debate por el Alto Tribunal. Esto supone una consolidación doctrinal que asegura una mayor garantía y equidad en los pronunciamientos de los juzgados y audiencias al respecto. A lo largo de mi estudio, serán muchas las veces en las que salga a relucir el artículo 96 del Código Civil, ya que es el precepto principal en el que se regula, de una forma poco específica, la atribución de la vivienda familiar tras la ruptura matrimonial en función de las circunstancias que envuelven el caso concreto. Dada la generalidad del precepto, se ha puesto en marcha una propuesta de reforma del art. 96 del Código Civil que se recoge en el Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, aprobada por el Consejo de Ministros el pasado 19 de julio de 2013, que será objeto de estudio en el presente trabajo. Mi principal objetivo es llevar a cabo un detenido estudio sobre las cuestiones que giran en torno a la vivienda familiar, centrando mi atención en las consecuencias que se derivan en el caso de que se produzca una ruptura del matrimonio, exponiendo así mismo las posibles opciones que acoge nuestro Derecho. Se trata de una labor de investigación basada principalmente en la comparativa de jurisprudencia, mediante un análisis de las diversas posturas que se plantean y desglosando los escasos preceptos legales, con el objetivo de mostrar que nos encontramos ante un tema de 1

4 actualidad que requiere de una mayor protección, ya que el objeto principal que se pone en cuestión constituye uno de los bienes más preciados de nuestra sociedad. Pese a que la vivienda familiar es un concepto que ha existido desde el origen del matrimonio, nuestro legislador no ha sido consciente de su importancia hasta que el divorcio y la separación de parejas se han convertido en un hecho cotidiano frecuente en nuestra sociedad. Esto se refleja en las estadísticas obtenidas por el Instituto Nacional de Estadística, que establece que durante el año 2014 se produjeron un total de sentencias de nulidades, separaciones y divorcios, lo que supuso una tasa de 2,1 por cada habitantes. El total de sentencias en 2014 experimentó un aumento estimado del 0,8% respecto al año anterior. Ante tal panorama, los procedimientos iniciados por los ciudadanos instando la separación o divorcio han puesto de manifiesto muchas cuestiones relacionadas con el procedimiento principal, como son la guarda y custodia de los hijos, el régimen de alimentos, la atribución de la vivienda familiar, entre otros. Esto ha alertado a los tribunales, los cuales han tenido que empezar a dar respuestas teniendo como base una ley escueta y poco precisa. Así mismo, frente a esta oleada de divorcios y separaciones, debemos tener también en cuenta que actualmente nos encontramos atravesando una crisis económica en la que uno de los sectores que se ha visto más afectado ha sido el inmobiliario. Esto ha supuesto que, a diferencia de lo que ocurría anteriormente, la obtención de una vivienda se haya convertido en un camino lleno de trabas. Debemos recordar que el Derecho, desde su origen, ha ido evolucionando adaptándose a los cambios que la sociedad ha experimentado en cada etapa de la historia y que sus normas se han caracterizado por su flexibilidad, con el fin de atender a las necesidades de cada momento. Por lo expuesto, ante el aumento de procedimientos judiciales que se inician en España en búsqueda de obtener una resolución en la que se acuerde judicialmente un divorcio, una nulidad matrimonial o una separación de derecho, así como una fijación de todas las medidas que se derivan del procedimiento principal, nuestro ordenamiento debe ser actualizado adaptándose y dando cobertura a todo este tipo de cuestiones. En definitiva, me gustaría poner de manifiesto, desde un punto de vista un tanto personal, que el momento actual que estamos atravesando hace necesario llevar a cabo un desarrollo actualizado de la legislación que sirva a los juzgadores de base permitiéndoles ajustar sus pronunciamientos a las circunstancias concretas de cada caso, que deberán ser estudiadas y analizadas minuciosamente con el objetivo de conseguir el bienestar del núcleo familiar, sin que ningún miembro pueda quedar en situación de desventaja, primando siempre el interés del menor y protegiendo a aquel que requiera de una mayor protección. 2

5 2. La vivienda familiar (cuestiones generales) 2.1 Legislación Como anunciaba con anterioridad, la legislación reguladora de la vivienda familiar es escasa, pero, pese a ello, nuestro ordenamiento jurídico la protege no solo tras la ruptura, sino también durante la convivencia matrimonial. Durante el matrimonio, el artículo 1320 del Código Civil pone de manifiesto que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los enseres de uso ordinario de la familia, pese a que tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos, o, en su caso, autorización judicial. A la hora de fijar el domicilio familiar, el Código Civil en su artículo 70 permite a la pareja elegirlo de mutuo acuerdo. Al mismo tiempo, para que la vivienda deje de tener ese carácter familiar, se requiere que sean los cónyuges los que se pongan de acuerdo en que el inmueble deje de cumplir dicha función. Tras la ruptura, el código civil regula la vivienda familiar en su artículo 90.1 apartado c), haciendo referencia al convenio regulador y estableciendo textualmente que el convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos: la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. El artículo 91 del Código Civil hace referencia al contenido de la sentencia cuando no media acuerdo entre las partes, exponiendo que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Sin duda alguna, el artículo 96 del Código Civil es el precepto más vinculante de todos, ya que es donde se recogen los criterios necesarios para la atribución de la vivienda: en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial. La especial protección que recibe la vivienda familiar fue reconocida por el Tribunal Supremo, fijando como doctrina que nuestro ordenamiento jurídico protege la vivienda familiar, tanto en situación normal del matrimonio como en los estados de crisis, separación o divorcio. La protección se manifiesta en primer lugar creando el concepto de vivienda familiar al que se refieren los artículos 87, 90.B), 91, 96 y del Código Civil; bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se 3

6 asienta, quien quiera que sea el propietario. Protección que se hace patente en los supuestos de régimen normal de la familia fundamentalmente a través del artículo 1320 del Código Civil de aplicación general, con independencia del régimen patrimonial del matrimonio 1. El citado artículo habla de «disponer de los derechos sobre la vivienda», por lo que tales derechos pueden ser tanto de carácter real como personal, y, en consecuencia, los cónyuges tendrán que actuar de consuno para enajenar la propiedad, extinguir el usufructo o cualquier derecho, en virtud del cual se habite la finca; no cabe renunciar al arrendamiento o realizar cualquier acto que genere la pérdida del derecho a ocupar la vivienda. En las situaciones de crisis de la familia, la citada sentencia pone de manifiesto que el Código establece la protección del artículo 90 contenida en el convenio regulador, que ha de referirse entre otros extremos a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, y la protección del artículo 96 en el que contienen normas para la atribución de la vivienda atendiendo al interés más digno de protección y se conceden facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo. Debemos tener siempre en cuenta que la tutela de la vivienda familiar se va a llevar a cabo a través de la protección del derecho al uso que tiene la familia, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho que antes no existía, pero sí proteger aquel con el que la familia ya contaba. Así, aquellos que ocupan en precario la vivienda no pueden pretender una protección posesoria de vigor jurídico que sea superior al que el hecho del precario proporciona a la familia. Así mismo, es importante destacar la mención que la Carta Magna hace respecto al tema de la vivienda familiar. El artículo 39.1 de la Constitución Española dispone que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. Por su parte, el artículo 47 de la Constitución Española establece que todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. El presente articulado nos muestra una regulación genérica y un tanto escueta de la vivienda familiar, sin especificar los posibles supuestos que se nos pueden plantear como consecuencia de las diferentes circunstancias que se pueden originar en un núcleo familiar. Ejemplo de ello sería la duda que se nos plantea en el caso de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, o cuando, tras la ruptura conyugal, el cónyuge al que se le asigna la vivienda familiar comienza a convivir con un tercero. Estas y otras cuestiones de interés serán abordas más adelante tomando como referencia la doctrina asentada por la jurisprudencia de nuestros Tribunales, que han sabido dar respuesta a las cuestiones planteadas por medio de sus resoluciones. 1 Vid. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1199/1994, de 31 de diciembre de 1994, sala de lo civil, RJ 1994\10330, Recurso núm. 2987/1991 Ponente: Excmo. Sr. Jesús Marina Martínez-Pardo. 4

7 2.2 Conceptos a) Vivienda familiar: Actualmente no existe un concepto genérico de vivienda familiar en nuestro ordenamiento jurídico, pero sí son muchos los autores que han ofrecido una definición de la misma. Por su parte, la jurisprudencia también se ha pronunciado sobre esta cuestión definiendo la vivienda familiar en atención a los requisitos que la caracterizan. Pese a que el Código civil no ofrece una definición en ninguno de los preceptos anteriores, de acuerdo con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao 21 septiembre 1991, parece que debe considerarse como aquella en la que el grupo familiar, o los cónyuges exclusivamente si no hubiera hijos, tienen instalada su residencia conjunta, permanente y habitual. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real 30 diciembre 1995 señala que el concepto jurídico de vivienda familiar viene definido por la utilización conjunta, permanente y habitual que los miembros de una familia hacen de aquélla y donde priman los intereses de la familia, como entidad propia, frente a los particulares de uno de los cónyuges. En contra de una interpretación restrictiva del requisito de la habitualidad o permanencia, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona 27 noviembre 1993 consideró vivienda familiar la adquirida con posterioridad a la crisis matrimonial en sustitución de la antigua, ya que de otro modo se pondría en peligro la función asistencial del artículo 96. Por vivienda familiar se puede entender aquella que constituye la residencia normal de la familia, donde de manera estable y permanente han venido habitando los esposos e hijos, cualquiera que fuera el título jurídico por el que se hubiera ocupado esa vivienda. Puede ser definida como la base física del domicilio conyugal o familiar fijado por los cónyuges 2. Así mismo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid establece que la vivienda familiar es aquella que constituye el ámbito habitual de desarrollo de las relaciones conyugales y de filiación, es decir el lugar donde se desarrolla la convivencia familiar, en definitiva la vivienda habitual de la familia o lo que es lo mismo la vivienda principal donde reside normalmente la familia, pudiendo por lo tanto serlo cualquier dependencia que permita la efectiva realización de la vida en común, concluyendo con criterios empíricos y realistas que es el lugar donde residen los cónyuges con habitualidad poniendo el acento en las funciones de convivencia entre sus miembros, de cobijo y alimentación, asistencia y formación relativas a las necesidades de los miembros del grupo familiar 3. El Tribunal Supremo también se ha pronunciado al respecto señalando que la vivienda familiar es un "bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, cualquiera que sea el propietario" (STS 31 de diciembre de 1994). La vivienda familiar es algo más que la propia vivienda y se viene a identificar con el concepto de "hogar familiar", o lugar donde, habitualmente, la familia desarrolla su vida diaria (STS, Sala 1. ª, De 16 de diciembre de 1996). Estas sentencias clásicas del Tribunal Supremo han servido de pautas conceptúales para dar lugar a las otras definiciones, y así pueden significarse la 2 Vid. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 905/1994, de 18 de octubre de 1994, sala de lo civil, RJ 1994\7722, Recurso núm. 2817/1991, Ponente: Excmo. Sr. Alfonso Villagómez Rodil. 3 Vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 465/2012 de 22 junio de 2012, sección núm. 22, AC 2012\1132, Recurso de Apelación núm. 33/2012 Ponente: Ilma. Sra. Carmen Neira Vázquez. 5

8 Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas, sección 3.ª de : " Al respecto ha de ser traída a colación la sentencia de nuestra audiencia de 17 de noviembre de 2005 que nos recuerda una definición de vivienda familiar que se corresponde con el espacio físico, generalmente cerrado, que es ocupado por los componentes de una pareja y, en su caso, por sus descendientes más próximos, (hijos), y que a su vez constituye el núcleo básico de su convivencia, es decir, el lugar donde se desarrollan habitualmente los quehaceres cotidianos más íntimos. Tal espacio puede tener diferente forma, (vivienda unifamiliar, piso que forma parte de un edificio, dependencias dentro de una casa, etc.), puede situarse en un ámbito rural o urbano y puede incluso ser compartido con otras personas, (parientes o no), o familias, pero lo que le caracteriza y diferencia de otros es que simboliza y encarna uno de los aspectos de la vida más preciados por el ser humano, cual es el de su intimidad personal y familiar" 4. El Tribunal Supremo formuló como doctrina casacional que en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar, y esta no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Se asegura que es la forma en que se ha venido interpretando la noción de vivienda familiar (aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia), que es un concepto no definido en el Código Civil, pero que debe integrarse con lo establecido en el artículo 70 del Código Civil, en relación al domicilio de los cónyuges 5. Resulta innegable y lógico que la vivienda constituye un bien de primera necesidad. Lo primero que debemos concretar, a la hora de plantearnos la atribución del uso de un determinado inmueble, es si tiene o no el carácter de vivienda familiar. Pues bien, BENÍTEZ- PIAYA considera que por vivienda familiar se entiende aquélla que constituye la residencia normal de la familia, donde de manera estable y permanente han venido habitando los esposos e hijos 6. b) Domicilio conyugal: En primer lugar, hay que dejar constancia de las diferencias que existen entre el domicilio conyugal y la vivienda familiar, ya que el domicilio conyugal cumple una función de localización e identificación del matrimonio, mientras que la vivienda familiar es un objeto patrimonial susceptible de posesión y titularidad. ÁLVAREZ ÁLVAREZ afirma que el concepto de domicilio conyugal es más amplio que el de vivienda familiar que sin embargo coincidirá siempre con el domicilio conyugal 7. En atención al artículo 40 del Código Civil, el domicilio conyugal será el lugar donde los cónyuges tengan su residencia habitual. Según HERRERO GARCÍA se requieren las notas de habitualidad más conyugalidad, pero no tiene por qué coincidir con la residencia habitual de cada uno de los cónyuges, puesto que según el artículo 87.2 del Código Civil se prevé la 4 Vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos núm. 510/2010 de 23 de noviembre de 2010, sección núm. 2, JUR 2011\46786, Recurso de Apelación núm. 261/2010 Ponente: Ilmo. Sr. D Juan Miguel Carreras Maraña. 5 Vid. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 284/2012 de 9 de mayo de 2012, sala de lo civil, RJ 2012\5137, Recurso de Casación núm. 1781/2010 Ponente: Excma. Sra. Encarnación Roca Trías. 6 Vid. CHACÓN BENITEZ-PIAYA, S., I FORO ARANZADI- DERECHO DE FAMILIA, segunda sesión de 22 de octubre de 2015, p Vid. ÁLVAREZ ÁLVAREZ, H.,Régimen jurídico del domicilio de las personas físicas, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2005, p

9 posibilidad de que por motivos laborales, profesionales o cualesquiera otros de naturaleza análoga los cónyuges no vivan juntos 8. Es decir, una cosa sería el domicilio conyugal o residencia habitual de los esposos y otra la residencia habitual de cada uno de ellos 9. Se trata del lugar donde habitualmente se localiza a ambos cónyuges y se ejerce la relación jurídica existente entre ellos, es decir, los derechos y obligaciones derivados del matrimonio, y entre estos el fundamental es el deber de convivencia (art. 69 del Código Civil) 10. Únicamente se podría admitir, como precisión terminológica, que el domicilio conyugal deja de existir cuando se produce la ruptura matrimonial (al no vivir los dos cónyuges ya en el mismo), mientras que esa ruptura no implica la desaparición de lo que debe entenderse por vivienda familiar, pues la misma sigue existiendo aunque en ella no resida uno de los cónyuges. Efectivamente, si se produce la ruptura matrimonial, se puede seguir hablando de vivienda familiar, en tanto en cuanto se debe decidir a cuál de los cónyuges se atribuye su uso. Pero incluso estas dos expresiones (domicilio conyugal y vivienda familiar) se han entendido como sinónimos en la jurisprudencia 11. c) Ajuar doméstico: El ajuar se encuentra estrechamente vinculado al destino de la vivienda familiar. Se halla constituido por enseres de uso ordinario, debido a que es imprescindible para el normal disfrute del inmueble. Son varios los artículos del Código Civil los que hacen alusión a este término. Ejemplo de ello sería el artículo del Código Civil, que establece que admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno. A la hora de proceder a su distribución, el ajuar familiar lo integraría todo aquello que permita la utilización de la vivienda con la finalidad residencial que tenía hasta ese momento. En aras a determinar aquello que no formaría parte del ajuar familiar, tendríamos que acudir a la aplicación analógica del artículo 1321 del Código Civil no se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor Vid. HERRERO GARCÍA, M.J., Algunas consideraciones sobre la prestación de la vivienda familiar en el Código Civil. Libro Homenaje al Profesor Beltrán de Heredia Castaño, Ed. Universidad de Salamanca, Salamanca, 1984, p Vid. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 13 de junio de 1991, sala de lo civil y penal, RJ 1992\7073 Ponente: Ilmo. Sr. D Vicente García-Rodeja y Fernández. 10 Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1989, sala de lo civil, RJ 1989\5603 Ponente: Excmo. Sr. Matías Malpica González-Elipe. 11 Vid. MONTERO AROCA, J., El uso de la vivienda familiar en los procesos matrimoniales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 11 y Vid. CHACÓN BENITEZ-PIAYA, S., op. cit p. 3. 7

10 d) Pluralidad de viviendas: En la actualidad, y dada la crisis que estamos atravesando, no suele ser frecuente la existencia de otros inmuebles diferentes al de la vivienda habitual. No obstante, hay parejas que son propietarias de una pluralidad de viviendas, distintas a la vivienda familiar, que destinan esporádicamente a actividades de recreo, como puede ser el periodo de vacaciones, o que simplemente están inutilizadas. La cuestión que aquí se nos plantea es si esas segundas o terceras viviendas que no constituyen la vivienda habitual, podrían ser adjudicadas una vez llevado a cabo el proceso de separación o divorcio. Como argumento para defender la adjudicación de esta segunda vivienda propiedad del matrimonio, podríamos alegar que cabe esta posibilidad desde el momento en que dentro de las medidas a adoptar (art. 103,4º del Código Civil) se encuentra señalar los bienes gananciales o comunes que previo inventario se han de entregar a uno u otro cónyuge, y las reglas que hayan de observarse en cuanto a su administración y disposición. En este sentido, debemos dejar claro que esta posibilidad solo puede plantearse si existe régimen de gananciales o copropiedad respecto a ese bien, y que no se trata de una adjudicación a los hijos, sino únicamente a uno de los cónyuges 13. No obstante, hemos de advertir que esta medida de administración solo se regula en sede de medidas provisionales, ya que entre las medidas definitivas (arts. 91 a 101 del Código Civil) no hay una norma semejante 14. Cuando hablemos de la atribución de la vivienda a los hijos, sólo nos referiremos a la vivienda familiar y no a estas segundas viviendas, ya que el artículo 96 del Código Civil establece que en defecto de acuerdo entre los cónyuges, el uso de la vivienda familiar y los objetos de uso ordinario corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Todo ello con independencia de los acuerdos a los que puedan llegar las partes. 2.3 Características Siguiendo a BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, la vivienda protegida por el artículo 1320 del Código Civil presenta los caracteres de habitualidad, habitabilidad y carácter familiar, lo que supondría excluir los lugares no adecuados para uso de vivienda, tales como almacenes, garajes, chozas ; las viviendas de temporada; las segundas viviendas; las anteriores viviendas familiares; las viviendas aún no ocupadas por la familia; los locales destinados a uso exclusivo profesional. Por el contrario, quedarían incluidas las viviendas, aunque en ellas se desarrolle una pequeña industria doméstica 15. Tras este análisis jurisprudencial, observamos que son muchos los tribunales que a través de sus resoluciones han dado una definición de vivienda familiar. Por lo tanto, podemos llegar a la conclusión de que la vivienda familiar es aquel espacio privado susceptible de propiedad en el que conviven de forma continuada y habitual los cónyuges y, en el caso de 13 Vid. CHACÓN BENITEZ-PIAYA, S., op. cit. pp. 3 y Vid. CHACÓN BENITEZ-PIAYA, S., op. cit. p Vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R., Manual de Derecho Civil Manual de Derecho Civil. Derecho Privado y Derecho de la Persona, Ed., Bercal, Madrid, p

11 existir, los hijos de estos. A la hora de atribuir una vivienda familiar a los hijos o al cónyuge más necesitado, en virtud del artículo 96 del Código Civil, no podremos tener en cuenta las posibles segundas viviendas, sino que solo será objeto de atribución aquella en la que el núcleo familiar desarrolla las actividades propias del día a día. La vivienda familiar no constituye únicamente un bien inmueble, sino que se trata de un derecho reconocido por la Constitución Española por su carácter primario dentro de las necesidades que toda persona tiene. A través de nuestra vivienda ponemos de manifiesto una forma de localización así como de identificación a efectos tanto legales como personales. En definitiva, dada la importancia de la vivienda familiar, considero que la misma debería estar dotada de una mayor protección por nuestro ordenamiento jurídico, garantizando la seguridad de los miembros que residen en ella primando siempre el interés del menor. 2.4 Naturaleza del derecho de uso de la vivienda familiar En torno a la doctrina y a la jurisprudencia, no ha sido tarea fácil determinar la naturaleza jurídica del derecho de uso de la vivienda familiar que judicialmente se atribuye a uno de los cónyuges en el proceso matrimonial. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en torno a esta cuestión con el objetivo de unificar doctrina. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 y 18 de enero de 2010, afirman definitivamente que el derecho de uso a la vivienda familiar otorgado mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde al interés familiar más necesitado de protección. Así mismo, el Tribunal Supremo reconoce que la jurisprudencia de esta Sala ha experimentado vacilaciones en cuanto a la determinación de la naturaleza del derecho de uso de la vivienda atribuido por sentencia y en cuanto a los efectos del mismo. En algunos casos se ha calificado a este derecho como un derecho de eficacia real oponible a terceros (SSTS 13 de diciembre de 1991, RC no 2987/1991, 18 de octubre de 1994, RC no 1817/1991), y se ha afirmado que la protección de la vivienda familiar frente a terceros se produce con un ámbito objetivo equivalente al del derecho que la familia tiene al uso, incluyendo en este concepto el derecho privativo del cónyuge a quien se priva del uso. Por ello, afirma la sentencia con cita a la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010, que es necesario que el Pleno de la Sala primera, con fines de unificación de doctrina, se pronuncie sobre la naturaleza de dicho derecho. Así, dispone que el artículo 96.1 del Código Civil establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. El artículo 96.3 del Código Civil añade la posibilidad de acordar que el uso de la vivienda familiar temporalmente pueda atribuirse al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. El derecho contemplado en estos preceptos comporta una limitación de disponer cuyo alcance se determina en el artículo 96.4 del Código Civil en los siguientes términos: para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial. Para terminar concluyendo sobre la naturaleza del derecho que de la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido, se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino 9

12 un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009) 16. Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda que se concede al cónyuge no titular mediante sentencia judicial no supone más limitaciones que la impuesta al otro cónyuge, el cual, para poder disponer de la vivienda y de todos los enseres previstos en ella, requiere el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso o, en su defecto, autorización judicial. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad 17. Añade el Tribunal Supremo, con cita al Derecho Civil catalán, que se va a deducir una importante conclusión: el Código civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán, en el que el artículo 83.3 CF y el artículo del proyecto de Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad 18. El Tribunal Supremo tanto en su sentencia de 14 de enero de 2010 como en la de 27 de febrero de 2012 establece que esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad. Al margen de este apunte, es claro su acceso al citado Registro y así lo confirma también la Resolución de la DGRN de fecha de 10 de octubre de 2008, en la cual se reconoce como un derecho oponible a terceros que constituye una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario, con efectos erga omnes, por lo que debe tener acceso al Registro, a fin de evitar que una eventual manifestación falsa de dicho propietario, en caso de disposición, provoque la aparición de un tercero protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. La Resolución de la DGRN de 20 de febrero de 2004 establece que el derecho de uso de la vivienda familiar no es propiamente un derecho real, ya que la clasificación entre derechos reales y de crédito es una división de los derechos de carácter patrimonial, y el expresado derecho de uso no tiene tal carácter patrimonial, sino de orden puramente familiar para cuya eficacia se establecen ciertas limitaciones a la disposición de tal vivienda, así mismo, reconoce que, aunque no se le señale un plazo de duración, el derecho de uso siempre tendrá un término máximo: la vida del cónyuge a quien se atribuye, y además, la atribución del derecho no es irrevocable, pues, como parte de las medidas adoptadas por el Juez en los casos de separación y divorcio, puede ser modificada cuando se alteren sustancialmente las circunstancias (artículo 91 del Código Civil), con lo que el señalamiento de un plazo de duración podría inducir a confusión. Esta Resolución resulta contraria a la de 1 de septiembre de 1998, la cual, pone de manifiesto la indeterminación de dicho derecho de uso, lo que no sólo pone en entredicho su alcance sino también su propio carácter real, lo que impediría su reflejo registral. 16 Vid. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 859/2009 de 14 de enero de 2010, sala de lo civil, RJ 2010\2323, Recurso de Casación núm. 5806/2000 Ponente: Excmo. Sr. Juan Antonio Xiol Ríos. 17 Vid. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notaria de 10 de octubre de Vid. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 861/2009 de 18 enero de 2010, sala de lo civil, RJ 2010\1274, Recurso de Casación núm. 1994/2005 Ponente: Excma. Sra. Encarnación Roca Trías. 10

13 Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2004 ha definido ese uso y disfrute exclusivo, no como un derecho real propio, pero sí como un «ius ad rem», con accesibilidad al Registro de la Propiedad al tratarse de bienes inmuebles 19. Así mismo, el Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, que contempla la reforma del artículo 96 del Código Civil, añade un punto a este precepto que declara expresamente, al igual que lo hace el Derecho civil catalán que el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a un cónyuge se podrá inscribir o, si se ha atribuido como medida provisional, anotar preventivamente en el Registro de la Propiedad. Ante esto, se nos plantearía la duda de si tras la aprobación del Anteproyecto, el derecho de uso de la vivienda familiar cambiaría de naturaleza. En principio, parece que no, ya que actualmente es un derecho inscribible en el Registro de la Propiedad y el Tribunal Supremo ha declarado su naturaleza familiar y no real. Por último, cabe configurar este derecho como de carácter asistencial, personal, provisional y temporal 20. Hay que incidir en que existen derechos no reales que tienen acceso al Registro de la Propiedad como puede ser el derecho de opción. Por lo expuesto, el uso de la vivienda familiar, aparte de ser un derecho inscribible en el Registro de la Propiedad y por lo tanto oponible a terceros, es un derecho que el Alto Tribunal ha calificado de carácter familiar impidiendo que, en los casos en los que el uso de la vivienda se atribuya al cónyuge no propietario de la misma, el propietario pueda disponer de la vivienda familiar y de los enseres que la comprenden si no es con el mutuo consentimiento de ambos o con previa autorización judicial. En último lugar, y al margen de su naturaleza, resulta relevante hacer hincapié en la duración de este derecho de uso. Sobre esta cuestión, destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015 que casa y anula en parte la decisión adoptada por la Audiencia Provincial de Valladolid de 23 de septiembre de 2013 reconociendo que "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC. La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor Vid. Sentencia del Tribunal Supremo num. 1234/2004 de 14 de febrero de 2004, sala de lo civil, RJ 2004\7919, Ponente:Excmo Sr. Rafael Ruiz de la Cuesta Cascajares. 20 Vid Sentencia del Tribunal Supremo núm. 100/2006 de 10 de febrero de 2006, sala de lo civil, RJ 2006\549 Ponente: Excmo. Sr. Pedro González Poveda. 21 Vid. Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia num. 282/2015 de 18 mayo de 2015, sala de lo civil, RJ\2015\1919, Recurso de Casación 2302/2013 Ponente:Excmo Sr. José Antonio Seijas Quintana. 11

14 3. Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia y su repercusión en la atribución de la vivienda conyugal El Anteproyecto tiene como objetivo modificar la regulación de la guarda y custodia de los hijos en los casos de crisis matrimonial. Así, el artículo 92.8 del Código Civil, de carácter excepcional, establece la posibilidad de que el juez opte por la guarda y custodia compartida cuando no exista acuerdo entre los padres en esta materia, y siempre y cuando el juez fundamente la adopción de esta medida en la protección del interés del menor. La finalidad que se persigue es introducir un nuevo artículo en el Código Civil (92.bis), aprovechando la oportunidad para modificar los artículos 91 y siguientes del Código Civil en lo que se refiere a algunas medidas como la pensión compensatoria, el derecho de alimentos a los hijos o, por lo que aquí interesa, la atribución del uso de la vivienda familiar. El proyectado artículo 96, tras indicar, en su primer apartado, que las medidas que acuerde el Juez en defecto de pacto de los cónyuges, y conforme a lo decidido sobre la guarda y custodia de los hijos, deben garantizar adecuadamente su derecho a una vivienda digna, dispone lo siguiente: 2. Cuando no se hubiera podido dar un destino definitivo a la vivienda familiar, enseres y ajuar existentes en el mismo, la atribución de su uso se hará por el Juez en función de lo que sea más conveniente para los intereses de los hijos. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. En todo caso, siempre que no fuera atribuido su uso por periodos alternos a ambos progenitores, y fuera compatible con los intereses de los hijos, se atribuirá al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda, si el régimen de guarda y custodia de los hijos fuera compartida entre los progenitores o si los cónyuges no tuvieran hijos o éstos fueran mayores de edad. Excepcionalmente, aunque existieran hijos menores o con la capacidad judicialmente completada dependientes de los progenitores, el Juez puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda y custodia si es el más necesitado y el progenitor a quien corresponde la guarda y custodia tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos. 3. En el caso de atribuirse el uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores por otorgarle la guarda y custodia de los hijos y ésta fuera privativa del otro progenitor o común de ambos, lo será hasta que tenga la obligación de prestarles alimentos o se liquide la vivienda. En los demás supuestos, lo será por un tiempo máximo de dos años, mientras se procede a la liquidación del inmueble en los términos indicados. De continuar teniendo dificultades para encontrar vivienda, o en el supuesto de no haber podido realizar su liquidación en este tiempo, con carácter excepcional, podrá solicitarse, con tres meses de antelación, una prórroga por un año, debiendo tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas. 4. La atribución a uno solo de los progenitores del uso de la vivienda se tendrá en cuenta al fijar la cuantía de la pensión de alimentos y de la prestación compensatoria que eventualmente tenga que abonar el otro cónyuge. 5. Mientras se mantiene la atribución de uso, los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y las 12

15 tasas corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso, siendo los extraordinarios y el pago de los impuestos a cargo del propietario o propietarios conforme a lo dispuesto en el título. Excepcionalmente, atendiendo a la capacidad económica de los cónyuges y sus necesidades, el Juez podrá acordar que sea el cónyuge a quien no se le haya atribuido el uso de la vivienda quien se haga cargo de todos o parte de los gastos ordinarios. En el supuesto de vivienda con carga hipotecaria o con obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse por los cónyuges de acuerdo con lo dispuesto en el título de constitución. 6. Para disponer de la vivienda cuyo uso haya sido atribuido a los hijos menores cuya guarda y custodia sea ejercitada por un progenitor, ya fuera privativa del otro o común, se precisará el consentimiento de ambos, debiendo poner en conocimiento del Juzgado el cambio de residencia de los menores o, en su defecto, la autorización judicial. 7. Si los cónyuges poseyeran la vivienda en virtud de un título diferente al de propiedad, los efectos de la atribución judicial de su uso quedarán limitados a lo dispuesto por el título, de acuerdo con la ley. Cuando los cónyuges detentaran la vivienda familiar por tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acabarán cuando éste le reclame su restitución, debiendo preverse, para tal caso, la adecuación de las pertinentes prestaciones alimentarias o pensión compensatoria, en su caso, a la nueva situación. El derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a un cónyuge se podrá inscribir o, si se ha atribuido como medida provisional, anotar preventivamente en el Registro de la Propiedad. Ante la propuesta de redacción del presente artículo, podemos distinguir entre: A) El destino de la vivienda familiar La redacción de esta cuestión puede resultar un tanto confusa. Tras su análisis podemos deducir: a) De acuerdo con las reglas de atribución del uso de la vivienda previstas en el proyectado precepto, las mismas se aplican cuando no se hubiera podido dar un destino definitivo a la vivienda familiar. Este precepto parece estar refiriéndose a los supuestos en que la vivienda es común o ganancial, en cuyo caso se presupone que procedería poner fin a esa situación mediante la adjudicación de la vivienda a alguno de los cónyuges o su enajenación a un tercero, de modo que la atribución del uso de acuerdo con lo establecido en el artículo 96 se haría sólo en aquellos casos en que la extinción no haya sido posible. Así se desprende de la Exposición de Motivos del Anteproyecto 22. Resulta lógico que sea este último supuesto el más común, ya que no es habitual que antes de iniciar un procedimiento de separación o divorcio se haya extinguido el régimen de copropiedad o liquidado la sociedad de gananciales. b) En atención a las reglas de atribución, en aquellos casos en los que los hijos sean mayores de edad, no haya hijos o se haya establecido un régimen de custodia compartida, la atribución de la vivienda corresponderá al progenitor que soporte mayores dificultades a la hora de acceder a otra vivienda. No obstante, se permite la posibilidad de atribuir el uso a ambos cónyuges por periodos alternos. 22 Vid. Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia y su repercusión en la atribución de la vivienda conyugal, apartado VI, donde se dispone que No obstante, si bien en el art. 96 se entiende a que a la vivienda familiar, desde el inicio, se le de un destino definitivo, se regulan las reglas que deben regir para la atribución de su uso, para el supuesto de que ello no se lograse. 13

16 c) Cuando existan hijos menores o incapacitado, el uso de la vivienda deberá atribuirse al cónyuge guardador, salvo en aquellos casos en los que éste tenga los medios suficientes para disponer de otra vivienda y el no custodio se encuentre en una situación de mayor necesidad. Aunque el texto transcrito comienza diciendo que la atribución del uso de la vivienda se hará por el Juez en función de lo que sea más conveniente para los intereses de los hijos, lo cierto es que el apartado tercero, en relación con el supuesto de guarda exclusiva, permite atribuir el uso de la vivienda al cónyuge no custodio sólo excepcionalmente, cuando se dan las circunstancias indicadas en el texto. La facultad del juez a la hora de decidir sobre el destino de la vivienda familiar queda, por tanto, considerablemente limitada. Podemos apreciar cómo los criterios de atribución de la vivienda familiar que se exponen en el Anteproyecto en este precepto resultan muy similares a los actuales. Se deja constancia de que en el supuesto de que los hijos sean mayores de edad la vivienda familiar se atribuirá al cónyuge más necesitado y que, en caso de hijos menores, y no existiendo custodia compartida, se mantiene la regla de atribución del derecho de uso al progenitor custodio, sin diferenciar si la vivienda es privativa o ganancial. Sin embargo, sí constituye una novedad la posibilidad de atribuir la vivienda al cónyuge no custodio si el guardador puede costearse otra vivienda y aquél, sin embargo, tiene más necesidad. Si atendemos al artículo del Código Civil catalán, podemos apreciar cómo el legislador parece haberse inspirado en el mismo a la hora de redactar este precepto, ya que el mismo establece que excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos. La regla presupone la situación de necesidad del cónyuge no custodio y mayor disponibilidad de medios en el guardador, por lo que no sería aplicable en el supuesto en que, con independencia de la situación económica del cónyuge no custodio, el otro tiene su propia vivienda, apta para cubrir las necesidades de alojamiento de los hijos, en cuyo caso, según la doctrina sentada recientemente por el Tribunal Supremo 23, el cónyuge guardador no tendría derecho a la asignación del uso 24. En cuanto a la hipótesis de custodia compartida, aunque se admite la posibilidad de atribuir el uso por periodos alternos a ambos progenitores, se prevé la asignación de la vivienda familiar al progenitor que tenga más dificultades de acceso a ella. La regla no difiere mucho de la propugnada por la doctrina. La atribución del uso alternativo de la vivienda a los progenitores se ha planteado habitualmente como una posible solución en los casos de custodia compartida, pero es mayoritariamente rechazada dados los problemas que conlleva. De ahí que la doctrina se haya inclinado por atender las necesidades de los cónyuges para decidir sobre la atribución de la vivienda, si bien se observa que cuando la vivienda familiar es privativa, la solución más idónea es que conserve su uso el propietario de ella. Por último, en el supuesto de inexistencia de hijos (así como cuando los hijos son mayores de edad) el criterio para la asignación de la vivienda es, como ahora, el del cónyuge 23 Vid. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 191/2011 de 29 marzo de 2011, sala de lo civil, RJ 2011\3021, Recurso de Casación núm. 141/2008 Ponente: Excma. Sra. Encarnación Roca Trías. 24 Esta situación se prevé en el art ,1 CC Catalán, que permite excluir la atribución del uso de la vivienda familiar si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos. 14

17 más necesitado de protección, aunque se admite también la posibilidad de atribuir su uso por periodos alternativos. B) La duración del derecho de uso De acuerdo con el artículo 96.3 del Anteproyecto, cuando la asignación del uso de la vivienda se haga al progenitor custodio, dicho derecho subsistirá hasta que se tenga obligación de prestar alimentos a los hijos o se liquide la vivienda. En los demás supuestos, es decir, cuando se haya establecido un régimen de custodia compartida, cuando no haya hijos o cuando los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, según el segundo inciso del artículo 96.2, la vivienda se atribuye al cónyuge que tenga objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda y este derecho de uso se asigna con carácter temporal por un tiempo máximo de dos años, y aunque se admite la posibilidad de solicitar una prórroga de manera excepcional. En lo que respecta al supuesto de custodia exclusiva, del inciso del artículo 96.3 transcrito cabe inferir que, en los casos de vivienda común, el eventual derecho de uso queda extinguido por el ejercicio de la acción de división, contrariamente a lo que se entiende actualmente. Parece acogerse así la propuesta incluida en las Conclusiones del IV Encuentro de Magistrados y Abogados de Familia, a la que se hizo referencia, en la que se sugería que la venta o adjudicación del inmueble sede de la vivienda familiar debía extinguir el derecho de uso constituido judicialmente. Cuando la vivienda es ganancial, la liquidación de la misma será consecuencia de la liquidación de la sociedad conyugal la cual, de acuerdo con lo establecido en el Anteproyecto, debe practicarse una vez declarada la separación o disolución del matrimonio. Cuando se lleva a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales, esto puede implicar la adjudicación de la vivienda a alguno de los cónyuges o la adjudicación a ambos en régimen de copropiedad. Esto supone que, de acuerdo con lo establecido en el citado inciso del art. 96,3, el posible derecho de uso atribuido al cónyuge custodio parece que quedará extinguido por la venta del inmueble. Sin embargo, cuando la vivienda es privativa de un cónyuge y no se puede ejercer la acción de división, o, cuando, tras la liquidación de gananciales, la vivienda familiar se adjudique al cónyuge no custodio, el derecho subsiste hasta la independencia económica de los hijos. Este precepto resulta contrario al criterio seguido en el artículo ,1 del Código Civil catalán, el cual considera la finalización de la guarda como causa de extinción del derecho de uso. Llama la atención la idea de que supone hacer de peor condición al propietario exclusivo de la vivienda familiar que al copropietario, lo que resulta ilógico y constituye un agravio comparativo sin ninguna justificación. Además, como advierte el Informe sobre el Anteproyecto realizado por la Asociación Española de Abogados de Familia, supone un claro retroceso con respecto a la actual doctrina jurisprudencial en cuya virtud, como antes se indicó, cabe considerar extinguido el derecho de uso cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad. C) Valoración del derecho de uso: Por lo que respecta a la cuestión del valor económico del derecho de uso, la propuesta comentada pretende solucionarlo teniendo en cuenta la atribución del citado derecho al fijar la cuantía de la pensión de alimentos y de la prestación compensatoria que eventualmente tenga que abonar el otro cónyuge. Esta es la opción por la que se ha decantado el Código Civil 15

18 catalán, cuyo artículo dispone que la atribución del uso debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge. En el Código de Derecho Foral de Aragón se tiene en cuenta la atribución del uso de la vivienda familiar en el cálculo de la cuantía de la asignación compensatoria (art. 83.2), pero no se toma en consideración en relación con los gastos de asistencia a los hijos (art. 82). La solución que ofrece el artículo del Anteproyecto comentado a efectos de valoración económica del derecho de uso coincide, pues, total o parcialmente, con la adoptada en otras leyes. También ha sido postulada por la doctrina española que, partiendo de la postura que considera la cesión del uso de la vivienda como una forma de cumplir la obligación de alimentos que pesa sobre los padres, ha sugerido la posibilidad de tenerla en cuenta en el cálculo de los alimentos debidos a los hijos. E, igualmente, se ha abogado por la toma en consideración del beneficio económico que supone el uso de la vivienda para el cónyuge beneficiario a efectos de cálculo de la eventual pensión compensatoria que pueda corresponderle. Como conclusión a todo lo expuesto sobre el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental, y dado que el interés de los hijos menores ha de protegerse en todo caso proporcionándoles una vivienda que cubra todas sus necesidad, sin que se vean perjudicados por las consecuencias que se derivan de la ruptura matrimonial de sus padres, considero que a la hora de decidir sobre la atribución del uso de la vivienda familiar no debe hacerse sobre la base de un eventual interés de los hijos en permanecer en el domicilio familiar, que obligue a atribuirles a ellos y el cónyuge custodio dicho inmueble como regla general. Por otro lado, este objetivo de proteger el interés de los hijos garantizándoles una vivienda adecuada no debe ser el único que se persiga, ya que resulta también relevante otorgar una protección al cónyuge no custodio de manera que se garantice que cuenta con suficientes recursos para poder disponer de su propio alojamiento, ya que es un derecho reconocido en la Constitución Española, tanto para él como para sus hijos cuando se encuentren en su compañía. Por lo expuesto, resulta necesario articular mecanismos que garanticen reparar adecuadamente la disminución patrimonial que ha sufrido el progenitor no custodio que se ha visto privado del uso del domicilio familiar. En definitiva, como ha reconocido recientemente el Tribunal Supremo, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores ( ) sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño ( ) Y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros 25. Tras este análisis, considero que a la hora de confeccionar el futuro régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de crisis matrimonial, si la custodia se ha 25 Vid. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 426/2013 de 17 junio de 2013, sala de lo civil, RJ 2013\4375 Recurso de Casación núm. 1789/2011 Ponente: Excmo. Sr. José Antonio Seijas Quintana. 16

19 atribuido en exclusiva a uno de los cónyuges, se debería dar al juez un mayor margen de apreciación para decidir sobre el destino de la misma, de tal forma que, una vez garantizado el derecho de los hijos a una vivienda adecuada a sus necesidades, pueda valorar también los intereses de ambos progenitores. En concreto, en el caso de que la vivienda familiar sea privativa de un cónyuge, considero que el uso de ésta sólo debería atribuirse al no propietario cuando no pudiera satisfacer de manera adecuada el alojamiento de los hijos. Ejemplo de ello sería la hipótesis en la que los ingresos del cónyuge custodio, junto con la cantidad procedente de la pensión de alimentos que deba abonar el otro cónyuge, no permitan disponer de un alojamiento de similares características al que los hijos venían disfrutando. De acuerdo con la doctrina actual del Tribunal Supremo, el uso otorgado al cónyuge custodio subsistirá, en todo caso, sólo hasta la mayoría de edad de los hijos. Resultaría conveniente que la sentencia que asigna el uso de la vivienda lo estableciera expresamente así, con el fin de evitar que el interesado tenga que acudir, en su momento, a un procedimiento de modificación de medidas con el objetivo de solicitar la declaración de extinción de tal derecho y recuperar la posesión de su vivienda. A tenor de lo expuesto, resulta ilógica la postura adoptada en el Anteproyecto, que dispone que el derecho de uso de sobre la vivienda atribuido al cónyuge custodio debe prolongarse mientras que los hijos tengan derecho de alimentos y, sin embargo, permite la extinción de ese uso en caso de liquidación de la vivienda familiar. En aquellos casos en los que la vivienda familiar supone el principal activo del patrimonio conyugal y la situación económica de los cónyuges no resulta favorable, en aras a garantizar el derecho de los hijos a una vivienda apropiada, puede resultar necesario preservar este derecho. Es decir, si se procede a la atribución de la vivienda familiar al cónyuge en cuya compañía quedan los hijos, lo normal sería que ese derecho de uso subsistiera hasta la mayoría de edad de éstos, y no que su extinción se pudiera llevar a cabo toda vez que cualquiera de los cónyuges ejercite la acción de división. A la hora de compensar el daño patrimonial que ha sufrido el cónyuge que ha sido privado del uso de la vivienda familiar, considero que el mecanismo propuesto por el Anteproyecto de tener en cuenta el uso atribuido para reducir el montante de los alimentos debidos a los hijos o la eventual prestación compensatoria debida al cónyuge no resulta apropiado. Resultaría preferible, a mi modo de ver, un mecanismo más fiable y sencillo, consistente en que el titular del derecho de uso abonara al otro cónyuge una cantidad de dinero equivalente al valor de la renta arrendaticia que correspondería a un inmueble de las características de la vivienda en cuestión, evitando así tener que recalcular las medidas económicas adoptadas cuando se modifican ciertas circunstancias. En último lugar, con independencia de que la vivienda sea privativa, ganancial o pertenezca a los cónyuges en régimen de copropiedad, en ningún caso debería concederse el uso de la misma al cónyuge custodio si éste es titular de otra vivienda que permite el adecuado alojamiento de los hijos a su cargo, y ello al margen de cuál sea la situación económica del progenitor no guardador. 17

20 4. Criterios de atribución del uso de la vivienda familiar 4.1 La vivienda familiar en caso de hijos mayores de edad En aquellos supuestos en los que existen hijos menores, a la hora decidir sobre la atribución de la vivienda familiar, el Código Civil en su en su primer apartado del artículo 96 establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Así mismo, se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil 26. Pero, qué ocurre cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad?. Nuestro Código Civil no recoge una regulación específica sobre este hecho, si bien son muchos los tribunales que se han pronunciado sobre esta cuestión consolidando una doctrina que, en ocasiones, resulta contradictoria, pero que con el paso del tiempo ha ido actualizándose. La doctrina de nuestras Audiencias ha venido estableciendo, de manera tradicional, que el hecho de que un menor alcance la mayoría de edad no supone causa de cese de ese derecho. Ejemplo de ello sería la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 27 de enero de 2002 que consideraba que la mayoría de edad de los hijos no implica automáticamente su independencia económica sino que, más bien al contrario, la experiencia enseña que los hijos, pese a alcanzar la mayoría de edad siguen necesitando vivir en el domicilio familiar y recibir alimentos de sus progenitores. La referencia a los hijos del artículo 96.1 plantea la cuestión de si comprende también a los mayores de edad. Al respecto, existen dos posiciones doctrinales y jurisprudenciales 27. Una entiende también incluidos a los hijos mayores de edad, puesto que la atribución se fundamenta en que es una modalidad de la prestación del derecho de alimentos de los hijos que puede persistir tras la mayoría de edad, cuando siguen viviendo en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios; por ejemplo cuando todavía el hijo no ha terminado su formación y tenga una dependencia económica de sus padres, el uso de la vivienda sería alimentos en especie. Se estima que el criterio del artículo 96.1 del Código Civil está relacionado con el deber de contribuir a las cargas familiares, con independencia de la edad de los hijos 28, con el requisito de la convivencia 29. Sin embargo, otra posición doctrinal se refiere a los hijos sujetos a la patria potestad, pues el artículo del Código Civil determina el deber de los padres de tener a los hijos en 26 Vid. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 660/2014 de 28 de noviembre de 2014, sala de lo civil, RJ 2014\6048, Recurso de casación núm. 1657/2013 Ponente: Excmo. Sr. José Antonio Seijas Quintana. 27 Vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de marzo de 2000, AC 2000, Vid. ROCA I TRIAS, E: Comentario del artículo 96 del Código Civil, Comentarios a las reformas del Derecho de familia, 1984, p Abad Arenas, E: La atribución del uso de la vivienda cuando existan hijos mayores de edad convivientes, El Consultor Inmobiliario, Sección Doctrina, Febrero 2009, La Ley. 29 Vid. O CALLAGHAN MUÑOZ, X: El derecho de ocupación de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales, Actualidad Civil, , p