Reflexiones sobre los accidentes de trabajo al hilo de algunas decisiones judiciales recientes*

Transcripción

1 Reflexiones sobre los accidentes de trabajo al hilo de algunas decisiones judiciales recientes* Aurelio Desdentado Bonete ( Magistrado del Tribunal Supremo * Artículo publicado en Revista de Derecho Social, núm. 24 (2003) XVI Jornadas Catalanas de Derecho Social La responsabilidad laboral del empresario: siniestralidad laboral Febrero de 2005

2 1.- Los accidentes de trabajo entre la reparación y la prevención Hay un dato incuestionable : tenemos un problema con los accidentes de trabajo. El número de accidentes es elevado : accidentes con baja en el año 2002 excluidos los accidentes in itinere ; más de accidentes son graves y han determinado la muerte del accidentado. Hay algunos datos adicionales de interés : 1º) Los accidentes han sido crecientes hasta los últimos años ; en 1994 hubo accidentes, con lo que el número de accidentes se ha doblado, aunque en los últimos años se advierte una mejoría. 2º) El número de accidentes parece insensible a la acción normativa. Han seguido creciendo desde 1995, pese a que ese año se aprueba la LPRL, presentada en su día como una panacea y sólo parecen sensibles al volumen de empleo 1. Es éste un fenómeno que tiene múltiples causas y no se puede simplificar 2. Lo que nos interesa como juristas es tratar de establecer si la forma con que el Derecho organiza la protección de los accidentes es eficaz. El Derecho organiza la protección contra los accidentes a través de dos tipos de medidas: unas tienden a la reparación y otras a la prevención mediante unas sanciones punitivas. Sin embargo, estas medidas no pueden separarse 3. La lógica de la reparación debe incluir un efecto preventivo. Se trata no sólo de compensar a la víctima el daño sufrido, sino de lograr que sea el agente causante del daño el que tenga que soportar su coste y no pueda externalizarlo. En esa externalización la función de reparación se separa de la prevención. Esto puede suceder de dos formas. Un sistema puede funcionar limitando o perturbando la reparación de forma que los daños del accidente se soporten en todo o en parte por las víctimas. Pero también puede socializar los daños y esto es lo que sucede cuando se opta por un sistema de aseguramiento público de los daños, en el que la colectividad en su conjunto asume la financiación de la protección. De esta forma, la víctima será compensada, pero se eliminará el efecto de prevención porque quien produce el daño no tiene que soportar su coste. La responsabilidad como institución jurídica es la que permite establecer el nexo entre reparación y prevención, mediante la internalización del coste de los accidentes. 2.- Algunos apuntes sobre la protección de los accidentes en España desde la perspectiva de la reparación. La pérdida del efecto preventivo a través de la financiación El texto recoge en lo esencial la exposición oral del autor en la presentación del memento de Procedimiento Laboral. Se han desarrollado más algunos puntos y se han incorporado notas. 1 Los datos sobre los accidentes se toman del Boletín mensual de Estadísticas Laborales del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales correspondiente al mes de enero de En la Memoria del CES sobre la situación socioeconómica y laboral se analizan los datos del año 2002 ( Madrid, 2003, pp ). El año 2002 registra una disminución de los accidentes de trabajo en jornada de trabajo que de en 2001 han pasado a La tendencia se confirma en 2003, pues en el periodo enero octubre el número de accidentes era de frente a para el mismo periodo en El Informe sobre los riesgos de trabajo y su prevención ( Boletín Oficial del Estado. Madrid, 2001) dirigido por el profesor Durán se contiene un examen de los distintos factores que influyen el número de accidentes de trabajo y se concede una especial atención al crecimiento del empleo y de la temporalidad.. 3 Las relaciones entre reparación y prevención se exponen con mayor amplitud en A. DESDENTADO BONETE y M. NOGUEIRA GUASTAVINO, Las transformaciones del accidente de trabajo entre la ley y la jurisprudencia ( ). Revisión crítica y propuesta de reforma, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 24/

3 Pues bien, desde esta perspectiva que relaciona la reparación y la prevención a través de la responsabilidad, vamos a examinar, en grandes líneas, lo que ha sucedido en el sistema español, para tratar de establecer qué respuestas ha dado éste a las exigencias preventivas. En España, como en la mayoría de los sistemas europeos, la protección de los accidentes de trabajo se ha centrado en la responsabilidad empresarial. La evolución suele presentarse en cuatro fases :de la responsabilidad por culpa propia del régimen civil común se pasó en 1900 a una responsabilidad objetiva por el riesgo profesional, que, a partir de 1932,se somete a un aseguramiento obligatorio y que en 1967 se integra en la Seguridad Social. No voy a detenerme ahora en el examen de los sistemas históricos de reparación 4. Insistiré sólo en sus limitaciones. La primera limitación consistió en la reducción de la reparación. Los trabajadores lograron el reconocimiento de la responsabilidad objetiva de los empresarios, pero éstos, como contrapartida, consiguieron limitar la reparación : el pago de las indemnizaciones legales ( inferiores al daño total) y, en su caso, del recargo impedía a la víctima formular otras reclamaciones, aun en los supuestos de culpa del empresario. Esto es lo que se conoce como principio de inmunidad, que limitaba de forma importante el efecto preventivo, porque parte del coste era transferido a la víctima. Con el nuevo Sistema de Seguridad Social, que rige desde 1967, el principio de inmunidad se elimina. Ahora las prestaciones de la Seguridad Social por accidente de trabajo son compatibles con las indemnizaciones por responsabilidad civil o penal del empresario ( art LGSS) y lo mismo sucede con el recargo ( art LGSS). Pero el efecto positivo de esta medida para restablecer una correcta imputación del coste de los accidentes se ha reducido como consecuencia de otras opciones normativas, que en general pueden ligarse paradójicamente a una tendencia a la socialización de los riesgos profesionales, que se manifiesta de forma muy enérgica en el nuevo Sistema y que tiende a disociar la protección del accidente de trabajo de la responsabilidad empresarial. Esto se manifestaba ya en la publificación de la gestión y en el principio de conjunta consideración de las contingencias. Pero hay otras acciones normativas que me parecen más relevantes en la práctica. La primera se vincula a la propia expansión del concepto de accidente de trabajo. Es lo que se conoce gráficamente como el desbordamiento del accidente de trabajo. Este es un sistema de cobertura que está en función de la responsabilidad empresarial. Pero dentro del accidente de trabajo a golpe de ley o de sentencia - se han incluido supuestos que nada tienen que ver con la esfera de riesgo profesional del empresario. Desde los accidentes in itinere, que son accidentes derivados del sistema de trafico moderno, al inefable accidente de trabajo del trabajador autónomo ( accidente de trabajo sin empresario ), pasando por el accidente de trabajo de los miembros de las mesas electorales ( el accidente de trabajo sin trabajador), por no hablar de las enfermedades cardíacas o de los supuestos de fuerza mayor. La socialización de la reparación es positiva, porque mejora la protección y la hace más segura, al eliminar el riesgo de que el daño quede sin reparación por la insolvencia del sujeto responsable.pero la socialización de la responsabilidad es negativa, porque elimina el efecto preventivo. Si desvinculamos el accidente de trabajo de la responsabilidad empresarial, estamos debilitando la prevención. Esto se ve claramente en una de las consecuencias de la socialización : el sistema de financiación de la prestaciones por accidentes de trabajo de la Seguridad Social que consiste en una tarifa de primas uniformes por actividad dificulta el ajuste entre el coste de los accidentes 4 Me remito al trabajo sobre la Las transformaciones del accidente de trabajo ya citado. 3

4 para el empresario y su nivel real de siniestralidad. Este tipo de financiación proporciona estímulos materiales para mantener el gasto en prevención lo más bajo posible, porque la prima uniforme por actividad trata igual a la empresa con una siniestralidad alta que a la que, por su inversión, logra reducir sensiblemente los accidentes, con lo que se está, en realidad, incentivando la falta de prevención Límites de la eficacia preventiva del sistema de reparación Examinemos ahora la eficiencia del sistema desde la perspectiva de la reparación. Ya sabemos que una reparación que cubra el coste total de los accidentes a costa del agente responsable del daño contribuye a la prevención, mientras que una reducción de esa reparación ( externalización del coste hacia la víctima) incentiva la falta de prevención. Sobre esta base podemos preguntarnos qué efectos preventivos tiene nuestro sistema de reparación. La respuesta no es fácil, porque el funcionamiento del sistema español en este punto es algo confuso. Los distintos mecanismos de reparación se han ido superponiendo históricamente sin una coordinación general. Estos mecanismos son tres: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones por infracción de las medidas de seguridad y la responsabilidad civil del empresario por culpa 6. Para la comprensión del funcionamiento de estas vías son necesarias algunas indicaciones. Las prestaciones de la Seguridad Social otorgan una reparación tasada legalmente ( cobertura sanitaria, prestaciones sustitutivas del salario en caso de incapacidad temporal, incapacidad permanente y muerte) 7 y funcionan como un seguro público de la responsabilidad empresarial objetiva en los accidentes de trabajo. Es importante subrayar esto, porque un error importante de la doctrina civil en esta materia consiste en entender que estas prestaciones se enmarcan en una especie de seguro público colectivo 8, lo que de ser cierto tendría,como hemos visto, un efecto muy negativo sobre la prevención. El recargo de prestaciones consiste en un incremento, de un 30 a 50%, de las prestaciones económicas de la Seguridad Social a cargo del empresario cuando el accidente se ha producido como consecuencia de una infracción de las normas de prevención imputable a aquél 9.El recargo surge de una responsabilidad por culpa, que por razones históricas tiene un régimen especial y un importe limitado que se fija en atención a un criterio mixto que combina la consideración del daño ( la prestación económica que actúa como base de cálculo) y la gravedad de la infracción, que pondera el porcentaje aplicable. La responsabilidad civil adicional tendría que cubrir en principio la diferencia entre la reparación otorgada por las dos vías anteriores y el importe del daño total, pero en la práctica su funcionamiento 5 Vid. DESDENTADO /NOGUEIRA, Las transformaciones..., cit. Las conclusiones de este estudio o sobre el efecto de la tarifa de primas uniformes por actividad se incorporaron al Informe sobre los riesgos laborales y su prevención, en el que colaboramos la profesora Nogueira y el autor de este trabajo. Vid. Informe sobre riesgos laborales y su prevención, cit., pp. 245 y Sobre los problemas de coordinación estas vías de reparación, vid A. DESDENTADO BONETE y A. DE LA PUEBLA PINILLA, Las medidas complementarias de protección del accidente de trabajo a través de la responsabilidad del empresario y el recargo de prestaciones en AA. VV., cien años de Seguridad Social, Fraternidad /Muprespa, Madrid,2000, pp También incluyen una protección más bien simbólica por lesiones permanentes no invalidantes. 8 Esta concepción es la que explica la acumulación de indemnizaciones, pues las prestaciones de la Seguridad Social por accidente de trabajo, al considerarse consecuencia de un seguro independiente, no se deducen de la indemnización a cargo del empresario. La deducción tendría que practicarse si se entendiera que el empresario ha pagado ya parte del daño a través del seguro de su responsabilidad. 9 El recargo queda fuera de la protección pública.ni se anticipa, ni se garantiza por las gestoras en caso de insolvencia de la empresario. Se cuestiona si puede ser objeto de seguro. A favor de esta posibilidad y recogiendo el estado de la cuestión, A. DESDENTADO BONETE, El recargo de prestaciones de la Seguridad Social y su aseguramiento. Contribución a un debate, Revista de Derecho Social nº 21/

5 real depende de la concepción de cada orden jurisdiccional 10, que también influye en los criterios de imputación. Este sistema es demasiado complejo en términos de gestión y coordinación. Y el problema se agrava por la concurrencia de órdenes jurisdiccionales en esta materia 11. La Sala 1ª del Tribunal Supremo considera, con algún criterio discrepante, que el orden civil es el competente para conocer de las reclamaciones por responsabilidad derivada de accidente de trabajo porque, a su juicio, se trata de una responsabilidad extracontractual 12. Por el contrario, para la Sala 4ª estamos ante una responsabilidad contractual y el competente es el orden social 13. Esto lleva en la práctica a criterios distintos en la imputación de la responsabilidad y en la coordinación de las distintas vías de reparación. Para el orden civil se trata de una responsabilidad cuasi objetiva 14 y las diversas vías de indemnización se acumulan de forma que la indemnización adicional por responsabilidad empresarial se suma, sin ningún descuento, a las prestaciones de la Seguridad Social, con lo que teóricamente la indemnización total podría superar el daño 15. Para el orden social se trata de una responsabilidad por culpa y el importe de las prestaciones de la Seguridad Social se deduce de la indemnización, aunque no el recargo, según la doctrina establecida por la STS4ª ( RJ 9673). De esta forma, el recargo se ha configurado como indemnización punitiva. 10 Para el orden civil, al menos en la doctrina dominante, es una vía de indemnización independiente ; para el orden social es complementario de las prestaciones de Seguridad Social ; pero se acumula al recargo. 11 Una exposición más amplia en A.DESDENTADO BONETE y A. DE LA PUEBLA PINILLA, La responsabilidad del empresario por los accidentes de trabajo y el recargo por infracción de normas de Seguridad Social, Tribuna Social, nº 125/ SSTS1ª , RJ 5911, , RJ En las SSTS1 ª ( RJ 8785) y ( rec. 531/2003) el razonamiento es más matizado que el dominante y se reconoce que no es plenamente satisfactoria una solución estrictamente formalista que atiende sobre todo a la norma invocada por la parte actora cuando en realidad la pretensión suele fundarse materialmente en un incumplimiento de una obligación de seguridad que forma parte del contenido del contrato de trabajo. En estas sentencias hay también una exposición de los cambios que se han producido en la línea doctrinal de la Sala 1ª en esta materia. 13 Por todas, vid. la STS ( rec. 239/2003) con cita completa de doctrina anterior. 14 Un cambio de orientación hacia la culpa como criterio de imputación en las SSTS1ª ( RJ 8785) y ( rec. 531/1998). Pero el criterio dominante parece seguir siendo el de la apreciación de una responsabilidad cuasi objetiva ( SSTS1ª , RJ 8642, , RJ 7869, ,RJ 3545, , rec. 4113/1997). 15 La STS1ª ( RJ 9530) recoge este criterio en los siguientes términos : Como explica, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1993 (RJ 4479): la jurisprudencia ha reiterado la compatibilidad de la indemnización satisfecha por accidente de trabajo y la dimanante del acto culposo ya que la reglamentación especial no sólo no restringe el ámbito de aplicación de los artículos 1902 y 1903, reguladores de la culpa extracontractual, sino que explícitamente viene admitiendo su vigencia, al admitir expresamente que puedan derivarse del hecho cuestionado otras acciones que las regidas por la legislación laboral, exigibles las mismas ante la jurisdicción civil (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero [RJ 82], 4 [RJ 5538] y 6 de octubre [RJ 5541] y 8 de noviembre de 1982 [RJ 6534], 9 de marzo [RJ 1463], 6 de mayo [RJ 2672], 5 de julio [RJ 4072] y 28 de octubre de 1983 [RJ 5350] y 7 de mayo [RJ 2398] y 8 de octubre de 1984 [4762], siendo así que las prestaciones de carácter laboral nacen de la relación de la Seguridad Social y, mediatamente al menos, de la misma relación laboral que preexiste a las responsabilidades de índole extracontractual y que nacen de diferente fuente de las obligaciones (artículos 1089 y 1093 del Código Civil) que es la culpa o negligencia no penadas por la Ley; así lo declara el artículo 97.3 y reitera tal compatibilidad el artículo 93.9 ambos de la Ley de Seguridad Social (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1991 [RJ 102].También en este punto marcan una nueva orientación las SSTS1ª ( RJ 8642) y ( rec. 531/1998), que se refieren a que de este criterio puede resultar una acumulación no coordinada de indemnizaciones. 5

6 Con estos criterios parece que se tendría que producir una transferencia completa del coste de los accidentes a los empresarios y que incluso el coste del accidente sería para éste superior al daño. Pero en la práctica esto no es así por varias razones. El recargo depende de una actuación administrativa que no se produce con la suficiente fluidez y que puede quedar obstaculizada por el funcionamiento de la vía penal o por las impugnaciones ante el orden contencioso administrativo. Las reclamaciones por responsabilidad civil son poco numerosas y los daños no económicos no están por lo general suficientemente valorados. Un civilista dijo expresivamente que como todos dan algo, se acaba dando bastante poco. Si es así, ni la financiación de la protección, ni el contenido de ésta están logrando una plena transferencia del coste a quienes lo producen. Una parte importante del coste se transfiere al sector profesional por la tarifa de primas uniformes y otra parte a las víctimas por una reparación insuficiente del daño. 4.- Los límites de la prevención a través de las sanciones punitivas Pasemos al gimen de prevención integrado por las sanciones punitivas. También aquí hay bastante complejidad. Por una parte, tenemos un sistema de sanciones administrativas para las infracciones de la normativa sobre riesgos laborales. Por otra parte, está el sistema penal que opera a través de dos tipos delitictivos básicos : el homicidio o las lesiones por imprudencia ( art. 142 y 152 CP ) y el delito contra la prevención de riesgos laborales ( arts. 316 y 318) 16 ; el primero con un sistema complementario de faltas ( art. 621 CP). Las fronteras entre los dos sistemas no están nada claras, especialmente cuando se trata del delito contra la prevención de riesgos laborales.los dos sistemas tienden a solaparse en una zona bastante amplia 17 y la aplicación del principio non bis idem con la preferencia del sistema penal crea algunas disfunciones 18. En primer lugar, la sanción penal en algunos casos puede ser más débil que la administrativa, especialmente cuando se trata de faltas. El proceso penal puede bloquear además la aplicación de la reparación a través del recargo, al paralizar el procedimiento administrativo 19. Este efecto se agrava si la sanción penal a la persona física excluye la sanción administrativa a la persona jurídica 20. Tampoco puede olvidarse el efecto garantista de los principios penales, que suelen conducir a interpretaciones estrictas. Un ejemplo. El caso de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de , bastante comentado en los medios de comunicación social 21. Se trata de un 16 A. BAYLOS y J. TERRADILLOS, Derecho penal del Trabajo, Trotta, Madrid,1997, pp BAYLOS / TERRADILLOS, op.cit., pp. 121 y BAYLOS / TERRADILLOS, op.cit., pp Sobre el juego de este principio en el ámbito específico de la prevención de riesgos laborales, vid. S. DEL REY GUANTER, Potestad sancionadora de la administración y jurisdicción penal en el orden social, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990, Informe sobre riesgos laborales, cit.,p En contra BAYLOS / TERRADILLOS, op.cit.,p Sin embargo, la persona física se sanciona en cuanto titular del órgano de la persona jurídica. Vid., por ejemplo, el supuesto de la STC 177/1999, en la que no se cuestiona la aplicación del principio non bis in idem, pese a que la sanción penal recae sobre un administrador y la multa administrativa se impuso a la sociedad. La doctrina de la STC 177/1999 ha sido rectificada por la STC 2/2003, pero sólo en lo que afecta a la prevalencia cronológica de la sanción administrativa sobre la penal. Sobre esta evolución puede consultarse la nota de F. SOTO NIETO, Infracciones administrativa y penal relativas a un mismo hecho. Principio non bis in idem, La Ley 5952/ Sobre esta sentencia vid. el análisis del grupo El Lince, La víctima y los culpables en el nº 23 de la Revista de Derecho Social. 6

7 accidente ocurrido en julio de Un trabajador recibió la orden de rejuntar las baldosas de un lavadero. Se subió a un caballete para llegar a la altura requerida de 2, 5 metros, llevando en una mano un recipiente de cemento y una paleta. Cuando iba a bajar perdió el equilibrio y cayó,desde una altura de 3,5 metros, por una abertura de la fachada que estaba sin ninguna medida adecuada de seguridad. El trabajador quedó tetrapléjico. Sólo se acusa por el delito del art CP ( lesiones por imprudencia ) y no por el delito del art. 316 o 317 del CP ( delito contra la prevención de riesgos laborales). No se cuestiona que hubiera una infracción del deber de cuidado por parte de la empresa con vulneración del apartado a). 3. C) del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997. Pero la Sala considera que también hubo omisión de cuidado por parte del trabajador y, en cuanto a la previsibilidad del resultado, se dice que, pese a la inexistencia de medidas de seguridad, para el empresario no era inevitablemente previsible el efecto lesivo, pues cabía pensar que el trabajador...adoptaría las medidas precautorias adecuadas.. incluidas las de ayudarse de otro trabajador, de tal manera que garantizase la sujeción..., mientras que para el accidentado realizar el trabajo en la forma que lo realizó...era inevitable la previsión de la eventualidad del resultado finalmente producido. Por ello, aunque se reconoce que el accidente se produjo tanto por culpa del empresario, como del trabajador, se considera que la infracción de este último es de mayor entidad y que su conducta fue la que determinó en última instancia el accidente producido. La crítica de esta sentencia queda fuera de mi competencia profesional. Pero hay algo en ella que nos sorprende a los laboralistas. Se trata de falta de consideración de la posición del empresario y del trabajador en el marco del contrato de trabajo. En la base de la decisión está la compensación de culpas. Esta no juega normalmente en el Derecho Penal 22, pero se la suele tener en cuenta a efectos de la relación de causalidad, de la ponderación de la gravedad o en la determinación de la indemnización. En la sentencia comentada la culpa de la víctima ha afectado a la relación de causalidad. Sin embargo, es el empresario el que tiene la posición de garante del cumplimiento de las normas de prevención ( arts ET y 14 LPRL). El trabajador tiene también obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas : debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art ET), pero según sus posibilidades, como dice expresivamente el art LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de manera adecuada. Aunque el riesgo laboral es bilateral, el sistema de responsabilidad se ha centrado en el empresario por varias razones fundamentales : 1ª) porque el empresario tiene un nivel más completo de conocimiento y un mayor poder de decisión sobre la configuración de los riesgos en el ámbito de la empresa y 2º) porque su posición de poder en el contrato de trabajo le permite actuar sobre la conducta ante el riesgo del trabajador o incluso sustituir las decisiones de éste. En este esquema el papel del trabajador accidentado es residual ( imprudencia temeraria) o simplemente moderador ( caso de la concurrencia de la culpa de la víctima en el recargo de prestaciones o en la indemnización por responsabilidad civil). En cualquier caso la conducta de la víctima debería ser intranscendente cuando el deber de cuidado infringido por ésta es consecuencia de la ejecución de la orden del empresario 23.En el caso examinado el trabajador se limita a ejecutar una orden en condiciones de falta de seguridad. Pero incluso, aunque no existiese esa orden, la exoneración del empresario 22 BAYLOS / TERRADILLOS, op.cit.,p A. CALDERÓN CEREZO, Autoría y participación en el delito imprudente. Concurrencia de culpas, en AA.VV., La imprudencia, CGPJ, Madrid, 1993, p

8 no podría producirse porque el incumplimiento del trabajador - realizar el trabajo en condiciones de inseguridad - no es el que ha creado la situación de riesgo derivada del incumplimiento de las normas de prevención. Es más, se ha dicho que no tiene relevancia la actuación de las víctimas ya que es obligación del empresario cumplir y hacer cumplir las medidas de seguridad, incluyéndose dentro de su contenido el que los trabajadores las incumplan como consecuencia de la habituación al riesgo 24. Y en este sentido la STS ( RJ 8340) señala en un homicidio imprudente con infracción de medidas de seguridad que tampoco puede ser una excusa la evidente existencia de un descuido de la víctima en la realización de su trabajo, al no haberse dado cuenta de que allí estaba ese hueco de escalera, de modo que caminando hacia atrás se precipitó en el vacío, pues es un principio definitivamente adquirido en el ámbito de las relaciones laborales el de la protección del trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales, principio que inspira toda la legislación en materia de accidentes de trabajo. Pero sigamos con los efectos de la sentencia. Cierra ésta la posibilidad de otra sanción o de la reparación del daño? La sentencia sólo ha absuelto al empresario de un delito de lesiones por imprudencia. Es dudoso que el empresario pueda ser procesado por el delito contra la prevención de riesgos laborales ( arts. 316 y 317 CP ), porque, aunque no fue acusado de este delito, el efecto negativo de la cosa juzgada prohibe el enjuiciamiento criminal por los mismos hechos 25 y la falta de medidas de seguridad ha sido ya enjuiciada en el proceso, resultando indiferente que lo haya sido desde la perspectiva de la lesión y no desde la perspectiva de la creación de una situación de peligro para la vida o la integridad física de los trabajadores. Por el contrario, no parece dudoso que pueda imponerse la sanción administrativa por infracción de las normas de seguridad 26. Así lo reconoce el art LISOS : la Administración puede continuar con el procedimiento sancionador, aunque esté vinculada por los hechos que el órgano judicial penal haya considerado probados, según el especial efecto positivo de cosa juzgada que establece ese artículo 27. Esto no impedirá que a efectos del recargo de prestaciones y de la responsabilidad civil adicional del empresario pueda entrarse a valorar de nuevo la relación causal entre la infracción del empresario y el accidente. La cosa juzgada de la sentencia firme penal no cierra la reclamación civil de daños ( SSTS1ª , RJ 8045, , RJ 4323), ni se extiende a la compensación de culpas 28. Pero en cualquier caso habrá que empezar de nuevo y han pasado cuatro años. 24 O. E. GONZÁLEZ SOLER, Homicidio y lesiones imprudentes en accidentes de trabajo, en AA.VV. La imprudencia, cit. p Vid también, P. CASTELLANO RAUSELL, Imprudencia en el ámbito laboral, en AA.VV., La responsabilidad penal de las actividades de riesgo, ps Para CASTELLANO RAUSELL, en el ámbito de los accidentes de trabajo se observa inmediatamente las enormes dificultades con que tropieza la teoría de la compensación de culpas para ser aplicada, pues la legislación protectora del trabajador deja muy escaso margen jurídico a la actuación de la víctima si no se han satisfecho las medidas de seguridad preventiva. 25 GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/ CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Penal, Colex, 1996, pp. 624 y 625. Se ha señalado que el imperativo non bis in idem debe ser efectivo...aunque la causa petendi o título de la acusación sea diferente ( A. DE LA OLIVA,( Sobre la cosa juzgada, Ceura, Madrid, 1991 p. 157 y ss). 26 A. NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid,, 2002, pp , y T. CANO CAMPOS, Non bis in idem, prevalencia de la vía penal y teoría de los concursos en el Derecho Administrativo, Revista de Administración Pública, nº 156/ A.NIETO, op.cit.,pp Con la excepción de que haya declarado la inexistencia del hecho. La STS1ª (RJ 4323) señala que es totalmente improcedente...la invocación de una pretendida cuestión prejudicial penal, por haberse dictado sobre los mismos hechos dos sentencias penales absolutorias, ya que es doctrina de esta Sala que las sentencias penales absolutorias no producen excepción de cosa juzgada en la jurisdicción 8

9 5.- Conclusiones Las reflexiones anteriores muestran que algo podemos mejorar en la prevención de los accidentes de trabajo. En el ámbito de la Seguridad Social hay que rectificar una financiación que no pondera la conducta empresarial ante el riesgo. En este sentido parece indispensable eliminar el sistema de primas uniformes por actividad e implantar otra forma de financiación que permita valorar el nivel real de siniestralidad de la empresa para que pague más quien más accidentes produce 29. Un inconveniente para este ajuste consiste en que, con la actual noción de accidente de trabajo, es difícil establecer una conexión real entre la siniestralidad total de la empresa y la siniestralidad que puede controlar el empresario. No sería lógico actuar sobre las primas a partir de la siniestralidad como elemento incentivo de la prevención cuando en aquélla entran fenómenos como los accidentes in itinere, las crisis cardíacas aparecidas en el tiempo de trabajo, los accidentes debidos a fuerza mayor o los que se producen en gestiones representativas o en actos externos de salvamento. La noción de accidente de trabajo se ha hecho tan amplia que es difícil de utilizar como instrumento operativo. La prevención de los accidentes de trabajo se mejoraría con una reparación más completa de los daños. Es difícil actuar en este campo, donde son fundamentales las decisiones de los particulares y de la discrecionalidad judicial. No obstante, pueden adoptarse algunas medidas de promoción, como la clarificación de los problemas jurisdiccionales, una mayor coordinación entre las distintas vías de reparación y un impulso a la valoración más alta de los daños económicos, aunque sea recurriendo a la aplicación de baremos específicos y actualizados. En este sentido sería aconsejable suprimir el recargo y abrir ante la jurisdicción social una acción para reclamar una indemnización por los daños no cubiertos por la Seguridad Social que quedase condicionada por las resultas de una actuación administrativa, un proceso contencioso administrativo o un proceso penal 30. Habría que actuar también sobre el régimen de las sanciones punitivas.la aplicación de los tipos penales debe tener en cuenta las particularidades que se producen en el marco del contrato de trabajo. En este punto siempre habrá decisiones cuestionables, porque el margen de valoración es amplio. Pero la propia discusión de estos problemas y los programas interdisciplinarios de formación y de debate pueden mejorar el conocimiento de la incidencia del marco específico de la prevención de riesgos laborales en los tipos penales.la coordinación entre el sistema penal y el sistema sancionador administrativo es un objetivo más difícil, que sólo puede quedar aquí apuntado. Pero me parece que la preferencia absoluta del proceso penal podría civil, como lo tiene así declarado entre otras en la Sentencia de 29 de mayo de 2001 (RJ 3442), al señalar que «las sentencias absolutorias de la jurisdicción penal no vinculan a los tribunales civiles, salvo que se haya declarado la inexistencia del hecho enjuiciado»; en el mismo sentido la de 17 de abril de 2002 (RJ 3294), que entiende que hay que tener en cuenta «que las sentencias absolutorias dictadas en la jurisdicción penal no vincula a la civil, salvo que se declare que no se produjeron los hechos enjuiciados». 29 Hay algunas previsiones en este sentido que no se han cumplido. El art LGSS contempla la aplicación de posibles reducciones o aumentos en las primas en atención al grado de cumplimiento de las normas de seguridad. Pero el precepto no ha tendido desarrollo y es difícil de instrumentar al ligar la reducción a la distinción en el cumplimiento de las normas y el recargo al incumplimiento. También ha quedado sin aplicación la previsión de la disposición adicional 17ª de la Ley 65/1997. El Informe sobre riesgos laborales y su prevención recomendaba también medidas en este sentido ( p. 84 ), pero la reforma de la Ley 54/2003 no ha seguido esta línea. 30 Esta es una opinión que ya empieza a generalizarse. Vid. en este sentido las referencias contendidas en la nota 51 de mi trabajo sobre el aseguramiento del recargo. 9

10 cuestionarse cuando la sanción prevista en el ordenamiento administrativo fuese superior. Desde una perspectiva más radical y a largo plazo hay que plantear una cuestión de principio Debe un sistema público de Seguridad Social asegurar la responsabilidad empresarial por los accidentes de trabajo? La respuesta es probablemente negativa. La Seguridad Social debería proteger todos los accidentes como no laborales, como pensaban los partidarios del principio de conjunta consideración de las contingencias. En el ejemplo del informe Beveridge, las necesidades de un trabajador que ha perdido su pierna son las mismas con independencia de que la pérdida se deba a un accidente de trabajo o a un accidente no laboral. Esta es ciertamente la lógica de un sistema público de protección, que ha de fundarse en la idea de necesidad social y no en la de responsabilidad. Pero esto no significa que haya que socializar la responsabilidad empresarial, que es una solución no deseable por las razones ya indicadas. El empresario seguiría siendo responsable de los daños derivados de los accidentes de trabajo y tendría que indemnizar a su costa el daño con un reintegro a la Seguridad Social de lo abonado por ésta y un pago directo al trabajador por la diferencia hasta el total, aunque habría que determinar si esta responsabilidad objetiva debe cubrir la totalidad del daño o si debe limitarse, como en la actualidad, cuando no concurre culpa. En cualquier caso es ésta una reforma que requiere una discusión más amplia y presenta dificultades técnicas de instrumentación, entre ellas la nada desdeñable de los costes de gestión del sistema de reintregro. 10