RESOLUCIÓN Expediente 7/2009 ( ), GAS NATURAL

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1 RESOLUCIÓN Expediente 7/2009 ( ), GAS NATURAL Presidente Arseni GIBERT BOSCH Vocal Anna MATAS PRAT Josep Oriol LLEBOT MAJO Secretario Francesc BERNAL DEALBERT Barcelona, 18 de enero de 2011 El Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia de la Autoridad Catalana de la Competencia (en adelante, el TCDC de la ACCO), con la composición expresada al margen, siendo ponente el vocal Sr. Josep Oriol LLEBOT MAJÓ, ha adoptado esta resolución en el Expediente 7/2009 ( ), GAS NATURAL, cuyo origen se encuentra en la denuncia presentada por la sociedad UNIVERSAL GASWORKS, SA en la que se imputa a GAS NATURAL SDG, SA la realización de conductas prohibidas por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC). 1

2 ANTECEDENTES DE HECHO 1. El 13 de agosto de 2008 fue registrada de entrada en la Delegación Territorial del Gobierno de la Generalitat de Cataluña en Gerona la denuncia formulada el 12 de agosto de 2008 por la sociedad UNIVERSAL GASWORKS, SA por la supuesta realización de conductas prohibidas por la LDC por parte de GAS NATURAL SDG, SA y consistentes en el engaño de los clientes de la denunciante en el municipio de Callús. La denunciada afirma que aquélla dejaba de prestar el servicio de suministro de gas propano en el citado municipio, en la ejecución por parte de la denunciada del cambio de compañía suministradora de gas sin contar con el consentimiento de los clientes de la denunciante, y, asimismo, desmontaba los contadores de la denunciante sin que la denunciada le comunicara previamente el cambio de compañía suministradora de gas, conductas que UNIVERSAL GASWORKS, SA considera que infringen los artículos 1.1, a), b), c) y d), 2.1 y 2.2, a), b) y c), y 7.1, b) y 7.2, a) (sic) de la LDC. 2. La extinta Dirección General de Defensa de la Competencia (en adelante, DGDC) siguió el procedimiento establecido en la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia (en adelante, LCC), para determinar su competencia. Posteriormente, como consecuencia de la entrada en vigor el día 19 de febrero de 2009 de la Ley 1/2009, de 12 de febrero, de la Autoridad Catalana de la Competencia (en adelante, ACCO), que en su disposición transitoria establece que los 2

3 procedimientos que estén en proceso de trámite en la DGDC y en el TCDC en la fecha de su entrada en vigor pasan a ser tramitados por los órganos de la Autoridad Catalana de la Competencia, el 23 de marzo de 2009, la Directora General de la ACCO (en adelante, DG) dictó una provisión por la que se acordaba la admisión a trámite de la denuncia y la incoación del expediente sancionador 71/ El día 27 de mayo de 2009 la DG dicta provisión de requerimiento de información a la denunciante, el cual fue contestado mediante un escrito presentado el 9 de junio de Posteriormente, el 12 de junio de 2009, la DG dictó provisión de requerimiento de información, tanto a la denunciante como a GAS NATURAL SDG, SA, al Ayuntamiento de Callús y a la Dirección General de Energía y Minas. Dichos requerimientos fueron contestados mediante los correspondientes escritos presentados por UNIVERSAL GASWORKS, SA el 4 de julio de 2009, por GAS NATURAL SDG, SA con fecha de 20 de julio, 19 de agosto, 21 de septiembre y 23 y 26 de noviembre de 2009, por la Dirección General de Energía y Minas el 31 de julio de 2009 y por el Ayuntamiento de Callús el 25 de junio de Teniendo en cuenta las alegaciones formuladas por la sociedad GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA en su escrito de 20 de julio de 2009, el 27 de julio de 2009 la DG acordó otorgar a la sociedad GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA la condición de parte interesada en el expediente sancionador y por provisión de la misma fecha acordó la ampliación de la incoación del expediente sancionador a la citada sociedad. 3

4 5. El 16 de septiembre de 2009 la DG dictó provisión de requerimiento de información a los señores XXX, XXX y XXX, y a la señora XXX, requerimientos que fueron contestados mediante los correspondientes escritos e incorporados al expediente el 28 de septiembre, y el 1 y el 16 de octubre de El 26 de enero de 2010 la DG dictó el pliego de concreción de hechos y el 4 de febrero de 2010, la provisión de solicitud a la Comisión Nacional de la Energía de elaboración del informe relativo al expediente, solicitud que fue atendida mediante oficio de 16 de abril de 2010 procedente de la Comisión Nacional de la Energía, con el cual adjunta el informe solicitado. Por su parte, el 16 de febrero de 2010, GAS NATURAL SDG, SA y GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA presentan un escrito de alegaciones al pliego de concreción de hechos, y el 22 de febrero de 2010 UNIVERSAL GASWORKS, SA presenta también un escrito de alegaciones al pliego de concreción de hechos. 7. Finalmente, el 15 de junio de 2010 la DG elevó al TCDC de la ACCO el informe con la propuesta de resolución de 11 de mayo de 2010, en la que propone que el TCDC de la ACCO declare no acreditada la realización por parte de GAS NATURAL SDG, SA o por parte de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA de una práctica prohibida por la LDC. GAS NATURAL SDG, SA, GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA y UNIVERSAL GASWORKS, SA han presentado un escrito de alegaciones con fecha de 28 de mayo y 8 de junio de 2010 con relación a dicha propuesta, y GAS NATURAL SDG, SA y GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA han solicitado la vista del expediente mediante escritos con fecha de 14 de mayo y 10 de septiembre de

5 8. Son partes interesadas en este expediente: UNIVERSAL GASWORKS, SA en calidad de denunciante, y GAS NATURAL SDG, SA y GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA como entidades denunciadas. 9. Los hechos denunciados en el escrito de la denuncia presentada por UNIVERSAL GASWORKS, SA y los hechos que constan acreditados en el informe propuesta de la DG son los que de forma sumaria se describen a continuación: 9.1. El denunciante, UNIVERSAL GASWORKS, SA, es una sociedad cuyo objeto social es la actividad de distribución de gases licuados del petróleo y, para el desarrollo de esta actividad, el día 2 de septiembre de 2002 se subrogó, mediante acuerdo suscrito con la sociedad CEPSA ELF GAS, SA, en la autorización administrativa otorgada a esta última sociedad por el Ayuntamiento de Callús el día 12 de febrero de 2001, autorización que tenía por objeto llevar a cabo el proyecto para la distribución y suministro de gas propano en este municipio. En este mismo acuerdo, CEPSA ELF GAS, SA transmite a UNIVERSAL GASWORKS, SA la solicitud de autorización de la licencia de obras y del permiso ambiental al Ayuntamiento de Callús ya solicitados por la cedente y, el día 15 de octubre de 2002, UNIVERSAL GASWORKS, SA obtiene la licencia de obras para la instalación de una red de distribución de gas canalizado para el posterior suministro al municipio de Callús La sociedad denunciada, GAS NATURAL SDG, SA, es una sociedad cuyo objeto no es la distribución de gas natural y, por lo tanto, no desarrolla esta actividad ni en el término municipal de 5

6 Callús ni en ningún otro término municipal, si bien es titular del 99,99% del capital social de la sociedad GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA y, por lo tanto, le son imputables las actuaciones de esta sociedad, a la cual, el 30 de septiembre de 2005, GAS NATURAL SDG, SA efectuó una aportación no dineraria de su rama de actividad de distribución de gas natural. De este modo, GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA se subrogó en la totalidad de los derechos y obligaciones de aquélla respecto de la actividad referida, cuyo objeto social son las actividades de distribución y transporte secundario de gas natural, así como la distribución y la venta de gases licuados del petróleo para canalización La sociedad GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA inició la actividad de distribución de gas natural en el término municipal de Callús después de haber obtenido, mediante Resolución de 21 de abril de 2006, la autorización administrativa, la aprobación del proyecto de ejecución y la declaración de utilidad pública para la distribución y el suministro de gas natural al mencionado término municipal, si bien, con anterioridad, la sociedad GAS NATURAL SDG, SA, mediante Resolución de 5 de marzo de 2002, ya había obtenido la autorización administrativa, la aprobación del proyecto de ejecución y la declaración de utilidad pública para la distribución y el suministro de gas natural mediante redes de distribución en el término municipal de Callús, entre otros. Las actividades objeto de las autorizaciones referidas, así como también las referidas a la comercialización del servicio y la consiguiente captación de clientes, fueron llevadas a cabo en el municipio de Callús por la sociedad 6

7 ELECNOR, SA, por encargo de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA, efectuado el día 12 de diciembre de 2005 en ejecución del contrato marco firmado, primero entre aquella sociedad y GAS NATURAL SDG, SA el día 30 de mayo de 2005 y, después, el día 1 de octubre de 2005 con ésta última y GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA Los meses de julio y agosto de 2007 la sociedad ELECNOR, SA inició su actividad de comercialización del servicio de suministro de gas natural y de captación de clientes en el municipio de Callús por cuenta de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA y consiguió, en poco tiempo, contratar a la totalidad de los 81 clientes que en este término municipal tenía hasta entonces UNIVERSAL GASWORKS, SA. Cuatro de los clientes captados por ELECNOR, SA por cuenta de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA manifestaron inicialmente, mediante un escrito enviado por fax a UNIVERSAL GASWORKS, SA, que habían contratado el servicio de gas natural engañados, pues se les había dicho que GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA había firmado a estos efectos un acuerdo con UNIVERSAL GASWORKS, SA y que tenían derecho a hacerlo (sic). No obstante, estos clientes en ningún caso afirman que se les manifestara que UNIVERSAL GASWORKS, SA dejaba de prestar el servicio de suministro de gas propano en el término de Callús, como sí se hacía en cambio, sin fundamento en la denuncia. Sin embargo, como respuesta a los requerimientos de información formulados por la DG, estos mismos clientes de UNIVERSAL GASWORKS, SA afirman que tomaron la decisión de cambiar de un suministrador de gas propano a uno de gas natural de forma libre y autónoma, y, aunque manifiestan las dudas que tenían 7

8 en el momento en que contrataron el nuevo servicio, en ningún caso se ratifican en la afirmación original de que fueron engañados para conseguir que contrataran el servicio de suministro de gas natural En la denuncia también se afirma que la denunciada efectuó el cambio de la compañía suministradora de gas propano UNIVERSAL GASWORKS, SA en favor de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA, suministradora de gas natural, sin contar con el consentimiento de los clientes de la denunciante, pues GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA a través de ELECNOR, SA, tramitó las altas de los nuevos clientes para el nuevo servicio de suministro de gas natural sin que previamente éstos hubieran tramitado las bajas de suministro con UNIVERSAL GASWORKS, SA. Sin embargo, aparte de la afirmación contenida en la denuncia, no existen en el expediente elementos que demuestren que el hecho denunciado se produjo realmente, pues no lo acredita en ningún caso el hecho de que las bajas tramitadas por distintos clientes lo fueran mediante un escrito con idénticas características formales y envíos por fax con posterioridad a la fecha que figura en el propio escrito y a la de la contratación del nuevo servicio de suministro de gas natural. Lo único que acreditan estos escritos que solicitan la baja del servicio de suministro de gas propano prestado por UNIVERSAL GASWORKS, SA son los hechos que se pueden constatar mediante su lectura, pero de ninguna manera la afirmada falta de consentimiento de los clientes Finalmente, la sociedad denunciante UNIVERSAL GASWORKS, SA también afirma en su denuncia que la sociedad denunciada 8

9 procedió a efectuar el desmontaje de sus contadores sin que le comunicara previamente el cambio de compañía suministradora de gas de sus antiguos clientes y, en efecto, de las pruebas aportadas y de las alegaciones efectuadas, tanto por parte de UNIVERSAL GASWORKS, SA como de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA, se puede concluir que, por cuenta de esta última sociedad, ELECNOR, SA manipuló diversos contadores de UNIVERSAL GASWORKS, SA de las viviendas situadas en diferentes números del pasaje Maria Aurèlia Capmany de Callús, que correspondían a antiguos clientes de UNIVERSAL GASWORKS, SA, sin el conocimiento y el consentimiento previo de la sociedad titular de los mismos. Igualmente, la sociedad denunciante afirma que una persona vinculada a la denunciada habría simulado ser la presidenta de la comunidad de propietarios del inmueble situado en la carretera de Cardona y que, como tal, habría solicitado a UNIVERSAL GASWORKS, SA la desconexión de la válvula de seguridad del edificio para poder hacer efectivo el cambio de compañía suministradora. Asimismo, afirma que GAS NATURAL SDG, SA habría efectuado un falso aviso de escape de gas propano con la intención de interrumpir el suministro, hecho que le habría permitido efectuar el cambio de contadores. Sin embargo, ninguna de estas conductas atribuidas a la denunciada ha sido acreditada en el expediente, más allá de las afirmaciones de la denunciante. FUNDAMENTOS DE DERECHO 9

10 1. El artículo 51.1 de la LDC, con la finalidad de aclarar cuestiones precisas para la formación de juicio, otorga al TCDC de la ACCO la facultad de ordenar la realización de pruebas distintas a las ya practicadas por la DG en la fase de instrucción. En este sentido, el TCDC de la ACCO acuerda tomar en consideración la prueba documental que hay en el expediente y estimar así la propuesta de prueba formulada en los respectivos escritos de alegaciones por parte de GAS NATURAL SDG, SA y GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA, en relación con la documentación obrante en el expediente. En cambio, con respecto a la práctica de pruebas formulada en el escrito de alegaciones de UNIVERSAL GASWORKS, SA, el TCDC de la ACCO no puede sino acordar denegarla, porque éstas persiguen acreditar hechos que o bien, como más adelante se argumenta, no constituyen infracciones, o bien ya han estado suficientemente acreditados en la fase de instrucción y, por lo tanto, atendiendo a la finalidad de las pruebas en esta fase de resolución, las que se proponen no son necesarias para aclarar cuestiones precisas para la formación de juicio. 2. Para la valoración jurídica de las conductas denunciadas en el ámbito de un procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas, hay que tener presente que la finalidad perseguida con las prohibiciones establecidas en los artículos 1, 2 y 3 de la LDC no es la defensa de los intereses privados de una parte frente a otra, sino la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, pues la existencia de una competencia efectiva produce una asignación eficiente de los recursos, con lo que se evita su despilfarro, perjudicial para todos, y se aumenta el bienestar del conjunto de la sociedad. Es, por lo tanto, el coste social que supone el despilfarro, potencial o real, de los recursos que 10

11 supone la realización de cualquiera de las conductas prohibidas por LDC lo que fundamenta su prohibición y no el perjuicio privado que se pueda derivar. Dicho perjuicio, en cualquier caso, puede ser objeto de resarcimiento a través de las diversas vías establecidas en el ordenamiento jurídico para exigir la correspondiente responsabilidad civil por daños y perjuicios. 3. En este sentido, para valorar en los términos indicados las conductas denunciadas, hay que hacer una calificación jurídica de conformidad con las prohibiciones establecidas en los referidos artículos 1, 2 y 3 de la LDC, y en este proceso resulta claro que ninguna de las conductas denunciadas puede ser subsumida en la prohibición de conductas colusorias contenida en el artículo 1.1 de la LDC, pues ni el denunciado, que no acreditado, engaño de los clientes de la denunciante, ni el afirmado, y tampoco acreditado, cambio de compañía suministradora de gas sin contar con el consentimiento de los clientes de la denunciante, ni, finalmente, el desmontaje de los contadores de la denunciante sin que la denunciada le comunicara previamente el cambio de compañía suministradora de gas pueden ser calificados, atendiendo al significado establecido para cada uno de estos tipos de conductas colusorias, de acuerdos, decisiones, recomendaciones, prácticas concertadas o prácticas conscientemente paralelas que tuvieran por objeto, produjeran o pudieran producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional. 4. La calificación jurídica de las conductas denunciadas en función de su subsunción a la prohibición de abuso de posición dominante prevista en el 11

12 artículo 2.1 de la LDC requiere, en primer lugar, establecer la existencia de una posición de dominio en el mercado de referencia por parte del operador que ha efectuado las conductas en cuestión y, a estos efectos, la DG delimita el mercado de referencia del producto señalando que está constituido tanto por el gas natural como por el propano, ambos suministrados mediante canalización, y establece que el mercado geográfico queda circunscrito al término municipal de Callús. Así pues, en este mercado de referencia así delimitado no hay duda alguna de que ni GAS NATURAL SDG, SA ni GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA ostentaban una posición de dominio, pues, de hecho, en las fechas en las que supuestamente se producen las conductas denunciadas, tal como ha quedado acreditado, estas sociedades inician su penetración en dicho mercado, y no consta que con anterioridad tuvieran una cuota del mismo que pudiera ser indicio de una posición de dominio. En consecuencia, descartada la existencia de una posición de dominio en el mercado de referencia por parte de GAS NATURAL SDG, SA o de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA, no es posible calificar las conductas denunciadas como constitutivas de una explotación abusiva de una posición de dominio en el mercado de referencia. 5. Finalmente, falta establecer si las conductas denunciadas pueden ser subsumidas en la prohibición del artículo 3 de la LDC que se refiere a los actos de competencia desleal que, por falsear la libre competencia, afectan al interés público y que ahora, mediante las alegaciones que presenta al informe propuesta de resolución de la DG, y no al escrito de denuncia original, en fase de resolución, UNIVERSAL GASWORKS, SA considera que ha sido infringido, porque las conductas denunciadas constituyen bien una 12

13 conducta objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe, ex artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, LCD), antes de su modificación por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, bien un acto de engaño, ex artículo 7 LCD, antes de su modificación por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, bien un acto de inducción a la infracción contractual, ex artículo 14 LCD. 6. El sentido de la prohibición de los actos de competencia desleal que, por falsear la libre competencia, afecten al interés público, es que se trate de actos de competencia desleal, actos que por definición falsean la libre competencia, pero que lo hagan afectando al interés público de una forma especialmente grave o trascendente, especialmente por los efectos reales o potenciales de la conducta desleal. En este sentido está claro que el primer elemento de la prohibición prevista en el artículo 3 de la LDC está constituido por un acto o conducta de competencia desleal y que esta noción se construye per relationem con la LCD, pues es en esta norma donde están tipificadas estas conductas desleales. Sin embargo, para que los comportamientos previstos en la LCD tengan la consideración de actos de competencia desleal tienen que concurrir, con carácter previo, los presupuestos objetivos establecidos en el artículo 2.1 de la LCD, es decir, que se trate de actos realizados en el mercado y con finalidad concurrencial. 7. La única de las tres conductas denunciadas que sería susceptible de subsunción en la prohibición del artículo 3 de la LDC, en relación con el artículo 7 de la LCD, antes de su modificación por la Ley 29/2009, de 30 13

14 de diciembre, es el supuesto engaño llevado a cabo por GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA al captar los antiguos clientes de UNIVERSAL GASWORKS, SA. No es aplicable la cláusula general del artículo 5 de la LCD, antes de su modificación por la Ley 29/2009 de 30 de diciembre, pues sólo lo es cuando no hay un precepto que tipifique un acto de competencia desleal aplicable, como sucede en este caso, en el que la mencionada conducta, como ya se ha expuesto en los antecedentes de hecho, no ha quedado acreditada. Además, para considerar que se produjo un engaño no es suficiente con afirmarlo, sino que es imprescindible acreditar la manifestación o manifestaciones que lo produjeron o que eran idóneas para producir el engaño, y en este caso, más allá de las afirmaciones de la denunciante, no se puede desprender de ningún otro elemento probatorio presente en el expediente. 8. La misma valoración merece la pretendida subsunción de la conducta en cuestión como un supuesto de inducción a la terminación regular del contrato, ex artículo 14.2 de la LCD, pues tampoco aquí es suficiente con afirmar que GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA indujo a los antiguos clientes de UNIVERSAL GASWORKS, SA a que resolvieran la relación de suministro de gas propano que mantenían con esta última, sino que, de nuevo, hay que acreditar que esta conducta se llevó a cabo mediante engaño y, por lo tanto, es necesario acreditar la manifestación o manifestaciones que produjeron o que eran idóneas para producir el engaño. En caso contrario, no parece que la mera inducción a la terminación contractual se pueda considerar desleal, ya que eso supone precisamente un obstáculo a la competencia en la captación de la clientela. 14

15 9. Por último, el hecho de que ELECNOR, SA, actuando por cuenta de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA, manipulara diversos contadores de UNIVERSAL GASWORKS, SA de determinadas viviendas situadas en diferentes números del pasaje Maria Aurèlia Capmany de Callús, que correspondían a antiguos clientes de UNIVERSAL GASWORKS, SA, sin el conocimiento y el consentimiento previo de esta sociedad titular de los mismos, a pesar de haber sido acreditada, no constituye una infracción en materia de conductas prohibidas por los artículos 1, 2 y 3 de la LDC, pues el único precepto que podría ser aplicable a esta conducta es el 15.2 de la LCD, en relación con el 3 de la LDC, pero la inexistencia de disposiciones que regulen el cambio de contadores motivado por un cambio de suministrador imposibilita la aplicación de este precepto, ya que éste prevé como presupuesto la existencia de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. 10. Por todo lo que se ha expuesto anteriormente, vistos los preceptos legales citados y los demás de aplicación general, el TCDC de la ACCO en su reunión de 18 de enero de 2011, RESUELVE 15

16 Primero. Acordar, de acuerdo con los artículos 10.2 a) de la ACCO y 53.1 c) de la LDC, declarar que en este expediente no ha resultado acreditada la existencia de ninguna conducta prohibida por los artículos 1, 2 o 3 de la LDC, como consecuencia de la denuncia presentada por UNIVERSAL GASWORKS, SA contra GAS NATURAL SDG, SA, y GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, SA. Segundo. Acordar la comunicación de esta resolución del expediente sancionador 7/2009 ( ) a la DG y a los interesados, haciéndoles saber que, de acuerdo con los artículos 3.1 de la ACCO y 48 de la LDC, no se puede interponer ningún recurso en vía administrativa y únicamente pueden interponer recurso contencioso administrativo, de acuerdo con la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa. 16

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