Informe 7/2014, de 11 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente)

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1 Informe 7/2014, de 11 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente) Asunto: Resolución de empates en las puntuaciones obtenidas por las ofertas de las empresas licitadoras. ANTECEDENTES I. El alcalde del Ayuntamiento de Pals ha solicitado el informe de esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa en relación con "la resolución de un empate entre dos proposiciones". II. La petición de informe adjunta un escrito de la secretaría del Ayuntamiento en el cual se expone el supuesto de hecho concreto que motiva la consulta la licitación, por procedimiento abierto, de una "concesión demanial para construir un bar en una zona de dominio público" ; y se transcribe la fórmula utilizada para la valoración de las ofertas económicas, la cual establece el otorgamiento de diferentes puntuaciones en función de diversos tramos de precios, de manera que tal como se indica que ha sucedido en el supuesto que lleva causa la consulta una oferta económica determinada obtiene la misma puntuación que otra mejor, si ambas se encuentran en el mismo tramo de valoración. Además, se indican las ofertas económicas presentadas por las dos empresas licitadoras que resultan en situación de empate, así como la puntuación obtenida por las ofertas de cada una de ellas, específicamente con respecto al criterio precio. Asimismo, en el escrito citado se expone que la oferta de una de las empresas en situación de empate identificada en el escrito como "licitador A" incluye un canon superior; que los pliegos de cláusulas administrativas particulares no contienen ninguna previsión para resolver el empate; y que no resulta de aplicación la preferencia en la adjudicación prevista en la disposición adicional cuarta del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público, por tratarse de licitadores personas físicas. Por estos motivos, se plantea lo siguiente: "El artículo 1 del TRLCSP determina que 'la presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, con el fin de garantizar (...) la selección de la oferta más ventajosa' mientras que el artículo del TRLCSP considera que 'el órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa (...)', no el licitador que haya obtenido la mayor puntuación. Además, el Ayuntamiento no puede dejar de resolver el expediente porque el artículo del TRLCSP prevé que no se pueda declarar desierta una licitación cuando alguna oferta sea admisible de acuerdo con los criterios del pliego. 1

2 Por lo tanto, a la vista de estos antecedentes, se considera que el empate entre ambos licitadores se debe resolver seleccionando la oferta económicamente más ventajosa para el Ayuntamiento, en este caso el licitador A. A la vista de los datos referenciados, os presentamos la siguiente consulta de carácter general: en caso de empate en puntos entre los dos mejores licitadores, y no constante en el PCAP ninguna cláusula que determine el procedimiento de resolución de esta situación de empate, y con la condición que la única diferencia entre ambos es que uno ha presentado una oferta económica más elevada, se tendría que adjudicar el contrato a este licitador en base a las fundamentaciones jurídicas referidas? " III. El artículo 4.9 del Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, establece que esta Junta informa sobre las cuestiones que, en materia de contratación, le sometan las entidades que integran la Administración local. Por otra parte, el artículo 11.4 del mismo Decreto atribuye a la Comisión Permanente la aprobación de los informes correspondientes. CONSIDERACIONES JURÍDICAS I. Antes de analizar la cuestión planteada, se debe precisar que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, de acuerdo con lo que prevé el Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, ya mencionado, tiene el carácter de órgano consultivo específico en materia de contratación y, en el ejercicio de su función de resolver consultas de carácter general sobre la interpretación y el análisis de las normas jurídicas en materia de contratación pública, no puede sustituir ni suplir las funciones consultivas que tienen asignadas otros órganos consultivos en sus respectivos ámbitos de competencia, tal como se recoge en la Instrucción 1/2005, de 4 de octubre, de esta Comisión Permanente. Por lo tanto, la respuesta a la cuestión planteada por el alcalde del Ayuntamiento de Pals se efectúa sobre la base del análisis de las normas, la doctrina y la jurisprudencia en materia de contratación pública, sin entrar a valorar las circunstancias, ni el supuesto de hecho concreto, que originan la consulta. II. Asimismo, conviene también efectuar una breve reflexión como premisa, vista la interpretación que parece desprenderse del escrito que acompaña la petición de informe, relativa al hecho de que la oferta más ventajosa económicamente no se corresponda necesariamente y en todo caso a la que haya obtenido la mejor puntuación, o que, a igualdad de puntuación en las ofertas, el órgano de contratación pueda determinar cuál de las ofertas está, bajo su criterio no manifestado en los pliegos que rigen la licitación, la más ventajosa económicamente. 2

3 En este sentido, hay que recordar que, si bien los órganos de contratación pueden optar por adjudicar un contrato a la oferta más ventajosa económicamente y, en estos casos, disfrutan de discrecionalidad técnica para establecer, en función de su objeto, los criterios de adjudicación de acuerdo con los cuales evaluarán las ofertas para determinar cuál de ellas presenta la mejor relación calidad/precio, esta determinación tiene que ir siempre ligada, indefectiblemente, a la valoración de las proposiciones efectuada conforme a los criterios mencionados. Así, los órganos de contratación deben llevar a cabo la evaluación de las ofertas, y la consiguiente atribución de la puntuación correspondiente, aplicando únicamente los criterios de adjudicación incluidos los criterios adicionales o de desempate fijados y ponderados previamente en los pliegos, de manera que la determinación de cuál es la oferta más ventajosa económicamente debe venir dada exclusivamente por la valoración obtenida en aplicación de aquéllos. En consecuencia, los mencionados órganos no pueden determinar cuál de las ofertas consideran la más ventajosa económicamente al margen de estos criterios de adjudicación, es decir, teniendo en cuenta otros no fijados previamente o aplicándoles de manera no prevista dando prevalencia o prioridad a alguno de ellos, o delimitando o concretando su alcance, tal como se plantea en el escrito que acompaña la petición de informe, sin haberlo establecido en los pliegos. En este orden de consideraciones, se puede adelantar ya una de las conclusiones de este informe indicando que, vista la reiterada necesidad que los órganos de contratación determinen la oferta más ventajosa económicamente sobre la cual recaiga la propuesta de adjudicación, en función de los criterios o parámetros establecidos con carácter previo al inicio del procedimiento correspondiente, en los pliegos o documentos que rigen las licitaciones deben constar, además de, evidentemente, los criterios que deben servir de base para la valoración, también los criterios de adjudicación adicionales o criterios de desempate, así como, en su caso, la prevalencia de un determinado criterio por encima de otros en casos de igualdad de puntuación en la valoración global de todos ellos, a fin de que puedan ser aplicados a efectos de aquella determinación. III. Para responder a la cuestión relativa a cómo procede resolver las situaciones de igualdad en la puntuación obtenida por las ofertas conforme a los criterios de adjudicación de los contratos del sector público, hay que partir de las previsiones que, sobre este punto, contiene la normativa en materia de contratación pública. La disposición adicional cuarta del Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley de contratos del sector público (en adelante, TRLCSP), a la cual se alude en el escrito que acompaña a la petición de informe, contiene diversas normas que establecen la preferencia en la adjudicación de los contratos por las proposiciones presentadas por determinadas empresas 1, siempre que igualen en sus 1 Empresas públicas o privadas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica, tengan en su plantilla un número de trabajadores con discapacidad superior al 2 por 100 y, si diversas empresas acreditan tener este porcentaje superior al 2 por 100, la que disponga del porcentaje más alto de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla; empresas de inserción que cumplan los requisitos 3

4 términos las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación, si así lo han previsto en los pliegos de cláusulas administrativas particulares los órganos de contratación 2. Por lo tanto, esta disposición se recoge en el TRLCSP como norma de carácter dispositivo, de manera que las preferencias que establece no resultan de aplicación a las licitaciones cuyos pliegos no las hayan previsto 3. Por su parte, el Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el cual se aprueba el Reglamento general de la Ley de contratos de las administraciones públicas (en adelante, RGLCAP) 4, dispone que "en las subastas, si se presentaran dos o más proposiciones iguales que resultaran ser las de precio más bajo, se decidirá la adjudicación de éstas mediante sorteo" (artículo 87.2, último inciso); y excluye expresamente la aplicación de esta previsión en los procedimientos en los que la adjudicación de los contratos se efectúe atendiendo diversos criterios de adjudicación, y no únicamente al precio (artículo 90). De acuerdo con estas previsiones reglamentarias, y a diferencia de lo que sucede con los criterios de adjudicación adicionales previstos en la disposición adicional cuarta del TRLCSP anteriormente mencionados, en los procedimientos adjudicados teniendo en cuenta sólo el criterio precio, el sorteo como sistema de desempate resulta de aplicación aunque no se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares de manera que en casos de empate la adjudicación se tiene que resolver mediante sorteo, siempre que el pliego no establezca otros criterios de adjudicación adicionales o que, a pesar de haberse previsto, persista el empate después de aplicarlos. En cambio, en los procedimientos en que se prevén diversos criterios de adjudicación, no opera la aplicación directa del sorteo por disposición normativa. establecidos en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, por tener esta consideración; entidades sin ánimo de lucro, en la adjudicación de los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial; y entidades reconocidas como organizaciones de comercio justo, en la adjudicación de los contratos que tengan como objeto productos en los cuales haya alternativa de comercio justo. 2 También en alguna normativa sectorial se contienen cláusulas de adjudicación adicional o de preferencia en la adjudicación de los contratos del sector público, a incluir de forma potestativa por los órganos de contratación en los pliegos de cláusulas administrativas particulares -por ejemplo, en la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, con respecto a contratos de la Administración General del Estado (artículo 34). 3 Éste es también el criterio mantenido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en el Informe 7/2010, de 23 de junio. 4 Vigente en todo lo que no se oponga a las previsiones de la normativa de contratación pública posterior, de rango igual o superior, excepto los artículos 79, 114 a 117 y los anexos VII, VIII i IX, derogados expresamente por el Real decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el cual se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratas del sector público. 4

5 Este diferente régimen jurídico para resolver las situaciones de empate en función de la aplicación de uno o diversos criterios de adjudicación tiene su razón de ser en el hecho de que, tal como se insistirá más adelante, la opción de recurrir al sorteo para el desempate no es la más idónea en los procedimientos en los que la adjudicación se efectúa por aplicación de diversos criterios, ya que en éstos se puede establecer en caso de no ser aplicables los criterios de preferencia previstos en la normativa que alguno de los diferentes criterios de adjudicación previstos opere también como determinante del desempate; mientras que, en los procedimientos a adjudicar únicamente con base en el criterio precio, el desempate por sorteo es el único sistema posible, vista la falta de otros criterios de adjudicación que ponderar en caso de no ser aplicables los criterios de preferencia previstos en la normativa. En todo caso, la no aplicación directa por disposición reglamentaria del sorteo como sistema de desempate en los procedimientos con más de un criterio de adjudicación prevista en el RGLCAP, no se puede entender como una prohibición absoluta a su utilización en estos procedimientos. Adicionalmente, hay que constatar que en el momento de la aprobación del RGLCAP, en los procedimientos adjudicados únicamente teniendo en cuenta el criterio precio los empates se podían producir con cierta frecuencia, a diferencia de lo que sucedía en los procedimientos adjudicados con base en diversos criterios de adjudicación. En cambio, actualmente se ha incrementado la posibilidad de producción de empates en estos últimos procedimientos, vista la objetivación de los criterios de adjudicación derivada de la obligación de dar preponderancia a este tipo de criterios establecida primero en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, y actualmente en el TRLCSP 5. IV. Con el marco normativo de referencia que se acaba de exponer se observa que, en los procedimientos de contratación en los que la valoración de las proposiciones para la determinación de la oferta más ventajosa económicamente se efectúa atendiendo a diversos criterios de adjudicación, en los cuales no se han previsto en los pliegos o documentos que rigen las licitaciones el criterio o criterios para dirimir las situaciones de empate, no se dispone de un método o sistema para resolverlas. Además, hay que tener en cuenta que, tal como se apunta en el escrito que acompaña a la petición de informe, a pesar de la situación de empate, el contrato se debe adjudicar, ya que no es posible declarar desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuran en el pliego (artículo del TRLCSP). 5 El artículo del TRLCSP dispone que "en la determinación de los criterios de adjudicación se debe dar preponderancia a aquéllos que hagan referencia a características del objeto del contrato que se puedan valorar mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas que establecen los pliegos". 5

6 Por este motivo, y con la finalidad de garantizar el máximo respecto a los principios que informan la contratación pública y, especialmente, los de igualdad de trato, no discriminación y transparencia, se considera, no sólo muy recomendable, sino del todo necesario, incluir en los pliegos o documentos que rigen las licitaciones el criterio o los criterios en caso que sean diversos, ordenados por orden de aplicación que se deben tener en cuenta para resolver las situaciones de empate en la puntuación obtenida por las ofertas en los procedimientos de contratación pública. Por ejemplo, en el supuesto objeto de consulta se podría haber previsto el desempate a favor de la mejor oferta económica, más teniendo en cuenta la fórmula establecida en el pliego para la valoración de este criterio 6. Asimismo, se debe tener en cuenta la necesidad de efectuar la determinación de los criterios de desempate en función de los objetos contractuales y de las tipologías de empresas llamadas a participar en las licitaciones correspondientes, así como el hecho de que estos criterios se pueden referir tanto a la preferencia en la adjudicación en los términos y supuestos previstos en la disposición adicional cuarta del TRLCSP o en la normativa sectorial; como la preferencia en la adjudicación a favor de la proposición que haya obtenido una mejor puntuación en un criterio de adjudicación concreto que podría ser el criterio al cual se le haya otorgado una mayor ponderación o bien otro criterio relevante a efectos de la adjudicación del contrato; como, incluso, a la aplicación del sorteo, en último término. 6 Sin entrar a valorar la adecuación de esta fórmula de cálculo de las ofertas económicas, por no ser objeto de este informe, y a pesar del deber de aplicarla si así se previó en los pliegos y éstos no fueron objeto de impugnación, hay que señalar la necesidad de tener en cuenta la jurisprudencia comunitaria en relación con las fórmulas de cálculo del criterio precio -analizada ya por ésta y otras juntas consultivas en múltiples ocasiones-, de acuerdo con la cual las fórmulas de cálculo de las ofertas económicas siempre deben dar como resultado que la oferta que presente el mejor precio obtenga la mejor puntuación. Especialmente, se considera relevante hacer referencia a la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 16 de septiembre de 2013 (asunto T-402/06) en la cual, si bien en relación con las fórmulas de puntuación de las ofertas basadas en el cálculo del "precio medio", se acuerda que, a pesar de que la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios -la que resultaba de aplicación ratione temporis al litigio- deja a la entidad adjudicadora la elección de los criterios de adjudicación del contrato que pretenda aplicar, esta elección sólo puede recaer en criterios dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente, entendida como aquélla de entre las diferentes ofertas realizadas que presenta la mejor relación entre la calidad y el precio, teniendo en cuenta los criterios justificados por el objeto del contrato. En este sentido, el Tribunal afirma que "si bien la oferta más ventajosa económicamente no es siempre aquélla que tiene el precio más bajo, se debe observar que, en condiciones de perfecta igualdad de las ofertas por lo que respecta a todos los otros criterios pertinentes, incluidos los técnicos, una oferta más barata se debe considerar más ventajosa necesariamente, desde el punto de vista económico, que una oferta más cara. Pues bien, en una situación como ésta, la aplicación del método del precio medio, que daría lugar a que se adjudicara el contrato a una oferta más cara que otra, no puede calificarse como conforme con el criterio de la oferta más ventajosa económicamente". 6

7 Además, si bien como ya se ha dicho el sorteo no sería el sistema más adecuado para dirimir los empates en los procedimientos de contratación pública en los que se prevean diversos criterios de adjudicación, como acto seguido se constata, el recurso al sorteo en estos procedimientos resulta, en ocasiones, inevitable 7. Efectivamente, si a pesar de la necesidad ya apuntada de prever y regular en los pliegos o documentos que sirven de base para las licitaciones los criterios que se deben aplicar para dirimir las situaciones de empate, los pliegos o documentos mencionados no contienen ninguna previsión sobre este punto, las únicas eventuales alternativas existentes a la aplicación del sorteo vista la imposibilidad de declarar desierta la licitación, también apuntada serían: aplicar los criterios de preferencia establecidos en la disposición adicional cuarta del TRLCSP, a pesar de no haberlos previsto en los pliegos; declarar el desistimiento del procedimiento, siempre que concurran los requisitos previstos en el artículo 155 del TRLCSP y con el efecto que en este precepto se prevé; o retrotraer el procedimiento de contratación hasta su inicio, con el fin de enmendar la omisión de criterios de desempate del pliego de cláusulas administrativas particulares. Estas dos últimas opciones hay que descartarlas de entrada. Con respecto al desistimiento, su inaplicación es evidente, dado que esta figura jurídica se regula en el TRLCSP para supuestos de infracción no enmendable de las normas de preparación o del procedimiento de adjudicación de los contratos, lo cual no se corresponde con los casos de producción de empate entre ofertas en licitaciones cuyos pliegos no prevén la resolución en estas situaciones. Con respecto a la opción de retroacción del procedimiento hasta el momento de aprobación de los pliegos con el fin de enmendar la falta de previsión de cómo resolver las situaciones de empate, su improcedencia viene motivada por ser totalmente desproporcionada y contraria al interés público y al deber de eficacia y eficiencia de la Administración así como perjudicial, también, para las propias empresas licitadoras. Con respecto a la primera de las alternativas, ésta parece ser la opción recogida en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de marzo de 2013, en la cual se resuelve un recurso interpuesto contra la resolución nº 159/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), de 8 de junio de 2011, que desestimó un recurso interpuesto contra la adjudicación de un contrato efectuada una vez dirimida el empate entre 7 A la misma conclusión ha llegado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, en el Informe 3/2011, de 29 de septiembre, en el cual concluye que en los casos de ausencia de criterios de desempate en el pliego de cláusulas administrativas particulares, o de persistencia del empate una vez aplicados los establecidos, se debe decidir la adjudicación mediante sorteo. También la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en el Informe 7/2010, de 23 de junio, mencionado, afirma que "dado que el órgano de contratación debe adjudicar el contrato en todo caso por imperativo del artículo 135 LCSP -actual artículo 151 del TRLCSP- y que por respeto a los principios de transparencia y no discriminación no puede aplicar criterios de desempate que no haya establecido previamente en el pliego, no tiene otra posibilidad que recurrir al sorteo (...)". 7

8 las dos ofertas más ventajosas económicamente mediante sorteo, en ausencia de previsiones en los pliegos respecto de cómo resolver esta situación 8. Esta Sentencia, después de indicar que "tal procedimiento aleatorio el sorteo si bien en sí mismo no es contrario al ordenamiento jurídico no pudo ni tuvo que ser escogido por el órgano de contratación cuando, como en este caso sucede, el órgano de contratación no lo previó en los pliegos", afirma que "la utilización del sorteo como medio de desempate supone la inaplicación, sin causa que lo justifique, de los criterios previstos en la disposición adicional sexta de la LCSP actual disposición adicional cuarta del TRLCSP que prevé criterios de desempate diferentes de la improcedente utilización del sorteo, método puramente aleatorio que sólo aparece, como hemos visto, previsto en la legislación vigente para las subastas, pero no para el procedimiento de adjudicación del caso". Por lo tanto, de esta afirmación parece desprenderse que, en casos de empate en los que los pliegos no contengan ninguna previsión respecto de cómo resolverse, hay que aplicar los criterios de preferencia del TRLCSP, a pesar de no haber estado previstos en los pliegos. Sin embargo, esta Sentencia deja sin resolver cuál debe ser el orden de aplicación de los diversos criterios previstos en aquella disposición adicional y, además, no tiene en cuenta que la aplicación de éstos puede en ocasiones no resolver la situación de empate, si ninguna de las empresas cumple los requisitos que en estos criterios de preferencia se prevén, como de hecho sucede en el supuesto que origina la petición del presente Informe. Ciertamente, la existencia de diversos criterios de preferencia en la disposición adicional cuarta del TRLCSP, los cuales pueden resultar aplicables de manera concurrente en una licitación, imposibilita la aplicación directa de esta disposición adicional 9. Así, únicamente se podría plantear la posibilidad de considerar la aplicación de aquellos criterios como una opción válida para la resolución de empates en procedimientos en los que no se haya previsto nada sobre este punto en los pliegos, si el propio TRLCSP previera el orden en los que se tuvieran que aplicar. 8 En esta resolución, el TACRC estimó correcta la utilización del sorteo, dado que "resulta imprescindible recurrir a algún sistema que permita resolver cualquier situación en la que exista una igualdad total entre la puntuación obtenida por dos empresas"; porque "dicho sistema respeta, en todo caso, los principios de competencia, libertad de acceso, igualdad y transparencia"; y porque recurrir a las fórmulas previstas en la disposición adicional cuarta del TRLCSP "sin que se encuentren recogidas en los pliegos sí que supondría una actuación arbitraria, injusta y discriminatoria por parte de la Administración". Esta doctrina fue reiterada por el TACRC, entre otros, en la resolución nº. 088/2013, de 27 de febrero. 9 Este impedimento para aplicar los criterios de la disposición adicional cuarta del TRLCSP se ha puesto de manifiesto también por parte de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en el Informe 7/2010, de 23 de junio, ya mencionado, en el cual afirma que, si los pliegos no prevén su aplicación "sería una arbitrariedad" decidir qué criterio de desempate, de los diversos que se prevén, aplicar "una vez conocidas las empresas afectadas". 8

9 En este orden de consideraciones, se podría plantear si resultaría procedente la aplicación de esta disposición adicional en las licitaciones en las que sólo se pudiera aplicar uno de los criterios que prevé 10 pero, incluso en este caso, se considera inadecuada esta opción. El motivo de esta consideración radica en el hecho de que el marco jurídico de la contratación pública prevé la preferencia en la adjudicación de los contratos regulándola expresamente como una opción disponible para los entes, organismos y entidades del sector público, y no como una preferencia que deba operar ope legis, de manera que no parece adecuado decidir la adjudicación de un contrato recurriendo a una preferencia llamada a ser del órgano de contratación de acuerdo con la Ley no conocida previamente por las empresas licitadoras. Efectivamente, aplicando esta disposición adicional sin haberlo previsto en los pliegos, se estaría adjudicando un contrato teniendo en cuenta un criterio de adjudicación aunque sea adicional no señalado previamente, lo cual es contrario no sólo a nuestro ordenamiento jurídico, sino también al derecho comunitario. En cambio, la aplicación del sistema del sorteo, que no deja de ser un sistema objetivo y respetuoso con el deber de igualdad de trato de todas las empresas licitadoras, no comporta la aplicación posterior de ningún criterio o preferencia del órgano de contratación no manifestada en pliegos. En todo caso, hay que reiterar que los supuestos en los que la imposibilidad de dirimir el empate no viene dada por la falta de previsión en pliegos de los criterios a utilizar, sino por la persistencia del empate una vez aplicados el criterio o criterios de desempate establecidos correctamente en los pliegos, no queda más opción posible que la de recurrir al sorteo para dirimir el empate y poder efectuar la propuesta de adjudicación, ya que ni tan sólo las tres eventuales alternativas a la utilización del sorteo planteadas y descartadas los permitirían resolver. Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa formula las siguientes CONCLUSIONES 1. Los órganos de contratación no pueden determinar cuál de las ofertas presentadas en un procedimiento consideran la más ventajosa económicamente al margen de los criterios de adjudicación, incluidos los adicionales o de desempate, fijados y ponderados previamente en los pliegos o documentos que rigen las licitaciones, de manera que no pueden tener en cuenta otros, ni aplicar los previstos de manera diferente a la establecida, dando prevalencia o prioridad a alguno de ellos, o delimitando o concretando su alcance. 10 Porque, no tratándose de un contrato relativo a prestaciones de carácter social o asistencial, ni de un contrato que tuviera como objeto productos en los que exista alternativa de comercio justo, no hubiera participado en la licitación ninguna empresa que tuviera en su plantilla un porcentaje superior al 2 por 100 de trabajadores con discapacidad y sí alguna empresa de inserción, o a la inversa. 9

10 2. Es necesario incluir en los pliegos o documentos que rigen las licitaciones el criterio o los criterios en caso de que sean diversos, ordenados por orden de aplicación que se tendrán en cuenta para resolver las situaciones de empate en la puntuación obtenida por las ofertas en los procedimientos de contratación pública. 3. La imposibilidad de dirimir los supuestos de empate en la puntuación obtenida por las ofertas aplicando las previsiones de los pliegos o documentos que rigen las licitaciones, bien porque éstos no establecen el criterio o criterios para determinar sobre qué oferta de las empatadas debe recaer la adjudicación, bien porque el empate persiste una vez aplicados los previstos, lleva a tener que recurrir al sistema de sorteo para resolverlos. Barcelona, 11 de abril de

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