sumario Doctrina Dossier Jurisprudencia DOCTRINA Tribunal Superior de Justicia Año XXXIV Número 8104 Jueves, 13 de junio de 2013

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1 Año XXXIV Número 8104 Jueves, 13 de junio de 2013 Dossier Guarda y custodia compartida DOCTRINA WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados. LA LEY 3031/2013 La malversación en el anteproyecto de octubre de 2012 para la reforma del Código Penal José Luis MANZANARES SAMANIEGO Ex-Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Consejero Permanente de Estado La regulación de los delitos de malversación a partir de la administración desleal constituye una de las más destacadas novedades del Anteproyecto de 2012 para la Reforma del Código Penal. Y ello porque también la administración desleal, con autonomía frente a la actualmente incluida entre los delitos societarios, sería tipificada por primera vez en nuestro ordenamiento. Este trabajo examina las ventajas e inconvenientes del nuevo criterio, con especial detenimiento en el art. 432, donde se recogen las figuras básicas, pero sin olvidar los restantes artículos del capítulo, del 433 al 435, así como las posibles relaciones con el art. 438, no afectado por la reforma. De otra parte, se postula la inclusión tanto de las malversaciones por dar a la cosa un destino público distinto al previsto como de las cometidas por imprudencia grave. I. LAS REFORMAS NECESARIAS PERO OLVIDADAS M al podían imaginar los autores del Proyecto de Código Penal de 1980 las consecuencias que tendría la destipificación de la llamada malversación impropia del art. 397 CP de 1973, redactado finalmente conforme a la Ley 20/1978 y a las Leyes Orgánicas 8/1983 y 3/1989. El precepto, recogido ya en el art. 311 CP de 1848 y luego en los arts. 320 CP de 1850, 408 CP de 1870, 483 CP de 1928, 402 CP de 1932 y 387 CP de 1944, rezaba así en su última redacción: «El funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación pública diferente de aquélla a que estuvieren destinados, incurrirá en las penas de inhabilitación especial y 7 Jurisprudencia El Registro Civil inscribe a gemelos nacidos de vientre de alquiler 14 multa del 5 al 50 por 100 de la cantidad distraída, si resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren consignados, sin que pueda bajar dicha multa de pesetas, y en la de suspensión, si no resultare.» El Proyecto del Código Penal de 1980, tan loable en líneas generales y probablemente muy superior, en una valoración global, al Código Penal de 1995, adelantó la supresión del precepto como consecuencia del principio de intervención mínima, un principio del que también se hace eco expreso la Exposición de Motivos del Código de 1995, si bien silenciando esta concreta novedad. Aquella malversación impropia se cometía cuando con los caudales o efectos públicos se cubrían otras atenciones que, aunque públicas también, no eran sumario Doctrina La malversación en el anteproyecto de octubre de 2012 para la reforma del CP José L. MANZANARES SAMANIEGO 1 Dossier Guarda y custodia compartida: análisis de la reciente jurisprudencia del TS, con referencia al marco normativo vigente Agustín PARDILLO HERNÁNDEZ 7 Jurisprudencia La realización de gestiones para propiciar la baja voluntaria de los clientes de una asesoría y el alta en la nueva fundada por ex administrador no integra el delito del art. 279 CP 14 El Registro Civil accede por primera vez a la inscripción de unos gemelos nacidos de vientre de alquiler 14 Pese a estar exenta, se suspenderá la inscripción de escrituras de constitución de SRL cuando no se acredite la presentación del ITPAJD 15 El incumplimiento de las Administraciones de los requisitos para plantear conflicto de competencia no puede perjudicar al sujeto pasivo del IVA 16 Tribunal Superior de Justicia lasentenciadeldía Registro de los efectos personales del trabajador: el control empresarial de la mesa de trabajo no necesita justificación caso por caso Ponente: Criado Fernández, Jose Alejandro 17 Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en

2 2 13 de junio de 2013 OPINIÓN E l presente estudio ofrece un detallado estudio de los delitos de malversación según el Anteproyecto de 1012 para la Reforma del Código Penal. Estas figuras se construirían a partir del nuevo delito de administración desleal tipificado por primera vez en el art. 252, mientras que la apropiación indebida, desprovista de su actual modalidad de «distracción», pasaría al art Con abundantes referencias a las observaciones de los Informes emitidos por la Fiscalía General del Estado y del Consejo General del Poder Judicial, se examinan uno por uno todos los artículos del capítulo, así como las posibles relaciones entre la malversación y el tipo especial del art La conclusión es que, si bien el nuevo criterio, inspirado fundamentalmente en el Código Penal alemán, es perfectamente asumible, la técnica prelegislativa merece graves reproches, particularmente por lo que atañe a los subtipos cualificados. También se censura a la reforma el no retomar dos modalidades de malversación que, recogidas aun en el Código Penal de 1973, desaparecieron en el Código Penal de 1995 con un alto coste en términos de corrupción institucional y pública. Se trata del destino de fondos públicos a fines también públicos pero distintos de los previstos, y de la malversación por imprudencia o negligencia grave. Un reproche que se extiende al riesgo de que la nueva penalidad de estos delitos resulte en la práctica inferior a la prevista en la vigente regulación. las taxativamente previstas en el presupuesto. Puede verse, por todas, la Sentencia de 7 de febrero de El error del Proyecto de 1980 y del Código Penal de 1995 fue no reparar en que la vía sancionadora administrativa, eficaz tal vez en los escalones inferiores de la Administración, es por completo inoperante cuando aquel cambio en el destino de los dineros públicos se realiza al más alto nivel, con un ministro, por ejemplo, como autor del desvío. Sería interesante saber si tales prácticas, más o menos habituales a lo largo de las últimas décadas, han sido sancionadas administrativamente en alguna ocasión, pese a que por ellas ha transitado buena parte de la corrupción hoy poco menos que institucionalizada a la sombra de los poderes públicos. Los euros previstos para construir una carretera pueden destinarse a un informe sobre el medio ambiente en relación con las emisiones de anhídrido carbónico en las autopistas alemanas. Y no pasará nada, porque el gasto habrá tenido oficialmente una finalidad pública con o sin concurso. Además, esta impunidad tiene la ventaja de que se puede beneficiar al familiar, amigo o compañero de partido con cifras astronómicas de euros a cambio de tres folios que, cogidos de Internet, no servirán para nada (tal y como se sabía de antemano). También se puede adornar por todo lo alto, a costa del contribuyente, una cúpula de la sede ginebrina de la ONU con cualquier dinero público, puesto que público habrá sido su destino. Y así sucesivamente. De otra parte, es una lástima que ahora, cuando la progresiva complejidad de la vida moderna apunta hacia una extensión de los supuestos asimilados en el art. 435, no se postule siquiera reintroducir en el mismo la vieja referencia del art. 399 CP de 1973 a los caudales pertenecientes a un establecimiento de instrucción. El desarme social frente a la malversación no se reduce, sin embargo, a la despenalización de la malversación impropia, pues se extiende también a la destipificación de todas las malversaciones por imprudencia, fueran éstas propias o impropias. El Código Penal de 1822 ya tipificaba la malversación culposa en su art. 466, pero los Códigos Penales de 1848 y 1850 únicamente castigaron la malversación dolosa. Hasta que el Código Penal de 1870 retomó el criterio de 1822 y dispuso lo siguiente en su art. 406: «El funcionario que por abandono o negligencia inexcusables diere ocasión á que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales ó efectos públicos de que se trata en los números 2.º, 3.º y 4.º del artículo anterior, incurrirá en la pena de multa equivalente al valor de los caudales ó efectos sustraídos.» El tipo culposo pasó al art. 481 CP de 1928, construido sobre la «imprevisión, impudicia o impericia inexcusable», al art. 400 CP de 1932, «por abandono o negligencia inexcusable», y al art. 395 CP de 1945, coincidente con el anterior excepto en la nueva fijación de un mínimo para la multa. También el art. 433 del Proyecto de Código Penal de 1980 tipificó la malversación por abandono o negligencia inexcusable, pero luego la malversación culposa desapareció en el Código Penal de 1995, tal y como había adelantado el Proyecto de Se supone, ante el silencio de sus respectivas exposiciones de motivos sobre el particular, que esta destipificación se habrá debido, como la de la malversación impropia (dolosa o culposa), al principio de intervención mínima. Otra cosa es que tal decisión haya sido correcta tratándose de conductas cuya proliferación pone en peligro la propia existencia del Estado Social y Democrático de Derecho. Desgraciadamente, la triste experiencia acumulada durante los años transcurridos desde 1995 para nada ha servido, pese a que las reformas de nuestro Código Penal desde aquella fecha se acercan a la treintena y afectan a innumerables artículos, algunos de los cuales han cambiado de texto tres o cuatro veces. De ahí que, antes de comentar las novedades del Anteproyecto de 2012 en lo relativo a la malversación, convenga subrayar la conveniencia de mejorar la presente regulación por el sencillo método de retomar algunas disposiciones despenalizadas con cierta ligereza en el que iba a ser modélico Código Penal del siglo XXI dentro y fuera de nuestras fronteras. Tampoco ahora vuelve a debatirse siquiera la reintroducción en nuestro ordenamiento de las figuras consistentes en alterar el destino público de los caudales también públicos, incluida la versión culposa o negligente. II. LA REFORMA DEL ANTEPROYECTO 1. Introducción Dejando de lado lo que se debería hacer pero no se hace, procede examinar, como objetivo específico de este trabajo, las reformas auspiciadas en el Anteproyecto regulando la malversación de un modo totalmente novedoso en nuestro derecho codificado. El cambio podría ser aceptable en sí mismo, pero ha de realizarse con cuidado tanto en el desarrollo de los principios como en la técnica legislativa, dos condiciones que no se cumplen en los nuevos arts. 432 a 435. Y las críticas aumentan si, como sucede con la propuesta del Anteproyecto se trata de una regulación más permisiva aún que la vigente, más favorable al reo y por ello de aplicación retroactiva. La Exposición de Motivos del Anteproyecto justifica la novedad en su apartado XIV. La larga reproducción se justifica por cuanto la

3 13 de junio de reforma de la malversación conecta en último término con la nueva regulación de la apropiación indebida: «Se introduce, dentro del Capítulo VI del Título XIII, una nueva sección 1bis de la administración desleal, en la que se incluye un artículo único que tipifica con carácter general esta modalidad delictiva. El Código Penal de 1995 había optado por tipificar la administración desleal como un delito societario, a pesar de que se trata en realidad de un delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona. De hecho, la jurisprudencia había venido afirmando reiteradamente que el art. 252 Código Penal contenía, junto con la apropiación indebida, un tipo penal de administración desleal o distracción de dinero o valores patrimoniales». Con la finalidad de poner fin a esa situación, se opta por incluir dentro de los delitos contra el patrimonio, pero fuera de los delitos societarios, un tipo penal de administración desleal que sanciona los actos de gestión desleal cometidos, mediante abuso o deslealtad en el ejercicio de las facultades de administración, por quien administra el patrimonio de un tercero y causa con ello un perjuicio patrimonial. La norma precisa que el perjuicio patrimonial existe tanto cuando se causa una disminución del patrimonio; cuando el acto de gestión desleal determina una falta de incremento del patrimonio administrado; o cuando se crea una situación de peligro de pérdida del mismo, pues el valor económico del patrimonio se ve disminuido cuando la integridad patrimonial está expuesta a una situación relevante de peligro. Se incluyen, por tanto, entre otros, supuestos tales como la venta no autorizada de elementos patrimoniales a cambio de un valor inferior al real; la concesión no autorizada de créditos sin garantías; la contratación de servicios que no se prestan, o la contratación de los mismos por un precio superior al real de mercado; la falta de cobro de créditos por el administrador; la realización de operaciones no autorizadas con perjuicio para el patrimonio administrado; o la creación de cajas negras que se mantienen fuera del conocimiento y control del titular del patrimonio administrado. Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación. Los delitos de apropiación indebida son ahora regulados separadamente de los de administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trata de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia. En este último grupo de supuestos se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico. La construcción de la malversación a partir del nuevo delito de administración desleal puede ser acertada, pero en todo caso debería hacerse con más cuidado y mejor técnica legislativa para no incurrir en los defectos señalados en este trabajo La malversación constituye en realidad una modalidad de administración desleal que, sin embargo, se mantenía históricamente referida en nuestro Derecho básicamente a supuestos de sustracción de los fondos públicos y, en mucha menor medida, a la posible desviación del destino de los mismos. La reforma introduce una nueva tipificación de la malversación como un supuesto de administración desleal de fondos públicos. De este modo se incluyen dentro del ámbito de la norma, junto con las conductas de desviación y sustracción de los fondos públicos, otros supuestos de gestión desleal con perjuicio para el patrimonio público. Al tiempo, se mantiene la tipificación separada de los supuestos de aplicación a fines particulares de bienes muebles o inmuebles de titularidad pública con perjuicio para la causa o el servicio públicos, aunque no llegue a producirse un perjuicio patrimonial efectivo.» La malversación se entendería como un supuesto de administración desleal de fondos públicos en conexión con el nuevo art. 252 CP, ya no ubicado como el vigente art. 295 (que se deroga) entre los delitos societarios del Capítulo XIII, del Título XIII, del Libro II, sino en la nueva Sección 1 bis del Capítulo VI, dentro de las defraudaciones, entre las estafas y las apropiaciones indebidas. Sin embargo, no se construye un tipo agravado de administración desleal por recaer el delito sobre fondos públicos o por el carácter funcionarial del sujeto activo, o por ambas circunstancias, sino que se redactan de nuevo los arts. 432 a 435, manteniendo sus figuras delictivas bajo la rúbrica del Título XIX: Delitos contra la Administración Pública. La Fiscalía General de Estado recuerda que, conforme a nuestra mayoritaria doctrina tradicional, coincidente con el criterio seguido por todos los Códigos anteriores, la malversación no es un delito patrimonial cometido por un funcionario, sino un «delito especial propio autónomo», que desde una lectura constitucional no sólo protege el patrimonio público, sino también la confianza de la sociedad en el manejo honesto de los fondos del Estado por lo que se trataría en definitiva de proteger su «capacidad prestacional». De otra parte, la malversación actual comprendería conductas de administración desleal, pero también otras de apropiación indebida que, a lo que parece y siempre según la Fiscalía General del Estado, quedarían despenalizadas. El Informe advierte igualmente que en la administración desleal hay administración y poder de disposición, mientras que en la administración desleal hay administración y el poder de disposición es fáctico. La conclusión sería que configurar el nuevo tipo de malversación como mera administración desleal, sin añadir la apropiación indebida, lleva a la despenalización o a un tratamiento excesivamente benigno de estas conductas, bien entendido que la laguna no puede colmarse con el art. 31 CP o con la comisión por omisión del funcionario realmente titular del servicio. Son observaciones tan preocupantes como obvias. 2. El artículo 432 Entrando ya en el examen separado de cada nuevo artículo, el apartado 1 del futuro art. 432 se remite al delito del nuevo texto del art. 252, cualificado ahora por ser sujeto activo del mismo una autoridad o funcionario público y recaer la acción sobre el patrimonio público administrado por aquel: «Art La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del art. 252 de este Código sobre el patrimonio público administrado, será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para cargo o empleo público por tiempo de cuatro a diez años.» Aunque la referencia se hace, en singular, a «el delito del art. 252», la remisión abarca sin dificultad tanto el tipo del apartado 1 de ese art. 252 como el de su apartado 2, ya que la gestión desleal corre paralela en ambos supuestos, desembocando siempre en el perjuicio del patrimonio administrado y consecuentemente en el de su titular. La penalidad es la misma en ambos apartados para quien se excede en el ejercicio de sus facultades de disposición y para quien quebranta el deber de velar por los repetidos intereses. El apartado 1 del nuevo art. 432 recoge la penalidad básica, sobre la que se construye después la del apartado 2: Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en

4 4 13 de junio de 2013 El apartado 4 del nuevo art. 432 rezaría así: «Cuando el perjuicio causado resulte de escasa gravedad y no haya causado una alteración relevante al servicio público, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses, y en todo caso inhabilitación especial para cargo o empleo público por tiempo de seis meses a tres años.» Se trataría de un subtipo atenuado que sigue las huellas del apartado 3 de su texto actual, pero sustituyendo la referencia al importe de la «defraudación» por las circunstancias de que el «perjuicio causado sea de escasa relevancia y no haya causado una alteración relevante al servicio público». Lo de que «el perjuicio causado no haya causado» refleja bien la pobreza gramatical del prelegislador. «Art Si el autor hubiera actuado con ánimo de lucro propio o ajeno se impondrá una pena de dos a seis años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.» El Consejo General del Poder Judicial sustenta este mismo criterio, aunque con matices, en su preceptivo Informe al Anteproyecto. Pese a que la remisión al nuevo art. 252 sea «in totum», aquella no afectaría a los números 3 y 4 de dicho artículo, ya que los subtipos agravado y atenuando de los apartados 2 y 3 del nuevo art. 432 los desplazarían conforme al principio de especialidad. La cualificación del apartado 3 del art. 252, por haber actuado el actor con ánimo de lucro, sin mayor precisión, es sustituida por la del ánimo de «lucro propio o ajeno» en el apartado 2 del art También los subtipos agravados del nuevo art. 250 al que se remite el art. 252, en su caso cederán ante el apartado 3 del art Aunque no haya una correspondencia de supuestos, queda clara la «voluntas legis» de remplazar un precepto por otro, de manera que la malversación tenga sus propios subtipos cualificados... El apartado 3 del nuevo art. 432 tendría el siguiente texto: «Se impondrán las penas de prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años, en el caso del número 1, y de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años en el caso del número 2, si en los hechos hubiere concurrido alguna de las circunstancias siguientes: a) Se hubiera causado un perjuicio de especial gravedad, atendido el daño o entorpecimiento causado al servicio público. b) Concurriese la circunstancia del ordinal 6.º del número 1 del art. 250 de este Código.» El Anteproyecto recoge ahí dos tipos agravados que, sin paralelo en el art. 250, descansan en la concurrencia de «un perjuicio de especial gravedad, atendido el daño o entorpecimiento causado al servicio público» o «la circunstancia del ordinal 6.º del número 1 del art. 250». El primer caso vendría a ser el contrapunto de la figura privilegiada del apartado 4 del nuevo art. 432, pero el segundo merece un comentario más crítico. De un lado, porque el tipo básico del art. 432 se construye, a través de los apartados 1 y 2 del art. 252, sobre un perjuicio patrimonial y no sobre una defraudación con beneficio correlativo para el autor, como sucede, por ejemplo, en la defraudación de fluido eléctrico, y de otro, porque la naturaleza misma de la administración desleal en lo que atañe a los entes públicos conlleva inevitablemente la afectación de un elevado número de personas. Eso, al margen del cierto solapamiento que se produce entre la especial gravedad por el daño o entorpecimiento del servicio público en la letra a) del apartado 3 del art. 432 y la defraudación del número 6.º del apartado 1 del art. 250, al que se remite la letra b). Más razonable sería, como advierte la Fiscalía General del Estado, mantener el subtipo agravado correspondiente al nuevo art º, ya recogido en el texto todavía vigente, si la acción recayera sobre bienes que integran nuestro patrimonio artístico, histórico, cultural o científico. El nuevo art. 432 se remite al también nuevo art. 252, que no contempla conducta alguna incluible en la apropiación indebida como tradicional delito contra la propiedad, a la vez que se olvida del futuro art Recuérdese que el aún vigente art. 252, que recoge como apropiación indebida tanto la «apropiación» propiamente dicha como la «distracción» de determinados objetos, se desdobla en el Anteproyecto. El nuevo art. 253 castiga la apropiación para sí mismo o para un tercero, mientras que el nuevo art. 252 tipifica como único precepto de la nueva Sección I bis una administración desleal cuyo resultado no sería el enriquecimiento del autor sino el perjuicio del patrimonio administrado. Así las cosas, quizá el nuevo art. 432 peque por defecto, según revelaría la propia rúbrica de esta Sección I bis. El Informe del Consejo General del Poder Judicial subraya que la configuración de la malversación como administración desleal no sólo reproduce la quiebra de la taxatividad penal en los tipos de dicha administración, sino que merece un reproche añadido porque la malversación tendría una pena superior en conductas tan genéricas o quizá mejor, indefinidas como las de infidelidad en el apartado 2 del nuevo art No obstante, si el reproche es correcto en lo que hace a la vaguedad de los tipos, no sucede lo mismo cuando parece extenderse al futuro riesgo de que el sistema de remisión a la administración desleal permita «revivir los tipos penales de malversación despenalizados por el Código Penal de 1995», como el que contemplaba el art. 397 CP anterior a 1995, que sancionaba a la autoridad o funcionario que distrajere los caudales que administrare dándolos una aplicación pública diferente a la que estuvieren destinados, produciendo así un daño o un entorpecimiento al servicio público». Más bien procede lamentar, como ya se ha hecho en otro lugar de este trabajo, que aquel delito de malversación impropia y también el

5 13 de junio de de malversación imprudente del art. 395 CP de 1973 no vuelvan como eficaz modo de poner algún coto a la corrupción. Se diría que el Informe del Consejo General del Poder Judicial ha sido redactado por persona próxima a quienes postularon y consiguieron en su día la marginación de ambas figuras conforme al principio de intervención mínima. Según el dictamen, se trataría de viejos tipos penales muy bien «enterrados» (sic). 3. El artículo 433 El nuevo art. 433 sería muy semejante, pero no idéntico, al vigente art «Art. 433 (nuevo): La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos previstos en el artículo anterior, y con perjuicio para la causa o servicio público, diere una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración o Entidad estatal, autonómica o local u Organismos dependientes de alguna de ellas, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de tres a seis meses.» «Art. 434 (actual): La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, diere una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración o Entidad estatal, autonómica o local u Organismos dependientes de alguna de ellas, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años.» Puesto que un precepto y otro no difieren mucho, bien hubiera podido mantenerse la redacción tradicional. La supresión de la doble referencia al ánimo de lucro propio o ajeno poco significa, pero dificulta la interpretación. Otra cosa es que la supresión del requisito de la gravedad del perjuicio para la causa pública pueda ser, por el contrario, acertada. Lo que no parece haber detectado el prelegislador es que, como señala el Informe de la Fiscalía General del Estado, más que ante una figura subsidiaria del nuevo art. 432 «fuera de los casos previstos en el artículo anterior», según el nuevo art. 433 tendríamos un delito ya subsumido en la nueva figura básica que se concreta, a través del también nuevo art. 252, en la disposición de un patrimonio ajeno, con independencia de que el perjuicio se deba a su aplicación pública o privada. El acento recae sobre la administración desleal y el perjuicio. Sorprende por ello que su penalidad sea tan reducida frente a la de los apartados 1 y 2 de aquel art. 432, hasta el extremo de que la prisión deja paso a una simple multa, siendo así que la prisión se recoge igualmente, junto a la inhabilitación en el actual art Curiosamente, reformamos la malversación a favor del reo, con efectos retroactivos. Obsérvese, además, que en el nuevo art. 433 no se aplican las agravaciones de los apartados 2 y 3 del nuevo art De otro lado, la penalidad del subtipo atenuado en el repetido nuevo art. 432 supera a la correspondiente al nuevo art. 433, tanto en la multa como en la pena privativa de derechos. La «aplicación privada» en el futuro art. 433 debería llevar, en su caso, dentro de la nueva concepción de la malversación, a una figura más grave que la general del nuevo art. 432 con su remisión al también nuevo art El artículo 434 El Anteproyecto contiene un nuevo art. 434 que, siguiendo el discutible ejemplo del terrorismo y otros delitos, elabora un subtipo privilegiado a partir de elementos muy próximos a los que constituyen las atenuantes genéricas 4.ª y 5.ª del art. 22 CP. Véase su texto: «Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este capítulo hubiere reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público, o haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos, los jueces y tribunales podrán imponer al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos grados.» El Informe del Consejo General del Poder Judicial pasa de puntillas sobre este precepto, del que sí se ocupa con acertadas críticas el de la Fiscalía General del Estado. Además de denunciar el solapamiento con la atenuante genérica de reparación del daño, señala ésta que ahora se prescinde del requisito temporal consistente en que la reparación se adelante a la celebración del juicio oral. A su entender, se crea así «una sensación de condescendencia con las funciones públicas muy perniciosa para la confianza de los ciudadanos en el Derecho». Al margen de la doble valoración de una misma circunstancia (al menos en su núcleo fundamental), el nuevo art. 434 sería un semillero de problemas, ya que no recoge sólo un elemento atenuatorio sino varios. Una cosa es haber reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público. Otra, haber colaborado con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas decisivas respecto a la identificación o captura de otros responsables (quedando en la penumbra la propia obtención de las pruebas). Y otra, la colaboración para el completo esclarecimiento de los hechos (de nuevo sin exigir siquiera que tal esclarecimiento se obtenga). Cabría quizá la aplicación conjunta de dichas circunstancias y, aun si se rechaza su acumulación, como parece más correcto, siempre quedaría la posibilidad de descender primero hasta el subtipo privilegiado por alguna de aquellas dos colaboraciones distintas, o por ambas, para aplicar después la atenuante genérica de reparación del daño. Si a lo expuesto se suman el alcance de la particular desgravación prevista en el art. 434 y la retroactividad favorable al reo, se obtendrán dos conclusiones: que el artículo es rechazable en sí mismo y que beneficiaría a algunos, o muchos, malversadores pasados y futuros. 5. El artículo 435 La reforma se reduce en este precepto a la adición de un nuevo número 4.º en un art. 435 que mantendría su numeración actual. Se trata de la extensión de las disposiciones de este Capítulo: «4.º A los administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores. En particular, se considerarán afectados los intereses de los acreedores cuando de manera dolosa se alterara el orden de pagos de los créditos establecido en la ley.» Según el Informe de la Fiscalía General del Estado, el nuevo número 4.º se referiría a supuestos no incluibles en los anteriores, ya que los bienes gestionados por el administrador concursal no son públicos ni están en principio embargados, depositados o secuestrados. Como en el número 3.º, se produciría una doble ficción porque ni el sujeto es funcionario, ni los bienes son efectos o caudales públicos. No es esa, sin embargo, la postura del Consejo General del Poder Judicial, para el que el nuevo supuesto ya tendría cabida en el número 3.º, donde se contempla a los administradores o depositarios (también particulares) de bienes embargados o secuestrados por autoridad pública, tal y como su Informe razona detalladamente. Destaca ahí la observación de que conforme al art del Código Civil el aseguramiento de los bienes acordado por la autoridad judicial es una forma de depósito judicial o secuestro, según habría declarado repetidamente la jurisprudencia citada en el dictamen. Sin negar el valor de los argumentos del Consejo General del Poder Judicial, parece aconsejable reconsiderar la adicción propuesta por el Anteproyecto y mantenerla sólo si se mantuviera la menor duda sobre la actual cobertura de sus supuestos en el número 3.º. Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en

6 6 13 de junio de El artículo 438 El Informe del Consejo General del Poder Judicial dedica algunas consideraciones a los problemas que los delitos de malversación del apartado 2 del nuevo art. 432 suscitan en relación con la apropiación indebida del funcionario público del art. 438: «La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, cometiere algún delito de estafa o apropiación indebida, incurrirá en las penas respectivamente señaladas a éstos, en su mitad superior, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.» En su opinión, «el delito de apropiación indebida se solapa absolutamente con la amplísima modalidad de deslealtad tipificada tanto en la administración desleal de patrimonio privado (art del Anteproyecto) como en la administración desleal de patrimonio público (malversación del art. 432 Anteproyecto)», de donde infiere que aquella figura del art. 438 «también es una infidelidad en los términos del tipo de deslealtad del art del Anteproyecto y, consiguientemente, del tipo de malversación del art del Anteproyecto, con el que igualmente se solapa». De todo ello se derivarían una inaceptable diferencia de penalidad y una serie de concursos cuya resolución pasaría por el principio de especialidad que recoge el art. 8 CP. Parece, sin embargo, que la tan repetida coincidencia entre los delitos del nuevo art. 432 y los de apropiación indebida (o estafa) del art. 438, no afectado por la reforma, sería poco menos que imposible. Y ello porque el tipo de deslealtad del apartado 1 del nuevo art. 432, cualificado luego en sus apartados 2, 3 y 4, se remite al art. 252, un precepto que en adelante ya no recogerá la tradicional apropiación indebida, sino la figura básica de esa administración desleal utilizada después como punto de referencia para construir la nueva malversación. La conexión con la apropiación indebida se rompe al pasar ésta al nuevo art. 253, que sólo contempla la apropiación indebida en sentido estricto, ya que la «distracción» se castiga como administración desleal en los nuevos arts. 252 y 432. La apropiación indebida del art. 438 sólo conectará en el futuro con la del nuevo art Puede ser cierto que, como afirma el Consejo General del Poder Judicial, la reforma propuesta crea un «galimatías en el que resulta imposible otorgar coherencia a la integración del Anteproyecto con las disposiciones vigentes que se mantienen inalteradas». Pero el galimatías no es exactamente el denunciado en su Informe. El dictamen de la Fiscalía General del Estado no presta atención alguna a la posible relación entre el nuevo art. 432 y el 438. III. CONCLUSIONES 1.ª. La reforma de los delitos de malversación en el Anteproyecto de 2012 peca más por defecto que por exceso en la tipificación de las conductas merecedoras de sanción penal. Cabe polemizar sobre el acierto de sustituir la actual regulación por otra con la administración desleal como piedra angular de estas infracciones criminales, pero antes convendría reintroducir en nuestro Código, con la formulación que corresponda según se acepte o no el nuevo criterio, tanto la malversación consistente en dar a la cosa un destino público distinto del previsto como la cometida por imprudencia grave. La desaparición de ambas figuras en el Código Penal de 1995, so pretexto del principio de intervención mínima, ha contribuido eficazmente a que la corrupción institucional o pública haya alcanzado en España cotas inimaginables cuando se aprobó el nuevo Código Penal hace 28 años. Sorprende que la omisión haya pasado desapercibida para las casi 30 reformas que su texto ha experimentado desde entonces. 2.ª. La construcción de la malversación a partir del nuevo delito de administración desleal puede ser acertada, aunque sean numerosos los ordenamientos que no siguen tal criterio, pero en todo caso debería hacerse con más cuidado y mejor técnica legislativa para no incurrir en los defectos señalados en este trabajo y, con mayor autoridad, en los Informes de la Fiscalía General del Estado y del Consejo General del Poder Judicial. La remisión al nuevo art. 252, con el reenvío de éste a los también nuevos arts. 249 y 250, suscita una serie de problemas entre los que destaca la identificación de los subtipos cualificados de malversación. 3.ª. Habrá de prestarse especial atención a la penalidad, de forma que la correspondiente a un mismo hecho no sea inferior en el futuro, lo que iría contra la necesidad de combatir la corrupción con mayor rigor que hasta ahora. Sin olvidar lo que supondría la retroactividad penal a favor del reo, primero en términos de desmoralización social y luego, ya en segundo lugar, por lo que hace a la revisión de sentencias atendiendo a la legislación más favorable para el reo conforme a la totalidad del Código Penal antes y después de esta amplia reforma que afecta también en alto grado a su Parte General. Y 4.ª La nueva regulación de la malversación como administración desleal ninguna relación tendrá con el art. 438, en el que sólo se incluyen, bajo la rúbrica «De los fraudes y exenciones ilegales», las estafas y apropiaciones indebidas cometidas por la autoridad o funcionario público abusando de su cargo. La apropiación indebida, que es un delito de enriquecimiento, quedaría fuera de la malversación en el nuevo art n INCLUYE CD-ROM NUEVA EDICIÓN FORMULARIOS DEL PROCESO CIVIL. 2.ª Edición Amplísima recopilación con todos los formularios necesarios en el proceso civil AHORA descuento5% PVP: 110,58 + IVA AHORA POR SÓLO 109,25 + IVA Contienen una amplia recopilación de escritos y modelos procesales en materia civil, proporcionando la herramienta imprescindible para afrontar los trámites y obligaciones legales más habituales de una forma rápida y sencilla. Páginas: Encuadernación: Tapa dura ISBN: ADQUIERA HOY MISMO SU EJEMPLAR: tel. / clientes@laley.es / O bien en nuestra tienda en internet: