OUTSOURCING LABORAL EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Dayse Coelho de Almeida

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1 OUTSOURCING LABORAL EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Dayse Coelho de Almeida Sumario: 1. Consideraciones iniciales. 2. Contratación de servicios por la Administración Pública. 3. La ley de licitaciones: la discusión de la constitucionalidad. 3.1 La acción directa de constitucionalidad. 3.2 La decisión del STF en ADECON Las concesionarias de servicios públicos y la posición actual del Tribunal Superior del Trabajo. 5. Consideraciones finales. Resumen: El Poder Público ha contratado proveedores de servicios, a través de proceso de licitación, para realizar las actividades de su interés. Esta práctica se está convirtiendo en algo común y se está ampliando de manera gradual, lo que disminuye numéricamente y cualitativamente la contratación pública. Imperativo, por lo tanto, analizar el fenómeno del outsourcing laboral en la Administración Pública delante de los principios constitucionales y administrativos, discutiendo su validez y constitucionalidad, sobre todo después de la Acción Directa de Constitucionalidad nº 16-9 y el cambio de la Súmula nº 331 del Tribunal Superior del Trabajo. Estudiante de doctorado en Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA / ARG), Maestra en Derecho Laboral de la Faculdade Mineira de Direito de la Pontificia Universidad Católica de Minas Gerais (PUC / MG), Especialista en Derecho Público de la Universidad Católica de Minas Gerais (PUC / MG), Especialista en Derecho Laboral y Proceso Laboral por la Universidad Cándido Mendes (UCAM / RJ), profesora de graduación y posgrado en Derecho, Faculdade Estácio de Sergipe (Estácio / Fase), abogada y consultora jurídica, miembro de la Asociación Brasileña de Abogados (ABA), del Instituto de Abogados del Estado de Sergipe (IASE), de la Asociación Sergipana de Abogados Laborales (ASSAT) y de la Asociación Brasileira de Abogados Laborales (ABRAT). Ano 2 (2013), nº 10, / ISSN:

2 10624 RIDB, Ano 2 (2013), nº 10 Palabras Clave: Administración Pública. Constitucionalidad. Posiciones jurisprudenciales. Outsourcing. 1 CONSIDERACIONES INICIALES l Poder Público ofrece a los brasileños nacidos y naturalizados, y también a los extranjeros, la oportunidad para prestarles servicios y participar en la vida pública. Esta generosa oferta contiene en su centro estabilidad y ventajas relevantes y atractivas. En la sociedad global no hay certeza o estabilidad, el mercado y la economía conducen la vida de las personas, ora ofreciendo trabajo y, ora suprimiendo, espectáculo degradante y humillante de la dignidad humana - sino parte de la realidad. Esta situación aumenta la búsqueda 1, por integrar el personal de la Administración Pública y disfrutar de las ventajas y la seguridad de ser un funcionario público o empleado público. La Constitución determina la manera en que la Administración Pública contrata a las personas, mediante concurso público 2 de 1 El mercado de concursos es un ramo de negociación en auge, precisamente porque permite alcanzar el objetivo de la aprobación. Noticiase que este mercado mueve más de 30 millones de dólares por año. LUQUES, Ione. Mercado de concursos, aquecido, movimenta cerca de R$ 30 milhões por ano. O Globo. 03/05/2010. Disponible em: <http://oglobo.globo.com/emprego/mercado-de-concursos-aquecidomovimenta-cerca-de-30-milhoes-ao-ano-no-pais >. Acceso el 24 de mayo El concurso es el medio técnico puesto a disposición de la Administración Pública para obtener la moralidad, la eficacia y la mejora del servicio público y, al mismo tiempo, ofrecer igualdad de oportunidades a todos los interesados que cumplan con los requisitos de la ley, según determina art. 37, II, de la Constitución. Por tanto, el concurso tira los ineptos y compinches, que suelen abarrotar las oficinas, un espectáculo degradante de proteccionismo y falta de escrúpulos de los políticos que se elevan y se mantienen en el poder, subastando empleos públicos. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p ).

3 RIDB, Ano 2 (2013), nº pruebas y títulos: Art La administración pública directa e indirecta de cualquier de los Poderes de la Unión, Estados, Distrito Federal y Municipios obedecerá los principios de legalidad, impersonalidad, moralidad, publicidad y eficiencia, y también a lo siguiente: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração 3 (grifos nossos) I los cargos, empleos y funciones públicas son accesibles a los brasileños que reúnan los requisitos establecidos por la ley, así como a los extranjeros, de acuerdo con la ley; II - la investidura en el cargo o empleo público depende de la aprobación previa en concurso público de pruebas y títulos, de acuerdo a la naturaleza y complejidad del cargo o empleo, según lo establecido por la ley, con excepción de los nombramientos para cargo en comisión declarados en ley de libre nombramiento y exoneración. (énfasis nuestro) El Poder Público realiza la contratación de empleado/trabajador a través de concurso público, de la contratación temporal o del nombramiento para cargo en confianza, en los moldes del artículo 37, II de la CF/88. Para comprar bienes y servicios, el Poder Público realizar el proceso de licitación. El outsourcing no significa la contratación de personal, pero la adquisición de un servicio por la Administración Pública. Según se desprende, hay dos maneras, legalmente válidas, del Poder Público obtener el servicio: una directa (concurso, contratación temporal y de confianza) e indirecta (contratando proveedores de servicios). Sería una opción del Administrador Público, a ser ejecutado de forma discrecional 4, elegir entre las formas antes men- 3 BRASIL. Constitución de la República Federativa del Brasil. Proclamada el 5 de octubre de Disponible en: <www.planalto.gov.br>. Acceso el 29 mayo Decisiones discrecionales son aquellas que dependen de la conveniencia y

4 10626 RIDB, Ano 2 (2013), nº 10 cionadas para obtener servicios, o existen parámetros legales que indican cuando la opción debe ser directa o indirecta? Sería constitucional la Administración Pública externalizar servicios realizados anteriormente por los ciudadanos concursados o reducir el número de cargos públicas disponibles para las personas? Desgraciadamente, prácticamente todos los cargos de apoyo y funciones menos complejas fueron reemplazados y realizados por los proveedores de servicios. El ciudadano simple, común, de baja o media escolaridad, poco a poco está siendo excluido de la Administración Pública. La adopción y el uso del outsourcing en substitución a los concursados, gradualmente, van creando obstáculos en la accesibilidad a los cargos públicos. El elitismo causado por el outsourcing en la Administración Pública se muestra dañoso a la forma republicana de gobierno e incompatible con el pluralismo social. La supremacía del interés público reside en tener una sociedad equilibrada en la que se protege al ser humano, reconocido digno y que tenga oportunidades. 2 CONTRATACIÓN DE SERVICIOS POR LA ADMINIS- TRACIÓN PÚBLICA Para la contratación de servicios y compra de bienes, la Administración Pública deberá utilizar método legalmente establecido, la licitación pública que es [...] Un procedimiento administrativo regulado por la ley y por un acto administrativo previo, que determina criterios objetivos de la selección de la propuesta de contratación más ventajosa, con observancia del principio de igualdad, dirigido por un órgano con competencia específica 5. oportunidad. Factores que son analizados por el Administrador. 5 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 309.

5 RIDB, Ano 2 (2013), nº Cuando la ley de licitaciones comenzó su vigencia, ciertamente el legislador no pensaba que serían substituidos cargos públicos efectivos para la contratación de proveedores de servicios mediante licitación pública. La interpretación sistemática del texto constitucional señala que la contratación de empresas de prestación de servicio era una alternativa a las necesidades eventuales y emergencias. La idea del legislador originario no fue mover el funcionamiento de la maquinaria administrativa con trabajadores desvinculados del Estado y reducir numéricamente los cargos públicos. Después de todo, esto equivaldría a menospreciar la participación meritoria y republicana en la gente en la Administración Pública. Aparentemente, el administrador público, al externalizar, está utilizando una herramienta moderna de gestión, reduciendo los costos y garantizando una gestión eficiente. Sin embargo, no hay pruebas de que el outsourcing reduce, efectivamente, los costos de personal, tampoco hay indicativos o dados concretos de que la calidad y cantidad de servicio prestado sufrió incremento. La elección de este método de gestión debería por lo menos estar apoyada en algún indicio concreto. El impacto de la decisión administrativa de externalizar afecta a toda la sociedad y hay implicaciones sociales y financieras. Una decisión de esta magnitud, dentro de una democracia que pretende ser participativa, debe estar apoyada por completa información de la población acerca de las ventajas y desventajas y la discusión del tema, de forma amplia y profunda. Después de garantía asertiva del debate, se procedería una consulta pública mediante referéndum y posteriormente debería ser editada una norma jurídica delineando parámetros para tal fin. La Administración Pública tiene los medios y recursos necesarios para saber si el costo/beneficio de la adopción de este modelo de contratación cumple con el principio de eficiencia. Y además, es derecho del ciudadano - y cumple con el

6 10628 RIDB, Ano 2 (2013), nº 10 principio de transparencia conocer si la cosa pública está siendo bien gestionada. Sin embargo, no hay ninguna investigación sobre el tema, ni preocupación para los administradores públicos en la evaluación de los resultados del proceso. Es posible, por tanto, que el outsourcing tiene un costo aproximado o superior a la contratación directa. Sergio Pinto Martins afirma que el costo de la contratación de outsourcing es mayor que la contratación directa por la Administración Pública y la ataca, con fuerza, con el argumento de que: [...] no se puede hacer el outsourcing de mano de obra en la Administración Pública, ya que favorece el nepotismo y los nombramientos políticos, afectando la exigencia de concurso público. El gobierno gasta más con el servidor subcontratado do que con el público. A veces hasta dos veces. El subcontratado no tiene el mismo compromiso que el funcionario público tiene con el servicio público 6. La Declaración nº 11 de la 1ª Jornada de Derecho Material y Procesal de la Justicia del Trabajo critica negativamente el outsourcing, indicando la inconstitucionalidad del uso del outsourcing por la Administración Pública: La externalización de servicios propios de la dinámica permanente de la Administración Pública, no considerando como tal la prestación de servicio público a la comunidad a través de concesión, autorización y permiso, viola la Constitución, que estableció el principio de que los servicios públicos son ejercidos por funcionarios públicos aprobados mediante concurso público 7 (énfasis nuestro) La citada declaración representa la idea que defendemos en este trabajo. La inconstitucionalidad es material, ya que afrenta al principio de accesibilidad a los cargos públicos, cor- 6 MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p ANAMATRA. Enunciados aprobado en la 1 ª Ronda de derecho sustantivo y la justicia procesal en el trabajo 23/11/2007. Disponible en: <http://www.nucleotrabalhistacalvet.com.br/novidades/1jornadadedireiro.pd f.>. Acceso el 29 mayo

7 RIDB, Ano 2 (2013), nº tando la garantía democrática y meritoria de la participación popular en el aparato administrativo del Estado. No puede el Administrador Público reducir la posibilidad de concursos públicos, tampoco substituir los concursados por la contratación de servicios de proveedores. La extensión forzada de la posibilidad de outsourcing trae perjuicios a los ciudadanos, más allá de que existe una probabilidad de daño a los principios de legalidad y eficiencia, dada la falta de uso de la modalidad de outsourcing. La primera norma que permitía el uso del outsourcing en la Administración Pública fue el Decreto-Ley 200 de 1967, art. 10, 7: Para el mejor cumplimiento de sus funciones de planificación, coordinación, supervisión y control, y con el fin de evitar el crecimiento excesivo de la maquinaria administrativa, la Administración buscará la liberación de realización material de las tareas de ejecución, recurriendo, siempre que posible, a la ejecución indirecta, mediante contrato, siempre que haya en la área, empresa privada suficientemente desarrollada y cualificada para ejercer los encargos. 8 Viene a la luz, la Ley n /70, con el fin de resolver las dudas, citando las actividades relacionadas con el mantenimiento de la propiedad, con su transporte, su limpieza, funcionamiento de ascensores y otros, similares, en un ejemplo que vino a aclarar que poco, excepto que eran actividades secundarias, auxiliares o instrumentales 9. Existen dudas acerca de la recepción del presente Decreto-Ley en la Constitución de La interpretación de las disposiciones legales, conforme la Constitución, indica que la estrategia del outsourcing debe ser utilizada para el crecimiento de la maquinaria administrativa, y no para su disminución. El 8 BRASIL. Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de Dispone sobre la organización de la Administración Federal, establece directrices para la Reforma Administrativa y otras providencias. Disponible en: <www.planalto.gov.br>. Acceso en 29 mayo GIGLIO, Wagner. Terceirização. Revista LTr. São Paulo, vol. 75, nº 4, p. 391 a 394, abril 2011.

8 10630 RIDB, Ano 2 (2013), nº 10 nivel de los cargos públicos aportados en el momento de la Constitución y los creados después de la misma deben ser mantenidos numéricamente y cualitativamente. Sólo los nuevos cargos y funciones podrían ser objeto de outsourcing. Por lo tanto, estaría garantizando la accesibilidad a los ciudadanos a los cargos públicos. Desde aquel dispositivo legal el outsourcing se proliferó de manera descontrolada en la Administración Pública. Del mismo modo las empresas proveedoras de servicios rápidamente se multiplicaron, todas objetivando los millonarios contratos derivados de los procesos de licitación con el Poder Público. Por otra parte, el outsourcing ha demostrado ser una manera eficaz de estafar a la ley de presupuesto y a lo limite de los gastos de personal en términos absolutos 10. Los instrumentos de control de la contratación de la Administración Pública son disciplinados en la ley de licitaciones, pero se han mostrados ineficaces o poco útiles para evitar lesiones a los derechos de los trabajadores contratados por las empresas ganadoras de las licitaciones. Ciertamente, los instrumentos de control previstos en la Ley de Licitaciones, deben y pueden ser mejorados. Un ejemplo es la Ley de 07 de julio 2011 que, en el art. 27, hace el certificado de regularidad laboral requisito para la calificación en las licitaciones. El certificado de regularidad laboral es un importante instrumento de control que, bien utilizada, contribuirá para mejorar el respeto a los derechos de los trabajadores subcontratados. La intención del legislador en este caso particular, es evitar que las empresas con deudas laborales resultantes de sentencias condenatorias definitivas en la Justicia del Trabajo o deudas de los acuerdos firmados con el Ministerio de Trabajo o Comisio- 10 BRASIL. Ley Complementar 82 del 27 de marzo de Disciplina los límites de la disciplina fiscal con el funcionalismo público, en la forma del art. 169 de la Constitución Federal. (Ley Camata). Disponible en: <www.planalto.gov.br>. Acceso el 29 mayo 2012.

9 RIDB, Ano 2 (2013), nº nes de Conciliación Previa participen en licitaciones. El requisito del certificado negativo de deuda laboral (CNDT), cuyo plazo es de 180 días, será un importante avance en la protección de los derechos laborales de los contratados. Junto a la exigencia de regularidad fiscal, el Certificado Negativo de Deuda Laboral hará un control previo de calidad de los licitantes. Hay muchas diferencias entre una empresa privada y la Administración Pública. La diferencia más notable es la finalidad. El propósito principal de la Administración Pública es promover el bien común, mientras que la empresa privada tiene como objetivo generar lucros. Esta diferencia de finalidad impone estatutos jurídicos diferentes y modelo de gestión diverso. Si en la empresa privada el outsourcing como una forma de gestión y reducción de los gastos con personal, se revela como se indica 11, en el ámbito de la Administración Pública esta estrategia puede resultar equivocada o discordante del propósito/objetivo estipulado por la ley. 11 Esta ideia, cada vez mais, tem sido alvo de discussões. Há muitos casos de primeirização, ou seja, o abandono da terceirização e a retomada da contratação direta nos moldes tradicionais celetistas. Citamos, a título exemplificativo, duas recentes dissertações de mestrado em Direito e em Administração a respeito deste intrigante e sintomático fenômeno, a primeirização: Esta idea, cada vez más, ha sido objeto de discusiones. Hay muchos casos de primerización, es decir, el abandono de la subcontratación y la reanudación de la contratación directa en la CLT tradicional. Citemos, como ejemplo, dos disertaciones recientes en Derecho y Administración con respecto a este fenómeno intrigante y sintomático, la primeirización: 1) VEIGA JÚ- NIOR, Jorge. Da terceirização à primeirização: transformações das relações de trabalho na Petrobras. Piracicaba, SP, Dissertação (Pós- Graduação, Curso de Mestrado em Direito). Orientadora: Professora Doutora Dorothee Susanne Rüdiger. Universidade Metodista de Piracicaba. 2) LIMA NETO, Walmir Maia Rocha. Quando a terceirização não funciona: a primeirização das atividades de manutenção industrial na Caraíba metais. Salvador, BA, Dissertação (Pós-graduação, Curso de Mestrado Profissional em Administração). Orientador: Professor Doutor Sandro Cabral, Universidade Federal da Bahia.

10 10632 RIDB, Ano 2 (2013), nº 10 La posibilidad de lucro y economía, en la Administración Pública, debe ser vista con reservas y dentro de criterios de satisfacción de su objetivo principal, promover el bien común. La ley determina y vincula el administrador público, coaccionando conductas e indicando caminos precisos en su mister. No puede el responsable por la gestión de la cosa pública realizar todo que su voluntad determine, debe el estricta obediencia a la ley, a los límites del presupuesto y fundamentalmente a la Constitución de la República, bajo pena de acto de mala conducta administrativa y responsabilidad personal. 3 LA LEY DE LAS LICITACIONES: DISCUSIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD El Tribunal Superior del Trabajo, en la redacción anterior del Precedente 331, responsabilizaba la Administración Pública por el incumplimiento de las verbas laborales de los trabajadores contratados por outsourcing. Las decisiones del TST aplicaban, casi automáticamente, la responsabilidad de la Administración Pública transformándola en una especie de garantía automática para el trabajador subcontratado. El relatado entendimiento de TST evidentemente desagradaba los administradores públicos debido a muchas condenaciones y vaciado de dinero público derivado de los mismos. Y hasta cierto punto, evidenciaba contratos administrativos de prestación de servicios ilegales, mal hechos o simplemente realizados sin las garantías jurídicas, además de exponer la ausencia injustificada de fiscalización por la Administración Pública, del cumplimiento de los contratos públicos. La insatisfacción apuntada culminó con la presentación de una Acción Directa de Constitucionalidad (ADECON o ADC) que pretendía declarar constitucional el artículo 71, 1º de la Ley de Licitaciones lo cual no es posible culpar a la Administración Pública por las deudas laborales sin pagar por las prestadoras de

11 RIDB, Ano 2 (2013), nº servicios junto a los trabajadores. El artículo 71, 1 de la Ley 8.666/93 prohíbe el reconocimiento de la responsabilidad entre la Administración Pública y proveedor de servicios de deudas laborales. Maurício Godinho Delgado opina sobre el dispositivo normativo antes mencionado: Esta excepción hecha por la Ley de Licitaciones irrespeta, frontalmente, clásico principio constitucional que responsabiliza las entidades estatales (la regla de la responsabilidad objetiva del Estado por los actos de sus agentes, insculpida, hace décadas en la historia de las constituciones brasileñas). Similar principio constitucional de responsabilidad no sólo se ha mantenido en la Carta de 1988 (art. 37, 6, CF/88) como incluso fue extendido por la nueva Constitución, abarcando mismo a las entidades jurídicas de derecho privado proveedoras de servicios públicos ( 6 del artículo 37, CF/88) 12. El arte. 71 de la Ley de Licitaciones afrenta totalmente los valores insculpidos en la Constitución de Los principios constitucionales protectores del trabajo son violentamente destrozados frente al desideratum del legislador, una vez que crea una forma de exclusión de la responsabilidad de la Administración Pública en desacuerdo con la norma del texto constitucional. Sin embargo, por violación expresa del art. 1, III y IV de la Constitución, fundamentos de la República y elementos básicos de nuestra legislación. Como bien aclara Celso Antônio Bandeira de Mello: Hay responsabilidad objetiva cuando basta para caracterizarla la simple relación causal entre un evento y el efecto que produce. Hay responsabilidad subjetiva cuando para caracterizarla es necesario que el comportamiento generador de daño revele deliberación en la práctica de la conducta prohibida o no atendimiento indeseado de las normas de compromiso, atención o habilidad normales (culpa) legalmente exigi- 12 DELGADO, Maurício Godinho. Solidariedade e subsidiariedade na responsabilização trabalhista. IN: AMATRA III. (Org.). Temas de direito e processo do trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 232.

12 10634 RIDB, Ano 2 (2013), nº 10 bles, de tal manera que el derecho de una o otra hipótesis resulta transgredido. Así es siempre responsabilidad por la conducta ilegal cuando el Estado, debendo actuar, y de acuerdo con ciertas normas, no actúa o actúa insuficientemente para evitar que el evento dañoso 13. Este dispositivo normativo citado, además de contrarrestar la dinámica y sistemática normativo-constitucional desentona de las predicciones de toda América Latina sobre el tema, según nos elucida Graciela Bensusán 14 : En América Latina, existían reglas que supuestamente buscaban evitar la utilización de la intermediación y la subcontratación como un recurso para eludir las responsabilidades patronales. No se imponían hasta muy recientemente restricciones institucionales significativas a la expansión de tales prácticas que, por lo general, se consideraban legítimas. Aunque estas prácticas fueron impulsadas con diversas políticas sectoriales sobre todo a partir de los años noventa, en la actualidad varios países están endureciendo las reglas para contrarrestar los efectos adversos sobre los trabajadores, debido a las limitaciones de las regulaciones tradicionales frente a un fenômeno que há llevado a expandir en forma alarmante la precariedad laboral 15. Insatisfecho con las decisiones reiteradas del Tribunal Superior del Trabajo con el fin de hacer efectiva la responsabi- 13 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p BENSUSÁN, Graciela. La subcontratación laboral y sus consecuencias: problemas de diseño institucional o de implementación? Cuadernos de integración andina. La subcontratación laboral análisis y perspectivas. Consejo consultino laboral andino, n. 20, Diciembre 2007, p En América Latina hay reglas que se supone que deberían evitar el uso del outsourcing y de las subcontrataciones como un recurso para evitar la responsabilidad del empleador. Hasta hace poco no había muchas restricciones institucionales impuestas a la expansión de las prácticas antes mencionadas, que hasta entonces se consideraban legítimas. Hasta que estas prácticas se extendieron por la política, especialmente en la década de los noventa, cuando las reglas se hicieron más estrictas para evitar daños a los trabajadores procedentes de la alarmante expansión de la precariedad del trabajo.

13 RIDB, Ano 2 (2013), nº lidad subsidiaria sobre el outsourcing realizado por la Administración Pública, el Gobierno del Distrito Federal presentó en el Supremo Tribunal Federal la Acción Directa de Constitucionalidad 16 (ADC) 16-9 juzgada en noviembre de LA ACCIÓN DIRECTA DE CONSTITUCIONALIDAD Antes incluso de entrar en el fondo de la decisión de la ADC, es necesario discutir el concepto, fundamento y finalidad de manera crítica para la comprensión de los efectos sea más amplio y más complejo. El análisis sólo de la decisión en sí misma no es fértil para producir el reflejo deseado. André Ramos Tavares 17, sobre la Acción Declaratoria de Constitucionalidad, alega que: Celso Bastos indica el fundamento democrático de la acción directa de inconstitucionalidad, a diferencia de declaratoria, ya que la primera se presta como una consecuencia natural de la línea de defensa del ciudadano contra el Poder Público. Se podría decir que, en el caso de una acción declarativa de constitucionalidad, también hay idéntico fundamento democrático, ya que una ley, perfectamente legítima y de gran alcance social, puede no ser aplicada por el Ejecutivo con el argumento de que es inconstitucional. En estos casos, la acción de constitucionalidad se convierte en un instrumento al servicio del ciudadano y de la sociedad contra el incumpli- 16 En la descripción del diccionario del Supremo Tribunal Federal amicus curiae: Descripción: Amigo de la Corte. Intervención asistencial en los procesos de control de constitucionalidad por parte de entidades que tengan una representación adecuada para se manifestar en los registros sobre cuestión de la ley aplicable a la controversia constitucional. No son partes de los procesos; actúan tan interesados en la causa. Plural: Amici curiae (amigos del Tribunal). Site do Supremo Tribunal Federal. Disponible en: <www.stf.jus.br/portal/glossario/ververbete.asp?letra=a&id=533>. Acceso em 17 oct Deseamos registrar nuestra inmensa admiración por el Prof. Dr. André Ramos Tavares, gran constitucionalista, investigador y una referencia obligada en Derecho Público. Las críticas son destinadas exclusivamente a citación en su libro.

14 10636 RIDB, Ano 2 (2013), nº 10 miento de las leyes y por lo tanto contra el Estado de Derecho y la seguridad jurídica que de esto se espera 18. A pesar del esfuerzo por explicar el fundamento democrático para la Acción Declaratoria de Constitucionalidad (ADC o ADECON), data venia, la realidad indica lo contrario. Si el Ejecutivo se niega a aplicar la ley, por razones de inconstitucionalidad, basta sólo una acción común requiriendo la tutela específica para resolver el problema. Esta acción común es superiormente democrática a una ADC, porque el ciudadano es legitimado a proponer directamente a través del derecho de petición y de la protección constitucional a cualquier daño o amenaza a la ley. Además, un análisis simple en el sitio virtual 19 del Supremo Tribunal Federal desmonta el argumento de que la acción directa de constitucionalidad se convierte en un instrumento al servicio del ciudadano y de la sociedad contra el incumplimiento de las leyes, y que es utilizado en frente del Poder Ejecutivo. La gran mayoría de las Acciones Directas de Constitucionalidad se mueve por el Poder Ejecutivo, tales como la ADC nº16-9, presentada por el Gobierno del Distrito Federal y con amici curiae también miembros del Poder Ejecutivo. Así que si la ADC es realmente una herramienta para ser utilizada por el ciudadano ante el posible mal uso del Ejecutivo, o el mismo no podría ser legitimado a proponerla o tampoco figurar en la condición de amicus curiae. Flávia Bahia Martins afirma que El objetivo de esta acción es obtener del STF una decisión de naturaleza declarativa, cuanto a la constitucionalidad de una determinada ley o acto normativo federal sobre el cual hubo serios desacuerdos jurisprudenciales, de acuerdo con el art. 14, III, de la Ley No /99, tornando lejos de esta manera, la inseguridad jurídica generada por la emisión de decisiones judiciales contradictorias con respecto a la ley o acto 18 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p

15 RIDB, Ano 2 (2013), nº normativo federal, que tienen a su favor una "presunción de constitucionalidad" 20. Aplicar la ADC como instrumento de corrección de desacuerdos jurisprudenciales serios sobre la constitucionalidad de una ley federal o acto normativo federal parece más razonable y factible. Sin duda, este prisma de análisis, se trata de un instrumento útil. Aunque todavía seamos diferentes cuanto a su propósito. En la Acción Declaratoria de Constitucionalidad el ejercicio del contradictorio no existe, una vez que, para tener juicio, el procedimiento consiste en recibir las razones del polo activo, recopilar información y admitir amicus curiae 21. El efecto de la decisión que declara el objeto de la ADC constitucional es la imposibilidad de nueva discusión del dispositivo declarado constitucional. Así, declarada la constitucionalidad de una ley, tendrá que completar la inadmisibilidad de que el Tribunal se ocupe, una vez más, de la medida de su legitimidad, salvo en caso de un cambio significativo en las circunstancias fácticas o cambio relevante en concepciones jurídicas dominantes 22. Muchas preguntas son posibles, pero tres argumentos serán resucitados centralmente en este trabajo. El primer argumento es sobre la finalidad de una Acción Declarativa de Constitucionalidad. Presumidamente toda ley es constitucional, generando efectos hasta que sea retirada del ordenamiento jurídico o declarada inconstitucional. Así que no hay necesidad, en principio, de caracterizar como constitucional lo que ya es constitucional, presumidamente. De esta manera, la intención real en la obtención de una decisión declaratoria de constitucionalidad puede ser prevenir una posible Acción Declarativa de Inconstitucionalidad o tal vez hacer un disposi- 20 MARTINS, Flávia Bahia. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p Na ADC nº 16 há um elevado número de amicus curiae. 22 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 363.

16 10638 RIDB, Ano 2 (2013), nº 10 tivo inconstitucional convertirse constitucional 23, sin posibilidad de reversión. El segundo argumento se basa en la imposibilidad casi absoluta, de los interesados resistir, directamente y por su propio acto, al intento de declaración de constitucionalidad. En cuanto a la contradicción, si esto fuera comprendido como una discusión entre autor y demandado de un procedimiento judicial, no habrá, de facto, en el proceso de determinación de la acción declarativa. [...] El Supremo Tribunal, sin embargo, consideró que la enmienda constitucional que creó dicha acción, legitimando, así su uso 24. Sin la existencia de argumentos contrarios, no hay proceso dialéctico. Sin proceso dialéctico, la síntesis (frase) se ve afectada. En esta condición, los ministros deben suponer, adivinar y/o imaginar todas las razones (explícitas e implícitas) y todas las posibles consecuencias derivadas de la declaración de constitucionalidad. Este ejercicio parece hercúleo, mucho más cuando el polo activo no dice las razones por las que quiere ver la ley declarada constitucional en su totalidad, omitiendo dolosamente su real intención. El tercer argumento es la falta de discurso y participación social. En un sistema democrático y reeditado es curioso que un debate tan importante se adjunte a la persona en cuestión y al Supremo Tribunal Federal (STF). Por otra parte, teniendo en cuenta las consecuencias/efectos 25 de decisum, afectarán directa o indirectamente a miles de trabajadores. Desde el punto de vista de la democracia participativa, la ADC carece de legitimidad. La única posición facilitadora y defensiva a los derechos sociales fundamentales es de la universalización de los conflic- 23 Trata-se, apenas, de uma ideia teórica a ser aprofundada, quem sabe, num trabalho posterior. 24 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p Los efectos pueden ser de dos tipos. El primero es efecto erga omnes de la decisión, el segundo efecto es la predicción de efecto vinculante.

17 RIDB, Ano 2 (2013), nº tos sociales, aumentando la posibilidad de participación de los interesados o de los órganos colectivos de protección, ya que: [...] la noción de justicia social se basa en la idea de la participación, presentándose como principio esencial tanto del Estado Democrático del Derecho como del derecho laboral. Por este principio se propone la superación de las relaciones de coordinación y subordinación a favor de la integración. La verdadera democracia no es paternalista, sino que permite a los ciudadanos participar en todos los niveles de la vida social, las empresas y los partidos políticos. Vale la pena mencionar que el trabajador solamente ejercerá la plena ciudadanía si participar tanto de la vida de la empresa como de los sindicatos y otras entidades que actúen en su esfera de interés 26. Sólo en esta perspectiva pluralista y democrática, es posible construir un sustrato sólido capaz de nutrir la práctica efectiva del respeto a los derechos sociales fundamentales. La garantía de la participación ciudadana en el proceso de la discusión de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes es la única forma viable de construir una democracia real. Por tanto, no basta la protección individual, pero es indubitable reconocer que sólo la dimensión de protección colectiva y su práctica sedimentación podrán garantizar un avance democrático de validación de las normas. 3.2 LA DECISIÓN DEL STF EN ADECON 16-9 El Supremo Tribunal Federal 27, en ADECON 16-9, decidió por la constitucionalidad del art. 71 de la ley de licitaciones, pero esto no significó la exclusión de responsabilidad de la 26 SILVA, Walküre Lopes Ribeiro da. A teoria da justiça e o direito do trabalho. IN: CORREIA, Marcus Orione Gonçalves (org.). Curso de direito do trabalho. Teoria geral do direito do trabalho. Vol. 1. São Paulo: LTr, 2007, p Pendiente en el STF la ADC nº 26 sobre el art. 25, 1 de la Ley General de Concesiones (Ley 8.987/1995). La ABRADEE objetiva subcontratar las actividades básicas, especialmente la comercialización de electricidad.

18 10640 RIDB, Ano 2 (2013), nº 10 Administración Pública, así como analiza José Roberto Freire Pimenta: [...] El Supremo Tribunal Federal absolutamente no reconoció, con base en aquella disposición legal como pretendían cientos de entidades públicas que actuarón como interesados en los registros de la Acción Directa de Constitucionalidad, la total imposibilidad de condenarlos a responder de una manera subsidiaria por deudas laborales de los contratados que prestan servicios a través de los trabajadores subcontratados - sólo se condicionó esa condenación a la apuración, a la luz de las pruebas y circunstancias de cada caso concreto, de la culpa de la entidad pública demandada por incumplimiento de las obligaciones laborales 28. Por lo tanto, es evidente que el STF decidió, de hecho, no ser posible responsabilizar responsable de la administración pública de forma automática. En el mismo sentido, Antônio Alvares da Silva 29, Francisco Ferreira Jorge Neto y Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante: La adjudicación de la constitucionalidad del art. 71 por el STF no implica una afirmación inexorable que la Administración Pública es inmune de responsabilidad subsidiaria sobre los derechos laborales pendientes de pago de los empleados de la empresa suministradora. En otras palabras, la responsabilidad será impuesta si, al realizar un examen cuidadoso de cada afirmación, haber culpa de la entidad pública contratista cuanto al incumplimiento de los derechos laborales por parte del proveedor en relación a sus empleados. No se puede olvidar que la Administración Pública responda por los daños que sus agentes causaren a terceros, garantizado el derecho de regreso contra el responsable en caso de fraude o negligencia (art. 37, 6, 28 PIMENTA, José Roberto Freire. A responsabilidade da Administração Pública nas terceirizações, a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF e a nova redação dos itens IV e V da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Revista LTr. São Paulo, vol. 75, n. 7, p. 775 a 791, jul SILVA, Antônio Álvares. Responsabilidade da Administração Pública nas terceirizações. Revista LTr. São Paulo, vol. 75, nº 3, p. 271 a 275, março 2011.

19 RIDB, Ano 2 (2013), nº CF) 30. Análisis de una decisión sobre el tamaño y el contenido de la ADC 16-9 no soporta la superficialidad de la afirmativa o negativa de constitucionalidad del art. 71, pero debe residir en debate en profundidad sobre las consecuencias jurídicas y su intrincada y efectos. El contenido de la decisión indica la aceptación del STF de la tesis de constitucionalidad del art. 71 de la ley de licitaciones públicas, explicando una claridad solar que no puede ser directamente responsable, ya que en caso de culpa (lato sensu), la Administración Pública puede ser considerada responsable. Es posible encontrar muchos artículos 31, la mayoría de ellos de fiscales federales, pregonando que el STF decidió que la Administración Pública no puede ser responsable en ningún caso, por los contratos de outsourcing. Tal vez, en su afán profesional de librar la Administración Pública de su responsabilidad en caso de avería, los datos pertinentes y piezas preciosas de la decisión del STF se han ignorado o subestimado. Después de todo, el razonamiento de las decisiones de tal importancia que tiene el status jurídico propio de la topografía de los derechos y garantías constitucionales. Recientes sentencias 32 del Tribunal Superior del Trabajo muestran el pleno respeto al contenido de la discusión legal y decidida por el Supremo Tribunal Federal: 30 JORGE NETO, Francisco Ferreira & CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. A terceirização na Administração Pública e constitucionalidade do art. 71, Lei 8.666/93, declarada pelo STF (novembro de 2010). Revista LTr. São Paulo, vol. 75, nº 3, p. 276 a 281, março Algunos de ellos están disponibles en la Revista Electrónica Jus Navigandi - y Revista Eletrônica Âmbito Jurídico Citamos, como ejemplos, las sentencias RR , Ministro Relator: Luiz Felipe Vieira de Mello Filho, Fecha de Sentencia: 26/09/2011, 1 ª Clase, Fecha de publicación: 30/09/2011 y RR , Relator del Gobierno, María de Assis Calsing, Fecha de Sentencia: 14/09/2011, 4ª Clase, Fecha de publicación: 23/09/2011.

20 10642 RIDB, Ano 2 (2013), nº 10 RECURSO DE REVISTA - FIOCRUZ COOPERA- TIVO DE TRABAJO CONTRATACIÓN FRAUDULEN- TA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE ENTIDAD PÚBLICA - CULPA IN VIGILANDO OCURRENCIA EN LA HIPOTESIS DE LOS AUTOS - ARTS. 58, III, E 67, E CÁPITA 1 DE LA LEY N º 8.666/93 INCIDENCIA.La responsabilidad de la entidad pública no tiene ninguna relevancia con lo dispuesto en el art. 71 de la Ley 8.666/93 (objeto de declaración de constitucionalidad en la ADC nº16/stf), que se deriva de su propia negligencia en la observancia de las normas que regulan la entrada de personal en el servicio público. Cabe aclarar que el STF, al juzgar la ADC nº 16y considerar el art. 71 de la Ley n 8.666/93 constitucional con el fin de sellar la responsabilidad de la Administración Pública por los impuestos laborales adeudados por el proveedor de servicios en los casos de incumplimiento de las obligaciones por el ganador de una licitación, se refirió, obviamente, a la obras y servicios contratados a través de una licitación para la administración pública. Eso es porque, cuando se haga referencia al incidente en el outsourcing incidente sobre la actividad de la Administración Pública, el STF tuvo el entendimiento de que, en los casos en que quedar demostrada la culpa in vigilando la entidad estatal (incluyendo en este concepto, los organismos y entidades de la Administración Pública directa e indirecta), viable se convierte su responsabilidad por los encargos a pagar al empleado para que en esta situación, responderá por su propia negligencia. Por culpa in vigilando entiende que la postura pasiva de la Administración Pública, que deja de exigir del proveedor de servicios o demostrativo relativo al cumplimiento de los deberes laborales, para aplicar en caso de renuencia, las sanciones previstas en el art. 87 de la Ley n 8.666/93 y rescindir el contrato, en la forma de los arts. 77 y 78 de la misma ley. En hipótesis de los autos, la recurrente contrataba personal a través de cooperativas que sólo tenía por objeto suministrar mano de obra a otra parte del pacto, destacando la ausencia de cualquier elemento que caracteriza el fenómeno cooperado. El Tribunal Regional resaltó el incumplimiento del deber de la recurrente en fiscalizar la ejecución de los contratos de trabajo, en particular el debido cumplimiento de las obligaciones derivadas de los mismos. Así, visto que la entidad pública no ha cumplido con su obli-

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