Generalitat de Catalunya Departament d Economia i Finances Junta Consultiva de Contractació Administrativa

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1 Informe 5/1998, de 30 de octubre, de la COMISIÓN PERMANENTE de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña. Asunto: Elementos definidores de los contratos de gestión de servicios públicos y de servicios. Criterios de clasificación de los empresarios contratistas de servicios. ANTECEDENTES El responsable de la Secretaría Técnica traslada a consideración de la Comisión Permanente la problemática surgida en el seno de la Comisión de Clasificación Empresarial de la de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña sobre determinadas solicitudes de clasificación en grupos y subgrupos correspondientes a los contractos de servicios cuando el objeto social de las empresas y la experiencia con las administraciones publicas que aportan son referidas a actividades prestacionales a los ciudadanos, fundamentalmente en el campo de servicios sanitarios o de ayuda social. Concretamente, la Comisión de Clasificación empresarial estudió, en reunión celebrada en fecha 19 de junio del presente año, la solicitud de clasificación empresarial que formula la empresa Socio Sanitat, S.A.. El objeto social de esta empresa es, según el artículo 3 de sus estatutos,...la prestación de servicios sociales y sanitarios, de toda índole de patologías, mediante la utilización del equipamiento técnico necesario y la actividad de médicos, especialistas, personal de enfermería, asistentes sociales y cualquier otro profesional de sanidad, debidamente acreditado y facultado para el desarrollo de sus funciones; la mencionada actividad se podrá realizar en Centros Sanitarios, Centros Sociales, domicilio de enfermos y cualquier otro lugar donde se encuentre el mismo, al que se le ha de suministrar el tratamiento terapéutico. Las realizaciones de las mencionadas actividades, quedan sujetas a la obtención de los permisos y demás autorizaciones administrativas a que obliguen cualquier tipo de legislación vigente para el sector sanitario. La empresa solicita clasificación en el grupo III (servicios), subgrupo 1 (sanitarios) y 8 (varios). La experiencia que aporta la empresa para solicitar la clasificación en el grupo III, 1 es la realización de servicios de tratamientos de rehabilitación encargados por diferentes entidades y para la clasificación en el grupo III, 8 la realización de servicios de asistencia social domiciliaria. La Comisión de Clasificación Empresarial considera que la experiencia y la actividad que aportaba la empresa para obtener la clasificación como contratista de servicios se refería a objetos contractuales que realizados por encargo de las administraciones públicas catalanas serian propiamente contratos de gestión de servicios públicos y por tanto no corresponderían con las actividades propias del contrato típico de servicios y en términos de clasificación empresarial con los subgrupos 1 y 8 del grupo III, determinado por el Real Decreto 609/1982, de 12 de febrero y la Orden de 24 de noviembre de 1982, según nueva redacción dada por la Orden de 30 de enero de

2 La Comisión de Clasificación Empresarial acuerda, en reunión mencionada, solicitar dictamen a la Comisión Permanente a los efectos de delimitar la distinción entre el contrato administrativo típico de gestión de servicios públicos y el de servicios, así como cuáles han de ser los criterios de clasificación a seguir cuando la experiencia que acredita la empresa solicitante de clasificación como contratista de servicios se refiere a contratos administrativos de gestión de servicios públicos y muy especialmente en el ámbito de servicios sociales y la prestación de servicios sanitarios de rehabilitación. De acuerdo con las funciones que establece el artículo 11.3 del Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la de Contratación Administrativa, procede que la Comisión Permanente de la Junta emita informe sobre la base de las siguientes, CONSIDERACIONES JURÍDICAS En cuanto a la determinación de los elementos configuradores de los contratos administrativos típicos de gestión de servicios públicos y los de servicios, se deberá recordar que el artículo 5 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), establece que son contratos administrativos los que tengan por objeto, entre otros, la gestión de servicios públicos y los de servicios. El artículo 7 LCAP establece que los contratos administrativos se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la LCAP y disposiciones de desarrollo; supletoriamente para las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. La definición de los objetos contractuales propios del contrato de gestión de servicios públicos y del contrato de servicios se encuentra en el libro II de la LCAP. Así, el Título II, artículos 155 a 171. del Libro II, regula las características específicas del contrato de gestión de servicios públicos y el Título IV, artículos 197 a 219, las correspondientes al contrato de consultoría y asistencia, servicios y trabajos específicos y concretos no habituales. El artículo 155 LCAP conceptúa el contrato de gestión de servicios públicos como aquel en el que la Administración encarga a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio público. La gestión indirecta de un servicio público competencia de una Administración, requiere que este servicio público tenga previamente un régimen jurídico configurado que, de acuerdo con el artículo LCAP, determine el alcance material de éste, la prestación concreta al ciudadano y la titularidad de la competencia. El contrato de servicios, de acuerdo con las previsiones del artículo LCAP es el que tiene por objeto un amplio abanico de actividades que la Administración puede requerir para complementar su propio funcionamiento. Hay que destacar que el apartado a) de este artículo es el que prevé el abanico más amplio de posibles servicios que pueden requerir las Administraciones Públicas y en este sentido se mencionan los de carácter técnico, económico, industrial, comercial o cualquiera otro de naturaleza análoga. Estos servicios 2

3 serán contratados bajo la modalidad de contrato típico de servicios siempre que antes no hayan podido ser calificados como otro contrato de los considerados típicos por la LCAP. Ciertamente, las diferencias entre el contrato de gestión de servicios públicos y el de servicios son evidentes, siendo elemento diferenciador esencial que en el contrato de gestión de servicios públicos el objeto contractual que llevará a término el empresario será una actividad prestacional al ciudadano, competencia de la Administración, delimitada jurídicamente como tal por una norma jurídica específica. En definitiva, se trata de una actividad que debería prestar la Administración Pública a los ciudadanos y que por razones de eficiencia o economía, se encarga se preste de forma indirecta por empresa privada (considerando que el servicio tiene un contenido económico que lo hace susceptible de explotación económica), reservándose la Administración los poderes de inspección y control suficientes para asegurarse de la correcta prestación de la actividad. 2. La calificación jurídica y tipificación de un contrato es realizada por el órgano de contratación al iniciar la tramitación del expediente administrativo. Es una actividad en la que no puede haber discrecionalidad por parte del órgano de contratación en virtud de concretas conveniencias, sino que, todo lo contrario, se tendrá que incardinar la actividad del objeto contractual de acuerdo con las categorías contractuales reguladas en la LCAP y normas complementarias. La calificación jurídica de un contrato es una expresión del principio de sometimiento de la actividad de la Administración a la legalidad. Esta calificación jurídica no es intrascendente, pues determinará el régimen jurídico del contrato y las obligaciones y derechos específicos del contratista y la Administración pública. En este sentido, algunas implicaciones que comporta la calificación de un contrato como gestión de servicios públicos serán que no estarán incluidos en el ámbito de la Directiva 92/50/CCE de servicios y por tanto las licitaciones de estos contratos no tienen obligación de ser publicadas en el Diario Oficial de la Comunidad Europea; asímismo, de acuerdo con la previsión del artículo 25 de la LCAP, en los contratos de gestión de servicios públicos no se requiere clasificación empresarial, acreditando la solvencia económica y técnica por los medios establecidos en los artículos 16 y 19 LCAP. Es el régimen jurídico regulador del servicio público el que modula fuertemente la ejecución contractual: así, el artículo 155 establece que los contratos de gestión de servicios público se regulen por la LCAP y por las disposiciones especiales del respectivo servicio. La duración máxima del contrato de gestión de servicios públicos incluyendo las eventuales prórrogas es de 75 años (cincuenta años en el ámbito de la Administración local según preceptua el artículo 232.1d) del Decreto 179/1995, de 13 de junio, Reglamento de obras, actividades y servicios de los entes locales); la forma de adjudicación de subasta se considera impracticable y así mismo se previenen unas causas específicas de resolución contractual. No se prevé la contratación centralizada y no existe la figura del contrato menor. 3. Faltaría ahora determinar concretamente la calificación jurídica de los contratos adjudicados por las Administraciones Públicas catalanas con objeto de asistencia domiciliaria a los ciudadanos. 3

4 El decreto legislativo 17/1994, de 16 de noviembre, por el cual se aprueba la refundición de las Leyes 12/1993, de 14 de julio, 26/1985, de 27 de diciembre, y 4/1994, de 20 de abril, en materia de asistencia y servicios sociales, constituye la norma configuradora del derecho de los ciudadanos en un sistema de servicios sociales de responsabilidad pública en el ámbito territorial de Cataluña, estructurándose un sistema catalán de servicios sociales que se dirige a toda la población. El Capitulo I del Titulo 2 del Decreto legislativo 17/1994, de 16 de noviembre, regula las competencias públicas en el ámbito de los servicios sociales determinándose las que corresponden al Gobierno de la Generalidad, al departamento competente en materia de asistencia y servicios sociales, al Instituto Catalán de Asistencia y Servicios Sociales, a los consejos comarcales y a los ayuntamientos. En la red básica de servicios sociales de responsabilidad pública y en el nivel de servicios sociales de atención primaria se incluyen los servicios de atención domiciliaria (art. 11 del decreto legislativo). El artículo 32 de este decreto legislativo establece que las administraciones públicas competentes en el ámbito de esta ley pueden concertar la gestión de servicios de acuerdo con lo que establece la normativa reguladora de la gestión de servicios públicos, con entidades privadas, preferentemente de iniciativa social, debidamente acreditadas. El Decreto 128/1995, de 24 de marzo, regula las comisiones paritarias para la aprobación de los traspasos de funciones en materia de servicios sociales entre la Generalidad de Cataluña y los consejos y ayuntamientos de municipios de más de habitantes. El Decreto 284/1996, de 23 de julio, de regulación del sistema catalán de servicios sociales describe en detalle la actividad prestacional concreta, contenido de cada uno de los servicios sociales de forma que, en anexo adjunto al mencionado decreto, se afirma que el servicio de ayuda domiciliaria es una modalidad concreta de los servicios de atención domiciliaria y se define como el conjunto organizado y coordinado de acciones que se realicen en el hogar del usuario, dirigidas a proporcionar atenciones personales, atenciones de carácter urgente, ayuda al hogar y soporte social a aquellas personas o familias con situación de falta de autonomía personal, dificultades de desarrollo o con problemáticas familiares especiales. Podemos concluir que los servicios de atención domiciliaria prestados a los ciudadanos por las administraciones públicas catalanas, son servicios públicos que permiten ser prestados de forma indirecta por empresas privadas mediante si se formaliza el encargo por un contrato administrativo contrato de gestión de servicios públicos, considerando que además de que las mismas normas reguladoras de este servicio así lo prevén ciertamente concurren todos los elementos configuradores de esta modalidad contractual: conceptuación del servicio público mediante norma específica, delimitación de la actividad prestacional, susceptibilidad de ser una actividad con un beneficio económico si se presta por empresa privada. 4

5 4. En cuanto a los servicios de rehabilitación, la Ley 15/1990, de 9 de julio, de ordenación sanitaria de Cataluña regula todas las acciones que permiten hacer efectivo el derecho universal de los ciudadanos a la protección de la salud, que se vehiculan mediante el Servicio Catalán de la Salud. El artículo 6, apartado e) prevé la atención de rehabilitación como una de las finalidades de este organismo. El artículo 7 prevé que para desarrollar estas funciones se pueden establecer acuerdos, convenios, conciertos o formulas de gestión integrada o compartida con entidades públicas o privadas. El Decreto 169/1996, de 23 de mayo, por el que se regula el establecimiento de los convenios y contratos de gestión de servicios sanitarios en el ámbito del Servicio Catalán de la Salud, determina en el artículo 4 los servicios que pueden ser objeto de contratos de gestión de servicios sanitarios, uno de ellos es la asistencia hospitalaria y especializada que comprende también, entre otras posibles prestaciones, la rehabilitación. Estos contratos de gestión de servicios sanitarios se conceptúan como de gestión de servicios públicos en el artículo 7 de este decreto. La Orden de 14 de abril de 1997 aprueba los estándares de calidad que deben cumplir los centros de rehabilitación y la Orden de 23 de diciembre de 1997, fija para el año 1997 los valores de las unidades de pago para la contraprestación de los servicios de rehabilitación funcional ambulatoria y domiciliaria realizados por los centros y establecimientos sanitarios contratados en régimen de concierto con el Servicio Catalán de la Salud. Tendremos que concluir que los servicios sanitarios de rehabilitación prestados por entidades privadas a los ciudadanos por encargo de las administraciones públicas son conceptuados por la normativa reguladora de la sanidad pública catalana como contratos de gestión de servidos públicos y además efectivamente participe de los elementos definidores de esta modalidad contractual de acuerdo con las prestaciones de la LCAP. 5. Como criterio general ante una solicitud empresarial de clasificación como contratista de servicios, la primera regla de actuación deberá ser necesariamente comprobar que el objeto social de la empresa tiene relación directa con alguna de las actividades comprendidas en el o los subgrupos en que pide ser clasificada. Esta comprobación es obligada por la propia dicción del artículo LCAP que requiere de las empresas licitadoras en los contratos de servicios, el requisito complementario de capacidad consistente en que la actividad de la empresa tenga relación directa con el objeto del contrato. Además, se tendrá que analizar la experiencia y práctica empresarial que acredita el solicitante de la clasificación, a los efectos de verificar si esta actividad empresarial corresponde con las actividades del subgrupo o subgrupos del grupo III de servicios en que solicite ser clasificada. La no correspondencia de la experiencia empresarial con las actividades que conforman un subgrupo del grupo III de servicios tendrá que comportar la denegación de la solicitud. Tendremos que recordar que las categorías 6 (servicios financieros), 21 (servicios jurídicos) y 26 (servicios de recreo, culturales y deportivos) definidas en el artículo 207 LCAP tampoco son objeto de clasificación. 5

6 En idéntico sentido la experiencia empresarial en actividades que no corresponden con los contratos administrativos típicos de servicios y por tanto con las actividades configuradas en los diferentes subgrupos del grupo III de servicios no podrá ser considerada per la Comisión de clasificación empresarial como válida por la determinación de la categoría a otorgar a la empresa. Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente formula las siguientes CONCLUSIONES 1. El contrato de gestión de servicios públicos tiene como objeto contractual la gestión indirecta por empresa de un servicio público que se presta a los ciudadanos, que está configurado en norma jurídica previa como una competencia administrativa y es susceptible de explotación económica, mientras que el contrato de servicios tiene como objeto una prestación complementaria para el propio funcionamiento de la Administración. 2. Los contratos administrativos con empresa privada y objeto de prestación a los ciudadanos de servicios sociales de ayuda domiciliaria o servicios sanitarios de rehabilitación son contratos administrativos típicos de gestión de servicios públicos. 3. La Comisión de Clasificación empresarial tendrá que denegar la clasificación como contratistas de servicios a las empresas que tengan un objeto social y/o aporten exclusivamente una experiencia en actividades que no se corresponden con los objetos contractuales propios de los contratos administrativos de servicios. Barcelona, 30 de octubre de

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