Ref: Análisis de las formas jurídicas de organización de la empresa. Costos y responsabilidad del empresario.

Transcripción

1 FECECO Ref: Análisis de las formas jurídicas de organización de la empresa. Costos y responsabilidad del empresario. 1 Introducción. La actividad empresaria cuenta con una variada gama de formas jurídicas para su organización. Se hará un esbozo de las mismas, teniendo en cuenta la reciente modificación del Código Civil y Comercial de la Nación, así como de la Ley General de Sociedades. 2- Organización como persona humana empresaria: Es lo que antiguamente se conocía como el comerciante individual. La capacidad plena para organizar un emprendimiento de esta forma se adquiere a los 18 años de edad. En este caso, la persona humana a cuyo nombre esté el emprendimiento, responderá con todo su patrimonio frente a las obligaciones contraídas en el giro comercial, sin poder diferenciar aquellos bienes que están o no afectados a dicha actividad. Prácticamente la única excepción es el inmueble familiar (lo que antes se conocía como bien de familia ), ahora llamada afectación de la vivienda. La afectación se concreta mediante su inscripción en el registro de la propiedad que corresponda por su jurisdicción, en tanto y en cuanto se verifiquen los requisitos que se establecen en el Código. La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación. La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, excepto: a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble; b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble; c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda; d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida. Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado. Cabe destacar que en el caso de organizarse como empresario individual, el empresario no necesita de ninguna inscripción formal, salvo aquellas relacionadas con el fisco y las relaciones laborales que genere. Puede darse el caso que el empresario adopte un nombre de fantasía, es decir un nombre comercial. Esto es perfectamente posible, aunque la utilización de dicho nombre no generará una sociedad ni una persona diferente a la del empresario individual. Incluso podría darse el caso de que el empresario posea varios establecimientos y cada uno de ellos tenga un nombre comercial diferente. El nombre comercial se adquiere y se pierde por su uso, no es necesario registrarlo, aunque es posible hacerlo como marca, en el caso que reúna las condiciones de la misma. El nombre comercial es un bien patrimonialmente apreciable que puede ser enajenado individualmente o como parte integrante del fondo de comercio. En esta forma de organización, el Código Civil y Comercial impone la obligación de llevar contabilidad regular. Como mínimo hay que levar los libros Diario e Inventario y Balances, así como los demás libros

2 necesarios de acuerdo a la envergadura de la empresa. Los libros deben llevarse con requisitos extrínsecos (encuadernados, foliados y rubricados) e intrínsecos (imposibilidad de tachaduras, blancos, etc). Si bien no existe una sanción legal para su incumplimiento, la ventaja de llevarlos es la presunción de veracidad de su contenido, lo cual es relevante a la hora de probar hechos en un juicio. Al margen de ello, siempre es obligatorio llevar otros libros impuestos por ejemplo, por las leyes laborales y fiscales (ejemplo libro de sueldos y jornales, libro IVA compras e IVA ventas). 3- Organización como Fideicomiso: el fideicomiso puede constituirse por contrato o por testamento. El fiduciante es titular de un conjunto de bienes que son transmitidos de manera fiduciaria (no plena) a otro sujeto llamado fiduciario quién tendrá la obligación de administrar dichos bienes en beneficio de otro sujeto denominado beneficiario. Al finalizar el fideicomiso, los bienes se atribuyen a cuarto sujeto que se denomina fideicomisario. La gran ventaja que tiene el fideicomiso es que respecto de los bienes transmitidos al fiduciario se genera un patrimonio de afectación, ello significa que dicho patrimonio estará aislado del patrimonio general del fiduciario: los acreedores particulares del fiduciario no podrán agredir los bienes del fideicomiso por sus acreencias, así como los acreedores del fideicomiso no podrán ir contra el patrimonio individual del fiduciario, salvo casos de fraude o abuso. Se permite que el beneficiario del fideicomiso, es decir quien recibe los dividendos económicos, puede ser el fiduciante, el fiduciario o un tercero. La única prohibición es que el fiduciario no puede constituirse en fideicomisario. El fiduciario puede ser una persona humana o una persona jurídica. El fideicomiso debe inscribirse en el Registro Público. Además, los bienes que se transfieren deben ser inscriptos en el registro que corresponda a su naturaleza (ejemplo Registro de la Propiedad Inmueble o Registro Automotor). El fiduciario debe llevar contabilidad por cada fideicomiso que administre y tendrá una inscripción fiscal por cada uno de ellos. No existen límites a la cantidad de fideicomisos que pueda administrar una misma persona. 4- Formas societarias: La Ley General de Sociedades organiza diferentes tipos o esquemas a partir de los cuales se puede organizar jurídicamente una empresa. En cualquiera de los casos, la conformación de una sociedad tiene como efecto principal la formación de una nueva persona jurídica: ello implica la existencia de un patrimonio diferenciado del patrimonio de sus socios, y un nuevo centro de imputación de relaciones jurídicas, es decir que los actos, contratos y responsabilidades se imputarán a la persona jurídica y no a los socios. Expondremos a continuación los tipos más utilizados en la actualidad, estableciendo las principales ventajas e inconvenientes de cada uno de ellos. Es importante destacar que cualquier de las formas societarias adoptadas no necesariamente es permanente, ya que se puede recurrir a la transformación de un tipo en otro Sociedad de Responsabilidad Limitada: la SRL es un tipo ideal para la pequeña y mediana empresa ya que, por un lado asegura la limitación de responsabilidad de los socios y, por otro lado, no tiene la complejidad de la Sociedad

3 Anónima. Para la formación de una SRL se necesitan al menos dos socios. Tienen que realizar aportes en dinero o en bienes, no pueden realizar aportes de hacer. Una de las características de este tipo es que logra limitar la responsabilidad de cada socio al aporte realizado a la sociedad. En la provincia de Santa Fe, el trámite constitutivo es bastante sencillo, debiendo realizarse directamente en el Registro Público de la jurisdicción. La participación de cada socio se representa en cuotas, las cuales son inmateriales y surgen de la inscripción en el Registro Público. Dichas cuotas son libremente transferibles, aunque se pueden pactar limitaciones, como el derecho de preferencia o tanteo del resto de los socios. Las transferencias de cuotas deben inscribirse en el Registro Público. Este tipo es bastante flexible, en cuanto permite a los socios prever en el acto constitutivo una serie de soluciones en cuanto al gobierno y gestión, así como frente a otras eventualidades como el fallecimiento de un socio. Los socios pueden ser personas humanas o jurídicas, incluso otras sociedades (SRL o SA). El gerente es quien administra y representa, y debe ser una persona humana. Las decisiones de gobierno se adoptan por el principio mayoritario. En principio no tienen órgano de control. Obligatoriamente tienen que llevar contabilidad Sociedad Anónima: Si bien originariamente fue prevista para la gran empresa, la SA ha ido adaptándose a la realidad de las sociedades cerradas y de familia. Aquí también es necesaria la presencia de al menos dos socios y el principal efecto es la limitación de responsabilidad a los aportes realizados. Los aportes pueden ser en dinero o en especie, de igual manera que en la SRL. Al igual que en la SRL, cuando el aporte es en dinero, puede integrarse el 25% en el acto constitutivo y el resto prorratearse en plazo máximo de dos años. En nuestra provincia el trámite de constitución es más complejo pues es necesario realizar una doble gestión: en primer lugar solicitar la autorización administrativa para funcionar ante la Inspección General de Personas Jurídicas, y en segundo lugar el trámite de inscripción en el Registro Público. Cabe aclarar sin embargo, al igual que en la SRL, mientras tramita su constitución, la sociedad puede actuar igualmente como sociedad en formación. La participación de cada socio se representa en títulos valores que se denominan acciones. Las mismas son libremente transferibles y no es necesario registrar su transmisión en el Registro Público, bastando la anotación en los registros internos de la sociedad. Una ventaja de estas sociedades es que se pueden establecer diferentes clases de acciones, de acuerdo a los diferentes derechos que otorgan (privilegios en el voto o privilegios en el cobro de dividendos). El tipo tiene mayor rigidez que la SRL, por cuanto sus normas son mayormente de orden público, con lo cual no se permite a los fundadores pactar soluciones diferentes a las previstas en la ley. Tienen control estatal y son más complejas desde el punto de vista orgánico y administrativo. En este sentido, tienen que tener obligatoriamente tres órganos: directorio (de administración), asamblea (de gobierno) y sindicatura (de control). Para el

4 funcionamiento de los mismos son necesarias diversas formalidades, tales como la convocatoria, quórum, mayorías, transcripción de actas, etc. Cualquier persona humana o jurídica puede ser socia de una SA, pero la SA solo puede ser socio de otra SA o de una SRL. Tienen que llevar obligatoriamente contabilidad, y la misma debe ser presentada a los órganos de control respectivos Sociedad Anónima Unipersonal: Es una de las innovaciones vigentes a partir del 1/8/2015. La sociedad unipersonal solo puede adoptar el tipo de la SA y por ello se la denomina por su sigla SAU. Puede ser formada por cualquier persona humana o jurídica, salvo por otra SAU. El socio limita su responsabilidad al aporte efectuado. Cuando el aporte es en dinero, debe integrarse el 100% en el acto constitutivo. Si bien representa una innovación importante en el derecho argentino, debemos destacar que el tratamiento que le dio la ley reformada hace pensar que es un tipo destinado a las grandes empresas que necesitan establecer filiales. En efecto, estas sociedades tienen los mismos requisitos de constitución que cualquier SA, es decir trámite de previa autorización administrativa y posterior registración. Pero además de ello, tienen control estatal permanente y necesitan la conformación de un órgano de administración plural y otro órgano de control plural. Es decir que para conformar regularmente esta sociedad se necesitarán tres directores y tres síndicos (profesionales contadores o abogados) Sociedades de la Sección IV : otra de las innovaciones vigentes a partir del 1/8/2015 es el reemplazo de las sociedades irregulares y de hecho por las denominadas sociedades de la Sección IV de la Ley General de Sociedades. Esta forma abarca un sinnúmero de sociedades: atípicas, informales, aquellas que no concluyeron su trámite constitutivo, etc. La gran innovación es que la responsabilidad de los socios es simplemente mancomunada al aporte efectuado, es decir que los socios responderán por las obligaciones de la sociedad en la proporción a su participación en la misma. Estas sociedades son oponibles ante terceros cuando los socios la hacen conocer y las cláusulas pactadas son perfectamente oponibles entre los integrantes. Tienen plena capacidad jurídica, incluso pueden ser titulares de bienes registrables. La ley prevé la posibilidad de subsanar los defectos, adoptando alguno de los otros tipos previstos por la ley. Por disposición del Código Civil y Comercial, deben llevar contabilidad. 5- Posibles escenarios de costos laborales y responsabilidad: La limitación de responsabilidad siempre fue una preocupación del empresariado, sobre todo frente a los eventuales pasivos de origen laboral y fiscal. Como se puso de manifiesto, muchos de los tipos previstos por la ley de sociedades traen aparejada la limitación de responsabilidad referida, al igual que el caso del fideicomiso. Pero es destacar que existe una profusa jurisprudencia, sobre todo en el ámbito laboral y fiscal, que permiten prescindir de los límites a la responsabilidad dispuesto por la ley societaria. Esta jurisprudencia se ha extendido a lo largo de los tribunales del país, siendo casi de aplicación automática.

5 Ello lleva a repensar algunas formas de organización empresarial y sobre todo, a establecer algunas previsiones en materia laboral. Ejemplo de esto puede ser el recurrir a la tercerización de los servicios laborales, la contratación de seguros de caución para cubrir eventuales responsabilidades o la formación de sociedades o cooperativas de empleados, lo cual también conlleva otros costos y otras complejidades colaterales.