UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS, ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHOS RESERVADOS

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1 UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS, ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO Establecimiento de la paternidad del hijo concebido fuera del matrimonio de la Mujer casada separada de hecho de su marido Trabajo Especial de Grado Para Optar al titulo de Abogado, Realizado por la Bachiller: Ferraro Labarca, Patricia de los Ángeles V Tutora Académica: Abg. Angélica Barrios Maracaibo, Enero 2008

2 UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS, ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO Establecimiento de la paternidad del hijo concebido fuera del matrimonio de la mujer casada separada de hecho de su marido Trabajo Especial de Grado Para Optar al titulo de Abogado, realizado por la Bachiller: Ferraro Labarca, Patricia de los Ángeles V Tutora Académica: Abg. Angélica Barrios Maracaibo, Enero de 2008

3 Establecimiento de la paternidad del hijo concebido fuera del matrimonio de la mujer casada separada de hecho de su marido

4 Índice general Epígrafe. Agradecimiento. Dedicatoria. Hoja de evaluación. Resumen. Índice general. Introducción..10 Capitulo 1: Posesión de estado, filiación paterna Estado civil El efecto primordial del estado civil de hijo Acciones de estado Clases de acciones de estado Posesión Posesión referida al estado Consecuencias que se derivan de la posesión de cccccccccccc estado Posesión de estado de hijo Efectos de la posesión de estado de hijo Filiación Filiación y procreación..26

5 1.3.2-Clasificación Matrimonial Extramatrimonial Diferencias entre la prueba de paternidad y maternidad Elementos de la Filiación Objeto de la acción filiativa Naturaleza de la acción filiativa Sujeto activo del proceso Sujeto pasivo Ejercicio de la acción durante la minoridad Pruebas posibles en los juicios filiativos Acciones judiciales Desconocimiento de paternidad Desconocimiento normal Desconocimiento por simple denegación Desconocimiento excepcional Inquisición de Paternidad Efectos judiciales relativos a la sentencia Presunción de paternidad Posibles posturas en relación a la presunción de paternidad Consideraciones sobre los efectos de presunción de paternidad. Hijos Adulterinos.45

6 Condiciones de existencia de la presunción de ccccccccccccpaternidad..46 Capitulo 2: Establecimiento de la paternidad del hijo concebido fuera del matrimonio de la mujer casada separada de hecho de su marido Supuestos de Hechos Efectos y consecuencias de la presunción legal de paternidad Formas de desvirtuar la presunción de paternidad según el código cccccivil de venezuela Establecimiento de filiación paterna según la ley para la protección a la familia, la maternidad, y la paternidad Reconocimiento de paternidad realizado por la madre del hijo adulterino Reconocimiento de paternidad voluntario...57 Conclusiones.60 Recomendaciones...62 Bibliografía.63

7 El hombre que evade su responsabilidad en la sociedad en que vive de hecho es un hombre de malos procederes, por consiguiente, es un irresponsable, de allí que actuando de esa manera, eludiendo su propia responsabilidad, esto lo hace acreedor de perder la confianza en el medio en que hábita. La autora.

8 Extiendo un agradecimiento sincero y de todo corazón a todas las personas que hicieron posible la realización de este trabajo, y en especial a la Abg. Angélica Barrios, al Abg. Néstor Amesty y de igual forma a la Lic.Any Riera y a la Br. Ana Bohórquez. Agradezco así mismo a Dios por haberme dado la vida, y a mis padres Olga y Humberto por apoyarme y haber sido mi sostén en todo el transcurso de mi carrera profesional, sin su ayuda no lo hubiese logrado, Gracias!

9 Dedico esta investigación, en primer lugar a Dios todo poderoso, y en segundo lugar a mis padres Olga y Humberto.

10 Hoja de evaluación Este Jurado aprueba el Trabajo Especial de Grado Titulado: Establecimiento De La Paternidad Del Hijo Concebido Fuera Del Matrimonio De La Mujer Casada Separada De Hecho De Su Marido, que la Bachiller Ferraro Labarca, Patricia de los Ángeles, presentó para optar al título de Abogada. Abg. Angélica Barrios C.I. V Tutora Académica Jurado Jurado Dra. Anabella Del Moral Directora de la Escuela de Derecho Econ. Alfredo León Decano de la Facultad de Ciencias Políticas, Administrativas y Sociales Maracaibo, Enero de 2008

11 Resumen. Ferraro Labarca, Patricia de los Angeles. Trabajo Especial de Grado. Establecimiento de la Paternidad del Hijo de la Mujer Casada Separada de Hecho de su Marido. Universidad Rafael Urdaneta, Facultad de Ciencias Políticas, Administrativas y Sociales. Escuela de Derecho, enero de El artículo 201 del Código Civil venezolano establece una presunción de paternidad iuris tantum que impide que el padre biológico reconozca al hijo adulterino sin haberse intentado una acción de desconocimiento de paternidad por parte del padre presunto, porque esta presunción de paternidad matrimonial debe ser desvirtuada, por los medios idóneos los cuales no son otros que los establecidos en la ley, creando un obstáculo para el derecho que tiene el niño de crecer, vivir y desarrollarse en el seno de su familia de origen como lo establece la Constitución de Venezuela en su Artículo 75 segundo aparte. La presente investigación tiene por objeto Determinar la vía para ejercer la acción del reconocimiento voluntario por parte del padre biológico, sin necesidad de intentar una acción de desconocimiento de paternidad por parte del padre presunto. Y la misma es de carácter documental de tipo jurídico prepositiva. La conclusión a la cual se ha llegado es q ya no es primordial desvirtuar la presunción legal de paternidad a través de una acción judicial por parte del padre presunto, para que el verdadero padre, es decir el padre biológico pueda realizar el reconocimiento voluntario de paternidad surtiendo todos sus efectos legales, porque la ley para protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, establece un procedimiento administrativo dirigido a la madre y el padre del niño que no están unidos por vínculo matrimonial o unión estable de hecho que cumpla con los requisitos establecidos en la ley. Palabras Claves: Familia, Paternidad, Filiación.

12 Introducción Es indiscutible la importancia que la familia tiene para la sociedad y el Estado, ya que dentro de ella, el individuo desarrolla su personalidad y es por excelencia, la institución mediante la cual una generación transmite a otra una serie de valores morales, culturales, cívicos, entre otros. La familia es un grupo natural, el más natural de todos los grupos humanos. Es un grupo consubstancial con la naturaleza humana, tan antiguo como la humanidad, por lo que puede afirmarse que la historia de la familia es la historia de la humanidad. La familia es un hecho, es un fenómeno natural y frente a ella, el Derecho es un posterius, porque éste no crea la familia, simplemente la toma en cuenta. En la historia, la familia aparece como una comunidad que tiene su origen en la unión de la pareja de un hombre y una mujer, esta compuesta al menos por progenitores y procreados y en la que pueden participar otras personas convivientes o no, unidas por vínculos de sangre. A lo largo del desarrollo de las sociedades se encuentran situaciones que no están reguladas expresamente en la ley, como es el caso del establecimiento de la paternidad del hijo concebido fuera del matrimonio de la mujer casada separada de hecho de su marido, donde ese hijo es producto de una relación carnal con otro hombre y el cual la ley asume como hijo del marido, puntualmente en la presunción de paternidad, en donde no necesariamente los hijos nacidos dentro de un matrimonio son concebidos

13 dentro del mismo, porque pueden ser concebidos con una persona distinta al cónyuge, en una relación matrimonial legalmente constituida. En virtud de la protección de esta institución familiar matrimonial, es decir de la familia, el Estado establece una presunción legal matrimonial en cuanto a la filiación, específicamente la de presunción de paternidad matrimonial. Paternidad significa que un hombre es legalmente el padre de un individuo, y como el padre legal, tiene tanto derechos como responsabilidades hacia ese individuo. Actualmente, existen en nuestra sociedad familias que se encuentran en situaciones de hecho, en las cuales el hijo es reconocido por su padre biológico, es decir mediante un reconocimiento voluntario, que prospera en los casos de aquellos hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, tal como lo establece el artículo 209 del Código Civil; y las situaciones de hecho que se plantean en esta investigación esta dirigida a aquellos hijos concebidos dentro del matrimonio producto de un adulterio, Es importante destacar que dicho reconocimiento esta dirigido al padre del hijo producto de una relación de hecho, en donde no existe un matrimonio legalmente constituido entre el padre biológico y la madre, pero si entre el padre presunto y la madre. De esa manera se viola una presunción iuris tantum otorgada por ley al presunto padre para proteger la institución familiar matrimonial, más que la filiación como tal.

14 Desde el punto de vista jurídico, este reconocimiento declarativo de carácter voluntario carece de valor probatorio, porque en este caso el reconocimiento voluntario es realizado por el padre biológico sin tomar en cuenta que ese hijo es nacido dentro de un matrimonio y que como consecuencia de ello, el padre presunto tiene a su favor la presunción de paternidad matrimonial, y esta acción de reconocimiento voluntario no puede desvirtuar la presunción de paternidad matrimonial requisito sine qua non para la inscripción valida del niño en el Registro Civil. Visto así, esta acción trae como consecuencia una violación al derecho de identidad real del niño y adolescente. La legislación venezolana, específicamente la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), establece el derecho a la identidad que tiene toda persona, la cual es entendida por la doctrina como el derecho que permite determinar el acceso a los orígenes, a la verdadera identidad del individuo, es decir, que en este derecho se encuentra inmerso el elemento biológico, el cual es la ratio legis del derecho filiatorio, el derecho de que los padres estén con sus hijos en familia, de identificar su origen biológico así como el derecho de los padres y los hijos a que se le reconozca y ejerzan ambos su paternidad, pertenecer a una familia donde existan lazos biológicos, ya que el Estado como tal trata de proteger, más que la verdadera filiación, a la institución de la familia constituida como matrimonio, en detrimento de la

15 verdadera identidad del individuo, sin prever las consecuencias jurídicas que este tipo de situaciones traería. El problema se suscita cuando el Artículo 201 del Código Civil de Venezuela establece la presunción legal de paternidad matrimonial, la cual consiste en que el marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio y, del hijo nacido dentro de los 300 días siguientes a la disolución o anulación del matrimonio, excluyendo de esta manera la posibilidad que tiene, el padre biológico de reconocer voluntariamente a su hijo, ya que primero el padre presunto tendría que intentar una acción de desconocimiento de paternidad; dicha sentencia al ser declarada con lugar, automáticamente le otorga el derecho al padre biológico de reconocer a su hijo, debido a que el hijo fue concebido dentro del matrimonio, y el padre presunto al momento de ejercer la acción de desconocimiento de paternidad estaría desvirtuando la presunción legal, y por lo tanto se podrá intentar un reconocimiento voluntario de paternidad totalmente válido y eficaz, ya que la presunción de paternidad ha sido desvirtuada, a la luz del Código Civil de Venezuela. Así mismo, el Código Civil en su Articulo 205 establece la acción de desconocimiento de paternidad matrimonial, por parte del padre presunto, dicho desconocimiento consiste en que el marido puede desconocer al hijo si logra probar en primer lugar; que le ha sido físicamente imposible tener acceso a su mujer, o que en el mismo periodo vivía separado de ella; el

16 Artículo 206 explica que no puede intentarse tal acción, si han trascurrido seis meses del nacimiento del hijo; o si han trascurrido seis meses de conocido el fraude, cuando se ha ocultado el nacimiento, la excepción a esta regla es en cuanto a la interdicción del marido, en donde este lapso no comienza a correr sino después de rehabilitado. La presunción legal de paternidad matrimonial no da cabida a los casos de filiación extramatrimonial, que se han venido incorporando en la actual realidad social, de manera que se excluye la posibilidad que tiene el niño o adolescente de tener una identidad (pues la presunción de paternidad matrimonial así lo establece), es decir que esa identidad sea real y no dada por una presunción legal. La presente investigación esta formada por dos capítulos, el capitulo Número uno, el cual versa sobre la posesión de estado y la filiación paterna, desarrollando y analizando en el mismo capítulo los principales fundamentos de ambas instituciones, el Capitulo Número 2 el cual trata sobre el establecimiento de la paternidad del hijo concebido fuera del matrimonio de la mujer casada separada de hecho de su marido, en donde se analiza lo establecido en el Código Civil, y en la Ley para Protección a las Familias la Paternidad y la Maternidad relacionadas a este tema en concreto, la misma va dirigida a los Órganos de Justicia porque estos son los garantes de dar cumplimiento a lo establecido en la ley, y por ende son los que tienen la labor de determinar en el caso concreto la necesidad de reconocer los derechos de

17 los hijos producto de una relación matrimonial o en otras palabras, los hijos de las mujeres casadas separadas de hecho de sus maridos, en donde se pretende establecer una vía para accionar el reconocimiento voluntario por parte del padre biológico sin la necesidad de intentar una acción de desconocimiento de paternidad por parte del padre presunto, y así de esa manera desvirtuar la presunción de paternidad matrimonial.

18 Capitulo 1: Posesión de estado, filiación paterna.

19 1.1.-El estado civil. Doctrinariamente se concibe, el concepto de estado civil en diversas corrientes, una en un sentido restrictivo y otra en un sentido amplio, desde un sentido amplio es entendido por tal las cualidades de la persona a las que la Ley atribuye efectos jurídicos. En esas cualidades se suman las que proyectan al hombre en la esfera netamente social, como integrante de la comunidad en que vive y participa, sujeto de derechos y obligaciones; las que lo ubican dentro del grupo familiar, hijo, padre, esposo. 1 Desde un sentido restringido existen diversas opiniones en relación al Estado Civil: Algunos autores limitan el estado civil a las condiciones o cualidades permanentes de las personas que determinan su posición fundamental frente al conglomerado social, específicamente frente al estado y a la familia. Dentro de esta orientación, a veces se afirma que el estado es por lo tanto una cualidad por la cual el individuo resulta miembro de un todo orgánico (Estado o la familia), lo que implica su dependencia respecto de un fin superior y su interdependencia respecto de los demás individuos sujetos al mismo fin. 2 En este caso se habla del estado civil relativo al hombre, a la persona en su entorno familiar, pero haciendo una mayor acotación como padre, o madre, o como hijo y en especial, a su posición ante esa familia, como 1 Perera, Nerio y Perera, Nerio. Pruebas de Paternidad. Maracaibo, Venezuela. Edic. Magon p Aguilar, José. Personas. Derecho Civil I. Caracas, Venezuela. Fondo de Publicaciones UCAB pp

20 consecuencia de sus posibilidades reales filiativas con independencia. Se habla de un estado civil en concreto relativo al hombre y no a la mujer, en materia de filiación, basado en el vinculo existente tan unido, de la madre para con su hijo, y viceversa, cosa distinta a la situación del padre El efecto primordial del estado civil de hijo. En este sentido, el estado civil de hijo en relación a un padre o una madre trae consigo un efecto principal y el mas importante de todos es que influye resueltamente en la atribución de derechos, poderes y deberes de esa persona respecto a los padres, frente a los cuales esta determinada su filiación. 3 Es decir de esto se deriva que el hijo mientras sea menor de edad, tiene derecho al uso del apellido del padre, aún cuando este derecho persiste hasta la mayoridad, a los derechos alimentarios, derecho a la educación, a la protección, a la asistencia moral, a partir del momento del establecimiento de filiación, hasta llegar a los derechos sucesorales, que ya en este último derecho, poco importa si el hijo es menor de edad o mayor de edad, estos son solo algunos de los derechos que devienen de lo que es el efecto primordial del estado civil de hijo cuando se refiere a la atribución de derechos de esa persona (hijo) para con su padre. 3 Perera, Nerio y Perera, Nerio. Ob. Cit. p.28.

21 Acciones de estado. La acción de Estado es propia a los derechos personales que le permite al individuo hacer valer un derecho en un juicio. En este sentido, la acción de estado viene a ser la posibilidad de demandar un pronunciamiento sobre el estado civil de una persona. 4 También es entendida según la doctrina como aquellas, que tienen por objeto obtener un pronunciamiento sobre el estado civil de una persona que puede ser el propio actor o un tercero ( ) o sea, como el conjunto de condiciones o cualidades jurídicamente relevantes de una persona relativas a su posición frente a una familia determinada Clases de acciones de estado. Existen dos clases de acciones de estado, aquellas dirigidas a la constitución del estado civil de las personas, y aquellas que son declarativas de ese estado. Ambas están dirigidas a la modificación del estado civil de una persona determinada. ser: Concretando las posturas doctrinales las acciones de estado pueden 4 Ibidem. p Aguilar, Jose. Ob. Cit. p.96.

22 1.2.-Posesión. Constitutivas: ( ) se ejercen en dos sentidos: bien para hacer nacer un estado, bien para hacerlo desaparecer. De allí que se les denomine constitutivas propiamente dichas y suspensivas. Con las primeras se sustituye un estado por otro, al ser declarado este último. Con las segundas se elimina el estado detentado. Declarativas: ( ) pueden ser de reclamación de estado, como la que ejerce quien quiera que se le reconozca como hijo de determinada persona. La acción por impugnación pretende se niegue la existencia de un estado, tal la de desconocimiento de paternidad. 6 El concepto de posesión se puede apreciar de una forma muy amplia, en donde se desprende en primer lugar, que es una situación de hecho, ya que se aparenta ser titular de un derecho, y en segundo lugar asumiendo una posición de ser un titular legitimo o no, del derecho que se aparenta ser titular, ya que el el termino revela y encierra una situación de hecho, a partir de la cual la persona que la ejerce, aparenta una titularidad, un derecho. En consecuencia, asume la posición de ese titular legítimo, soportando las cargas y gozando de los beneficios Posesión referida al estado. En un sentido mas restringido es necesario destacar que: Así como ya hemos dicho que la posesión, como situación de hecho, parece ser la imagen del derecho, presenta al que ejerce la situación de hecho tal como si 6 Ibidem. pp Ibidem. p.28.

23 fuera titular de un derecho, en materia de estado de una persona, la posesión le da la apariencia respecto a un estado determinado. 8 En este punto puede referirse un caso en concreto que esta estrechamente relacionado con el tema de investigación a desarrollar, y con el punto que se esta tratando, como lo son los concubinatos los cuales en su vida cotidiana parecieran poseer el estado de casados, cuyos efectos se encuentran limitados en la legislación venezolana vigente con respecto al matrimonio, aunque sus hijos, asumen la titularidad de todos los derechos que la ley les otorga equiparándolos totalmente, a los hijos concebidos y nacidos dentro del matrimonio. También se entiende por posesión de estado según la doctrina: la apariencia de ser titular o de tener un estado civil determinado y consiste en gozar de hecho de las ventajas inherentes a dicho estado, así como en soportar los deberes que de él deriven Consecuencias que se derivan de la posesión CCCCCC de estado. Es importante destacar que la posesión en general como se ha venido desarrollando, deviene de una apariencia, es decir, de la apariencia de ser 8 Idem. 9 Ibidem. p.83.

24 titular de un derecho legítimo, en donde más adelante se puede alegar el derecho que se pretende, Con respecto a las consecuencias que derivan de la posesión de estado, hay que adelantar que se atribuyen sin que, en muchos casos, se exija a quien la asume, la demostración del derecho adoptado mediante tal posesión. Por una parte, quien asume una determinada posesión de estado, generalmente es el verdadero titular, es decir, el poseedor tiene en el fondo derecho a ocupar la posición que asume de hecho. Por la otra, porque el asumir una persona determinado estado, involucra a terceros de buena fe en su actividad de relación. Comprometiéndose una vez la seguridad social. Por ultimo, porque esa posesión de estado, tanto para obtenerla como pleno derecho o para modificarla, requiere en todo caso una actividad judicial, sin que el simple ejercicio de la posesión o de su desconocimiento de hecho convalide en su favor en contra, una definitiva jurídicamente apreciable. 10 Es decir, que con respecto a las consecuencias que se derivan de la posesión de estado, se puede deducir que es una apariencia de hecho, y como consecuencia de esa apariencia de hecho, puede una persona alegar ser titular de un derecho legitimo, hasta obtener el reconocimiento judicial de tal derecho Posesión de estado de hijo. Con la reforma de 1982, el Código Civil Venezolano refiere la posesión de estado de hijo en general, salvando la diferencia que imponía el Código Civil de 1942, entre hijos legítimos y naturales, que ahora se soslaya en todo el nuevo articulado. Ello se refleja en la consideración de las posibles 10 Ibidem. pp

25 pruebas aducibles al pretender la demostración filiativa, surgiendo un mayor rigor, paradójicamente, para la demostración de la filiación matrimonial. Ahora bien, Cuáles son elementos que pueden determinar la filiación mediante la posesión de estado? En la legislación venezolana se han concretado tales elementos en la tradicional fórmula de nombre, trato y fama. En efecto al establecerse la igualdad entre hombre y mujer, se altera el articulo 206 del Código Civil de 1942, ahora con el numero 214. En aquel, al referirse al nombre, establecía que era uno de los hechos primordiales para la determinación de la posesión de estado el hecho de que el individuo usara siempre el apellido del pretendido padre. En la norma del 214 se altera el texto y desde 1982 no se requiere el uso absoluto, siempre, del mencionado apellido. Bastará entonces el uso del apellido del pretendido padre o de la pretendida madre, equiparada ésta, como mujer a la situación del hombre, por obra de la reforma. 11 También al desaparecer, respecto al nombre el requerimiento de que se usara siempre, se altera la corriente que exigían los tribunales venezolanos respecto a la necesaria continuidad en los elementos de la posesión, lo que pone en manos del buen sentir de los jueces la apreciación en cuanto al uso que se de del nombre del pretendido padre o madre y sus efectos probatorios en el caso que se les presente. 12 Ahora con lo que respecta al trato, que es el segundo elemento de la posesión de estado, establecía el artículo 206 del Código Civil de 1942 es necesario que el padre lo haya tratado como su hijo, y haya preveído en tal calidad a su mantenimiento, educación y colocación. Ahora bien el artículo 214 del Código 11 Ibidem. pp Ibidem. p.30.

26 Civil vigente es totalmente diferente en este punto, al establecer la necesidad de que padre o madre le hayan dispensado el trato de hijo y él, a su vez, los haya tratado como padre y madre. Con la reforma del Código Civil de 1942 se introduce el elemento de reciprocidad, con respecto a ese trato, en donde el hijo deberá tratar a los padres como tal, en correspondencia al trato de hijo que éstos le den. En cuanto a la fama, el Código Civil de 1942 exigía, que haya sido reconocido (el hijo) en tal calidad por la familia, y, que haya sido constantemente reconocido como tal en la sociedad. Con la reforma del Código Civil se concretan ambos extremos en uno solo, que haya sido reconocido como hijo de tales personas por la familia o la sociedad, es decir que a la luz del Código Civil vigente tal reconocimiento por la familia o por la sociedad puede concurrir o no. Con respecto al contenido del concepto de sociedad que alude la norma, se refiere al conjunto de personas vinculadas a la vida de los pretendidos padres y al hijo. Como nexo especial de relación para mantenerse tal conocimiento. 13 Partiendo de lo expuesto anteriormente, relacionado con los tres elementos esenciales de la posesión: Tómese en cuenta que a la luz de la reforma se continúa con la idea de que los tres elementos señalados-nombre, trato y fama- en forma alguna limitan la contribución posible de otros indicios que 13 Idem.

27 permitan demostrar la posesión de estado. Y se mantiene igualmente la idea de que no es indispensable que concurran todos y cada uno de los elementos hasta ahora señalados o no. Pero si es indispensable, tomando en cuenta el texto del artículo 214 del Código Civil vigente, la concurrencia de varios hechos y no bastará con un solo hecho aislado. Es indispensable la multiplicidad de los hechos aunque no sean continuos, siempre que, en la apreciación del Juez, esa concurrencia señale normalmente la filiación. 14 Por la importancia de la relación de estos tres elementos se hizo necesario la comparación del Código Civil de 1942, y lo expuesto en el Código Civil vigente Efectos de la posesión de estado de hijo. Demostrada la posesión de estado, se produce un efecto directo e inmediato: la prueba, una de ellas, de la maternidad o la paternidad. El artículo 197 del Código Civil establece que: a falta de la prueba que emana de la partida de nacimiento, en materia de maternidad, se tomará en cuenta la posesión de estado establecida. En cuanto a la paternidad, en relación a la posesión del estado o cuando se prueba la cohabitación de los padres en la época de la concepción y la identidad del hijo concebido en ese período, por otra parte, la posesión de estado permite reclamar una filiación distinta cuando tal posesión no concurra en identidad con la filiación que señala la partida de nacimiento, lo que de por si apunta a un efecto realmente importante. También el establecimiento de una posesión de estado fijada y declarada como existente respecto al hijo nacido fuera del matrimonio, permitirá atribuir el ejercicio compartido de la patria potestad Ibidem. pp Ibidem. p. 31.

28 1.3.-Filiación. La filiación es entendida: La relación de filiación es la que se da entre padres e hijos o sea entre generantes y generados. Constituye un hecho natural, ya que tiene su base en un hecho natural como lo es la procreación, y un hecho jurídico, puesto que determina consecuencias jurídicas; de aquí que pueda distinguirse entre filiación biológica y filiación jurídica. 16 Esta conceptualización de filiación esta estrechamente relacionada con los lazos familiares que unen a dos personas, unión que deviene de la sangre. Técnicamente, significa por antonomasia para el Derecho Civil, la procedencia de los hijos respecto de los padres; la descendencia de padres a hijos. También la calidad que el hijo tiene con respecto a su padre o a su madre, por las circunstancias de su concepción y nacimiento en relación con el estado civil de los progenitores Filiación y Procreación. Es importante destacar que la procreación no necesariamente se encuentra vinculada con la filiación, ya que pueden existir situaciones de personas que han procreado a un hijo, siendo este su padre biológico 16 Luigi, Isabel.de. Derecho de Familia. Caracas, Venezuela. Badell Hermanos Editores, C.A p Cábanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. T.IV. Buenos Aires, Argentina. Edit. Heliasta, S.R.L p.69.

29 (progenitor), pero que tiene una filiación establecida distinta a la de su verdadero padre. Por diversas razones; se puede dar el caso que una mujer casada este separada de hecho de su marido, y establezca otro tipo de relación con un hombre distinto al marido y que de esa relación nazca un niño, ese niño perfectamente puede ser reconocido por el marido de la madre, y no por su padre biológico, puesto que deberían intentarse determinadas acciones judiciales para ello, siendo este tipo de reconocimiento válido, eficaz, y jurídico, ya que opera para el, la presunción de paternidad, en la cual el marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio, es decir que la procreación no siempre esta vinculada con el elemento filial. La filiación esta determinada por la paternidad y la maternidad, la procreación constituye el presupuesto biológico fundamental en la constitución de la relación jurídica paterno filial. Esta una categoría jurídica referida aquel presupuesto. No obstante, no siempre hay equivalencia entre la filiación y la procreación, de allí que pueda darse el caso de padres progenitores existe coincidencia entre filiación y procreación- cuando quienes figuran legalmente como padres de sangre de un hijo, lo son realmente, biológicamente hablando Clasificación. Según la doctrina la filiación de se divide en matrimonial y extramatrimonial, se habla de filiación matrimonial, cuando existe un vinculo filial, entre dos o más personas, en donde el hijo es nacido dentro del 18 Luigi, Isabel.de. Ob. Cit. p.326.

30 matrimonio. Y se entiende por filiación extramatrimonial, cuando el hijo es nacido y concebido fuera del matrimonio Matrimonial. La filiación matrimonial, Es el vínculo jurídico simultáneo que une al hijo con su padre y con su madre cuando éstos están casados para la época de la concepción del hijo o para la fecha de su nacimiento. 19 La filiación matrimonial como se puede prever esta estrechamente relacionada con el matrimonio, entendiéndose como tal a la unión matrimonial entre los padres (padre y madre del niño). Refiriéndose aquellos hijos nacidos y concebidos dentro de la existencia del vinculo matrimonial Extramatrimonial. Se establece que: La filiación extramatrimonial, es el vínculo jurídico que existe entre el hijo y su madre cuando los progenitores no estaban casados ni para el período de la concepción del hijo ni para la fecha de su nacimiento. 20 En este mismo orden de ideas, la filiación extramatrimonial, se refiere a aquellos hijos concebidos y nacidos fuera de la existencia del vínculo matrimonial. 19 Idem. 20 Idem.

31 Diferencias entre la prueba de paternidad y maternidad. En el Código Civil Venezolano, se establecen diferencias muy puntuales en cuanto a la prueba de maternidad y paternidad, estableciendo la prueba de la filiación materna a partir del Artículo 197, en donde la filiación materna resulta del nacimiento, y se prueba con el acta de la declaración de nacimiento inscrita en los libros del registro civil, con identificación de la madre, y en defecto de la partida de nacimiento procederá también, la declaración que hiciere la madre o después de su muerte sus ascendientes, y la posesión de estado de hijo. Ahora bien, con respecto a la filiación paterna el Código Civil Venezolano prevé a partir del Artículo 201, la determinación y prueba de la filiación paterna, en donde se indica que en cuanto a las pruebas de paternidad se hace judicialmente por quien la ley establezca. Es decir que a diferencia de la filiación materna, la filiación paterna tiene su génesis en la concepción del hijo, hecho que se encuentra revestido de incertidumbre y que se pretende resolver por medio de la presunción de paternidad, estableciéndose la realización de las pruebas de paternidad de acuerdo a cada caso en concreto. Al respecto, solo la filiación materna es la única susceptible de probarse directamente; el hecho del alumbramiento puede demostrarse con toda certidumbre con testigos, en cambio la paternidad nunca deja de ser

32 una probabilidad: el hecho de la concepción escapa a toda prueba directa; nos conformamos con presunciones que no producen la certidumbre Elementos de la filiación. Al hablar de los elementos de la filiación se hace referencia, necesariamente a aquellos factores que determinan la filiación, bien sea matrimonial o extramatrimonial. Los elementos de la filiación matrimonial son: el matrimonio de los padres, la maternidad, la paternidad y la concepción dentro del matrimonio. Del concurso de ellos resulta la filiación matrimonial. Algo diferente ocurre con la filiación extramatrimonial: precisamente porque en esta especie de filiación los progenitores no están vinculados con el matrimonio, el parentesco del hijo extramatrimonial con su padre es absolutamente independiente del parentesco que existe entre aquél y su madre. Eso explica que la prueba de la maternidad y de la paternidad extramatrimonial sean autónomas entre sí Objeto de la acción filiativa. La acción filiativa se determina por medio de la vía judicial. El objeto del proceso es el establecimiento de un hecho, el de la paternidad o maternidad, y el efecto de tal reconocimiento viene a ser la relación jurídica que a partir de ese hecho se establece: la filiación. No es 21 Arvizu, Jaime (Dir.). Derecho Civil. Ciudad de México, México. Edit. Colección Clásicos del Derecho p Luigi, Isabel.de. Ob. Cit. pp

33 pues, como generalmente se entiende que el objeto de la acción sea el establecimiento de la filiación directamente. 23 De lo anteriormente expuesto se puede deducir que se crea una relación jurídica entre el padre o la madre, o ambos inclusive con relación al hijo al cual se pretende establecer la filiación por la vía judicial, creando de esta forma un estado civil probablemente distinto para las partes involucradas Naturaleza de la acción filiativa. Es una reclamación de estado que comprende la determinación del establecimiento de la paternidad o maternidad Sujeto activo del proceso. En cuanto al pasivo del proceso de la acción filiativa, lo establece el Artículo 226 del Código Civil Venezolano, el cual prevé que toda persona tiene acción para reclamar el reconocimiento de su filiación paterna o materna, en las condiciones establecidas en la ley Sujeto pasivo. Según el Código Civil de Venezuela, el padre la madre o sus receptivos herederos pueden en todo caso ejercer la acción filiativa. Cabe 23 Perera, Nerio y Perera, Nerio. Ob. Cit. p.35.

34 recordar en este punto que la maternidad se comprueba con la existencia del parto y la identidad entre el hijo nacido y el hijo demandante Ejercicio de la acción durante la minoridad. Expresa el Artículo 227 del Código Civil de Venezuela, que en vida del hijo y durante su minoridad la acción del establecimiento judicial de la filiación podrá ser intentada, si lo hiciere su representante legal, por el Ministerio Público, por los organismos encargados de la protección del menor, actualmente considerando al menor, jurídicamente como niño o adolescente, por el progenitor respecto del cual la filiación este establecida pudiendo ser el padre biológico o no, y por los ascendientes de este. Después que el hijo hubiese contraído matrimonio o alcanzado la mayoridad, la acción le corresponde únicamente a el Pruebas posibles en los juicios filiativos. El Artículo 210 del Código Civil de Venezuela prevé que en caso de ventilarse una acción judicial sobre la determinación de filiación, serán procedentes, los exámenes o las experticias hematológicas y heredobiológicas, así como las que la ley establezca relacionado con lo conducente al caso. 24 Idem.

35 1.5.-Acciones judiciales. Las acciones judiciales comprenden aquellas acciones para el establecimiento de la filiación, con la intención de constituir, modificar, o extinguir, algún vínculo filial con una persona determinada. Las acciones de filiación son acciones declarativas de estado, porque todas ellas están orientadas a lograr una decisión judicial que determine la filiación que siempre ha correspondido a una persona. Son acciones que implican controversia precisamente sobre la filiación. 25 Las acciones de filiación se encuentran estrechamente vinculadas con las acciones judiciales ya que a través de estas que pueden ser propuestas, las acciones de filiación pueden ser de reclamación de filiación o de impugnación de filiación. Son de reclamación cuando pretenden lograr un pronunciamiento judicial que reconozca la filiación. Son de impugnación cuando tienden a lograr que se niegue una filiación indebidamente atribuida a una persona con un titulo. El titular de la acción filiativa es la persona facultad por la ley en cada caso en concreto. Establece el articulo 231 del Código Civil Venezolano que las acciones relativas a la filiación se intentarán ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil que conozca de los asuntos relativos a los derechos de familia en el 25 Luigi. Isabel.de. Ob. Cit. p.332.

36 domicilio del hijo, cualquiera que sea la edad de esté, con intervención del Ministerio Público, y se sustanciaran conforme al procedimiento pautado en el Código de Procedimiento Civil para el juicio ordinario, salvo las reglas particulares establecidas en el Código Civil y las especiales que establezcan otras leyes. Las acciones de filiación son de orden Público. Las acciones de filiación son de carácter moral y de orden público. El orden público esta interesado en que se determine, en que se compruebe la filiación de las personas. Por ser acciones de orden público, las acciones de filiación son indisponibles. El titular de la acción puede optar entre ejercerla o no, pero una vez que la ejerce pierde el control de ella. El juicio, iniciado con la interposición de la demanda no puede concluir sino por decisión judicial. En los juicios de filiación no tienen valor alguno la transacción, el desistimiento, el convenimiento. Además, por ser las acciones de filiación de orden público, es necesaria la intervención de un Representante del Ministerio Público. 26 Las acciones de filiación son imprescriptibles, es decir no opera la caducidad del tiempo para poder intentar algún tipo de acción, aunque la ley establece excepciones a esta regla, tal como es el caso del desconocimiento de paternidad, que se establecen ciertos lapsos y cierto tiempo relativo a ello Desconocimiento de paternidad. Es necesario considerar que la presunción de paternidad es utilizada para probar la paternidad de los hijos nacidos o concebidos durante el matrimonio, ya que el legislador crea una protección extramatrimonial así haya trascurrido el lapso establecido para que opere la presunción de 26 Ibidem. p.334.

37 paternidad, determinando un tiempo antes de la celebración del matrimonio, en el cual el presunto padre no puede desconocer al hijo. La paternidad de los hijos nacidos o concebidos durante el matrimonio se comprueba mediante la presunción de paternidad ( ) A eso, precisamente, a desvirtuar la presunción a demostrar que no se han dado los hechos de los cuales se deduce la paternidad del marido de la madre en relación con los hijos de ella, esta orientado el desconocimiento de la paternidad. 27 De igual manera, La acción de desconocimiento de paternidad es la única de las acciones de filiación legítima que se refiere exclusivamente al elemento paternidad. ( ) dicha presunción, como anteriormente hemos explicado es solo juris tamtum y su funcionamiento se basa, a la vez, en la doble presunción que los esposos han cumplido el deber de cohabitación y que la mujer ha guardado fidelidad al marido. Pero de hecho, puede suceder que la esposa haya sido infiel o bien, que ella hubiera concebido al hijo antes de la celebración del matrimonio, época en la cual no tenía ningún deber de fidelidad para con quien luego se ha convertido en su marido. 28 El artículo 203 del Código Civil de Venezuela establece que el marido puede desconocer al hijo, que haya nacido después de trescientos (300) días de presentada la demanda de nulidad del matrimonio, la demanda de divorcio o de separación de cuerpo, o la solicitud de esta, o antes de que hubieran trascurrido ciento ochenta (180) días a contar de la fecha en que 27 Ibidem. p López, Francisco. Derecho de Familia.Fondo de Publicaciones UCAB. Caracas, Venezuela p.710

38 quedó definitivamente firme la sentencia que declaró sin lugar la demanda o terminado el juicio. Ahora bien, este reconocimiento se encuentra revestido de ciertas restricciones como: Primero, en cuanto a las personas que pueden intentar la acción de desconocimiento, la ley solo atribuye esta titularidad al marido, o después de su muerte a sus herederos. Tal como lo establece el Artículo 202 del Código Civil de Venezuela. Segundo existe también una restricción en cuanto al derecho mencionado, que tiene el marido, cuando se ha reconciliado con su mujer, así sea temporalmente. Según el Artículo 203 del Código Civil de Venezuela. Tercero y último en cuanto al lapso de caducidad, se establece que el marido no puede intentar la acción de desconocimiento después de transcurridos seis meses del nacimiento del hijo o de conocido el fraude cuando se ha ocultado el nacimiento. Casos en los cuales el marido puede desconocer al presunto hijo: Primero, si el hijo nació antes de transcurrir 180 días después de la celebración del matrimonio:

39 En cuanto a la titularidad: Pueden efectuar el desconocimiento, el marido y después de su muerte, sus herederos. En cuanto a la prueba: con la simple prueba de la fecha del matrimonio y la del parto. Excepción: no puede efectuarse el desconocimiento si el marido, antes de casarse, sabía del embarazo de su futura esposa o, si el marido a su vez nacido el hijo, lo ha admitido como suyo, asistiendo a la formación del acta de nacimiento, personalmente o por medio de mandatario especial, o comportándose el padre de cualquier manera, y ya por último el padre puede no puede efectuar el desconocimiento si el hijo no nació vivo. Segundo si el hijo ha nacido después de 300 días de presentada la demanda de nulidad del matrimonio, la demanda de divorcio, la demanda de separación de cuerpos, o la solicitud de separación de cuerpos. El derecho de desconocer cesa para el marido cuando se ha reconciliado con su mujer aun temporalmente. Tercero, si el hijo ha nacido antes de que hayan trascurrido 180 días a contar de la fecha en quedó definitivamente firme la sentencia que declaró sin lugar la demanda o terminado el juicio. Cuarto, si el marido adolece de impotencia manifiesta y permanente.

40 Excepción: El desconocimiento no se admitirá cuando la concepción ha tenido lugar por inseminación artificial de la mujer con autorización del marido. Quinto, si el marido prueba el adulterio de la mujer. Las Condiciones son: Que el adulterio haya ocurrido dentro del período de la concepción y que el marido pruebe otras circunstancias que verosímilmente concurran a excluir su paternidad. Peculiaridades de la acción de desconocimiento: Primero, caducidad: la acción de desconocimiento de paternidad no puede intentarse si ha transcurrido seis meses del nacimiento del hijo o si han transcurrido seis meses de conocido el fraude, cuando se ha ocultado el nacimiento. Segundo, Impugnación de la paternidad por los herederos: Si el marido muere sin haber promovido la acción de desconocimiento, pero antes de transcurrir el termino útil para intentarla, sus herederos tienen dos meses para impugnar la paternidad. Se cuentan desde el día en que el hijo ha entrado en posesión de los bienes del de cujus o desde el día en que los herederos hayan sido perturbados por aquel en tal posesión.

41 Tercero, acción de impugnación conjuntamente. La acción de impugnación se entenderé conjuntamente, contra del el hijo o contra la madre en todo caso. Cuarto, tutor ad hoc, si el hijo esta entredicho, el tribunal ante el cual se intenta la acción le nombrara un tutor ad hoc que lo represente en juicio Desconocimiento normal. Este tipo de desconocimiento forma parte del criterio de algunos estudiosos del derecho de familia: se diferencia esencialmente del desconocimiento por simple denegación, por cuanto en el primero la carga de la prueba judicial de la no paternidad recae íntegramente sobre el marido demandante, mientras que en el segundo dicho esposo se encuentra relevado de efectuar la comprobación de sus alegatos ( ) la acción normal de desconocimiento procede por dos causas taxativamente señaladas en la ley: si hubo imposibilidad para el marido de cohabitar con su mujer ( ) y cuando se trata de que la esposa incurrió en adulterio. 29 De la definición relativa del desconocimiento normal se derivan dos supuestos como lo son; la imposibilidad de cohabitación entre el marido y mujer, entendida esta, a los efectos del desconocimiento como la imposibilidad de tener relaciones sexuales. Y cuando la esposa es adulterina. Se llama así al desconocimiento en el que la carga de la prueba judicial de la no paternidad recae sobre el demandante. La acción que parte 29 Ibidem. P.715.

42 de la doctrina denomina acción de desconocimiento normal es la misma que otro sector llama acción de desconocimiento Desconocimiento por simple denegación. Este tipo de desconocimiento de paternidad se considera como una particularidad, en relación a los tipos de acciones judiciales, que se podrán intentar en lo que respecta a la filiación paterna, en donde se deben cumplir los supuestos establecidos en la ley, para que opere este género de desconocimiento, ya que forma parte de la generalidad, por considerarse el desconocimiento por simple denegación una clase de desconocimiento de paternidad, según la doctrina. El Código Civil Venezolano establece lo relativo al desconocimiento por simple denegación en dos aspecto, el primero es cuando el hijo nace antes de haber trascurrido 180 días, contados a partir de la celebración del matrimonio y el segundo, cuando durante todo el período legal de concepción del hijo estaba suspendido el deber de cohabitación entre la madre y el marido de esta. La acción de desconocimiento por simple denegación se denomina también acción de denegación de paternidad. En este caso la prueba que debe hacer el demandante se reduce a demostrar la fecha del parto de la mujer y la fecha del matrimonio, de la presentación de la demanda de nulidad del matrimonio, de divorcio o de separación de cuerpos o de la solicitud de ésta o la fecha de 30 Luigi, Isabel.de. Ob. Cit. p.358.

43 la sentencia definitiva y firme que declare sin lugar la demanda o terminado el juicio, según el caso Desconocimiento excepcional. Esta acción judicial va dirigida hacía la mujer, que en este caso es demandada por su supuesto hijo que pretende tener por madre y que es casada. El desconocimiento excepcional es el que se lleva a cabo por la vía de excepción perentoria o defensa de fondo Inquisición de paternidad. Este es otro tipo de acción judicial relativa a la determinación de la paternidad, la cual debe cumplirse de acuerdo a alo establecido en la ley. Procede esta acción cuando el hijo, nacido fuera de matrimonio, no ha sido reconocido voluntariamente por su padre; y tiene por objeto establecer la filiación entre el sediciente hijo y el hombre que este pretende que es su padre. 33 El Código Civil Venezolano Prevé que; Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado de hijo o se demuestre la cohabitación del padre y de la madre durante el período de la concepción y la 31 Ibidem. p Ibidem. p Sojo, Raúl. Apuntes de Derecho de Familia y Sucesiones. Caracas, Venezuela. Editorial Mobil- Libros p.258.

44 identidad del hijo con el concebido en dicho período, salvo que la madre haya tenido relaciones sexuales con otros hombres, durante el período de la concepción del hijo o haya practicado la prostitución durante, el mismo período; pero esto no impide al hijo la prueba, por otros medios, de la paternidad que demanda. Así mismo indica que, La posesión de estado de hijo se establece por la existencia suficiente de hechos que indiquen normalmente las relaciones de filiación y parentesco de un individuo con las personas que se señalan como sus progenitores y la familia a la que dice pertenecer, los principales entre estos hechos son: que la persona haya usado el apellido de quien pretende tener por padre o por madre, que estos le hayan dispensado el trato de hijo, y él, a su vez los haya tratado como padre y madre, y que haya sido reconocido como hijo de tales personas por la familia o la sociedad. También establece el mencionado Código, que las acciones de inquisición de la paternidad y la maternidad son imprescriptibles frente al padre y a la madre, pero la acción contra los herederos del padre o de la madre, no podrá intentarse sino dentro de los cinco (5) años siguientes a su muerte. En este mismo orden de ideas, el reconocimiento del hijo por la parte demandada pone término al juicio sobre la filiación en todos aquellos casos en que el reconocimiento sea admisible; Los tribunales decidirán, en los