UNIVERSIDAD DE CUENCA

Transcripción

1 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN CIVIL ECUATORIANA TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL GRADO DE DOCTORA EN JURISPRUDENCIA Y ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. DIRECTOR: AUTORA: DR. JORGE MORALES ÁLVAREZ LUPE VICTORIA JÁCOME CABRERA CUENCA ECUADOR

2 DEDICATORIA DEDICO ÉSTA TESIS A MIS PADRES, ZOILA VICTORIA Y NICOLÁS, EN QUIENES LA BENDICIÓN DEL TODO PODEROSO SE TRANFORMÓ EN PACIENCIA, CONSEJO Y APOYO IMPERECEDEROS, EJEMPLAR BALUARTE QUE SIEMPRE A DE GUIARME. 2

3 AGRADECIMIENTO A MIS PADRES Y HERMANOS QUIENES HAN SIDO MI ALIENTO, APOYO Y FORTALEZA, PARA SEGUIR ADELANTE, SOBRE TODO EN LOS MOMENTOS DIFÍCILES. UN AGRADECIMIENTO ESPECIAL AL DR. JORGE MORALES ÁLVAREZ, SIN CUYO ESFUERZO ACADÉMICO Y PERSONAL NO HUBIESE SIDO POSIBLE CULMINAR ÉSTA TESIS. 3

4 RESPONSABILIDAD LAS IDEAS, COMENTARIOS Y OPINIONES VERTIDAS EN ESTE TRABAJO SON DE EXCLUSIVA RESPONSABILIDAD DE LA AUTORA. 4

5 INDICE DETERMINACION DE LA FILIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN CIVIL ECUATORIANA CAPITULO I ASPECTOS GENERALES DE LA FILIACIÓN Pág. 1.1 Conceptos Básicos Tipos de Filiación Referencia Histórica de la Condición Jurídica de los Hijos Extramatrimoniales Clases de Hijos Formas de Determinación de la Filiación Determinación de la Maternidad Determinación de la Paternidad Presunción de la Paternidad en la Filiación Matrimonial Formas de Reconocimiento de la Paternidad Reconocimiento Voluntario Declaración Judicial de la Paternidad..30 CAPITULO II LA FILIACIÓN LEGÍTIMA 5

6 2.1 Generalidades Condiciones que dispone la Ley La Prueba de la Filiación La Prueba Presuntiva La prueba Instrumental Referencia a la Prueba de ADN El Caso de la Mujer que contrae nuevo Matrimonio El Hijo Póstumo Formas de Impugnación de la Filiación Legítima 46 CAPITULO III LA ADOPCIÓN Y SU RELACION LEGAL CON LA FILIACIÓN 3.1 Antecedentes Históricos de la Adopción Concepto de Adopción Naturaleza Jurídica de la Adopción Requisitos Legales de los Adoptantes Requisitos para ser Adoptado Consentimientos Necesarios para la Adopción Fases de la Adopción Fase Administrativa Fase Judicial...70 CONCLUCIONES. 73 BIBLIOGRAFÍA 76 6

7 INTRODUCCIÓN La ley establece, derechos y obligaciones que debemos cumplir los seres humanos, para poder vivir en una sociedad organizada, siendo la familia el núcleo de esta sociedad se ha puesto énfasis en la protección de los derechos y deberes que acarrean las relaciones de familia. Familia, que en el diccionario Jurídico Elemental de Cabanellas se halla definida como: Familia: Por linaje o sangre, la constituye el conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales con un tronco común y los cónyuges de los parientes casados / Con predominio de lo afectivo o de lo hogareño, familia es la inmediata parentela de uno, por lo general, el cónyuge, los padres, hijos y los hermanos solteros. 1 Nos debemos recíprocamente derechos y obligaciones con todas las personas antes dichas, por el hecho de que pertenecen a nuestra familia. En el presente trabajo analizaremos específicamente la forma de establecer las relaciones entre padres e hijos, pues una vez que se tenga la certeza de que una persona es padre o madre de otra, nacerán entre ellos derechos y obligaciones protegidas por la ley, pues el hecho de tener un hijo acarrea las mayores responsabilidades que un ser humano puede tener, el protegerle, amarle y darle el mejor futuro a una criatura inocente debe ser la mas grande prioridad de una persona. En Derecho de Familia la institución que se encarga de establecer los deberes y derechos que producen las relaciones entre padres e hijos es la filiación. 1 Cabanellas, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental 7

8 Estudiaremos en esta tesis los diferentes tipos de filiación y las formas de determinarla. Una vez establecida la filiación surgen derechos y deberes, existen tres tipos de filiación, cuando ha nacido un niño o niña fuera de matrimonio hablamos de filiación ilegitima, si un ser humano nace dentro de matrimonio nos referimos a la filiación legitima, estas filiaciones, sus formas de determinarse y las presunciones que la ley establece para determinarlas serán analizadas en los capítulos I y II de la presente tesis. El tercer tipo de filiación que no nace de un vínculo sanguíneo si no que surge de un proceso jurídico, que tiene como antecedente, el cariño, el amor, el aprecio que una persona le puede dar a otra que le considera como hijo, nos referimos en este caso a la filiación adoptiva, será estudiada en el capitulo III del presente trabajo. 8

9 CAPITULO I ASPECTOS GENERALES DE LA FILIACIÓN 1.1 CONCEPTOS BÁSICOS Dentro del Derecho Civil y específicamente dentro del Derecho de Familia existe una institución que reviste de mucha importancia, ésta es la filiación. Con esta institución el Derecho lo que va a proteger y regular es la procreación ya que ésta crea vínculos entre padres e hijos, con la procreación surgen deberes y derechos que subsisten toda la vida y se prolongan hasta después de la muerte. El Derecho a través de la creación de instituciones como la filiación exige el cumplimiento de los deberes y derechos paterno- filiales, de esta manera robustece las relaciones de la familia, pues se considera que no puede haber mayor responsabilidad para las persona que traer hijos a este mundo ya que no solo se trata de realizar el acto de concepción sino que con el hecho de traerlos viene involucrados una serie de deberes y lo principal que es brindar el don del amor, esto es lo que precisamente nos va a diferenciar de los animales que sus acciones están gobernadas por el instinto. Sin embargo el derecho solamente puede imponer a los padres el cumplimiento de los deberes que se traducen en el sustento material del hijo, no obstante el derecho no puede exigir que los padres brinden el amor y el cariño que sus hijos necesitan. Al referirnos al término Filiación, podemos hacerlo en sentido biológico y en sentido jurídico.

10 En sentido biológico es la relación de procedencia entre el generado y los generantes; en sentido jurídico filiación es el vínculo, el nexo que une al progenitor con el hijo, reconocido por el Derecho. Se trata entonces de aquella relación que, basada en este origen, pero no de modo necesario, reconoce el derecho que existe entre padres e hijos, y en virtud de la cual se establecen deberes y derechos a cargo de unos y otro. 2 Por lo tanto existe una filiación que se deriva de los hechos naturales de la concepción, y otra fundada en las leyes que originan efectos que se traducen en derechos y deberes que deben respetar los ligados por este vínculo denominado filiación del cual algunos autores han dado sus conceptos. DEMOLOMBE, citado por el Dr. Enrique Coello García en su obra Filiación considera que es El estado civil de una persona considerada como hijo, en sus relaciones con su padre o madre. 3 SARA MONTERO DUHALT, considera que Filiación es la relación jurídica que existe entre los progenitores y sus descendientes directos en primer grado: padre o madre hija o hijo 4 HERNAN GOMEZ PIEDRAHITA, considera que la filiación es un estado jurídico que se origina por el hecho biológico del nacimiento, por cuanto la ley le concede un status jurídico al hijo con relación a sus padres y a estos con relación al hijo. 5 JULIO J. LOPEZ DEL CARRIL, descarta la posibilidad de que podamos considerar a la filiación como un estado, un lazo, un vínculo jurídico ya que 2 Enciclopedia Electrónica Encarta 3 Enrique Coello García, Derecho Civil, Filiación, Pág Sara Montero, Derecho de Familia, Pág Hernán Gómez, Introducción al Derecho de familia, Pág

11 considera a la filiación solamente como un hecho biológico al conceptuarla de la siguiente forma: la filiación es la relación biológica que une a una persona con el padre que la engendró y con la madre que la alumbró 6 Como se puede ver de estas definiciones que se ha citado la filiación para algunos autores es un estado civil como lo afirma Demolombe, mientras que otros autores señalan que es una relación jurídica y finalmente hay quienes dicen que solo es un hecho biológico. A mi criterio y después de analizar las transcripciones hechas anteriormente, entiendo que la filiación es un vínculo jurídico, que se da por lo general a través de un hecho biológico, pero este vínculo jurídico también puede llegar a establecerse por diferentes situaciones establecidas en la ley. 1.2 TIPOS DE FILIACIÓN Las normas de derecho clasifican y definen varios tipos de filiación, existiendo diferencias entre unos y otros sistemas, sin embargo podemos decir que existen tres tipos de filiación, estas son: Filiación legitima. Filiación ilegitima. Filiación adoptiva. La filiación legítima hace referencia a los hijos nacidos dentro de matrimonio es decir el concebido durante el matrimonio de sus padres, los requisitos y caracteres de la filiación legítima los analizaremos en el segundo capítulo de la presente tesis. 6 Julio J. López del Carril, La Filiación Pág

12 La filiación ilegitima es la relación jurídica entre progenitor e hijo, que surge por el reconocimiento voluntario realizado por el primero, o por sentencia que cause ejecutoría imputando la filiación a ciertas personas. En este caso se considera que el hijo puede nacer de relaciones extramatrimoniales y llegarse a establecer, conforme a derecho, la correspondiente filiación, que en teoría produce los mismos efectos que la filiación legitima. La filiación adoptiva no se funda en la generación natural, sino en una situación creada por el amor y la convivencia, ya que cuando una persona asume todos los deberes y derechos de padre, dándole amor a un hijo que no es suyo, la ley reconoce este carácter, este tipo de filiación y sus efectos los analizaremos en el tercer capítulo de este trabajo REFERENCIA HISTORICA DE LA CONDICION JURÍDICA DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES Históricamente los hijos que por diversas razones, han nacido fuera de matrimonio de sus padres, han sido tratados de una forma muy injusta y severa, han sido victimas del propósito de favorecer a la familia legítima y de luchar contra el incesto, las relaciones sacrílegas y el adulterio, han sido victimas inocentes por el hecho que de nadie escoge las condiciones en que van a nacer, sino son los padres los que deberían velar por darles a los hijos el amor y las mejor situación al momento de traerlos al mundo pero en muchos casos no es así y los que van a sufrir las consecuencias son los hijos que van a sufrir discriminaciones de toda clase. En la actualidad existe una equiparación de derechos, de todos los que obtienen la calidad jurídica de hijos, pero no siempre hubo esta igualdad, así tenemos: En Grecia y Roma el hijo nacido fuera de matrimonio no era considerado como miembro de la familia, carecía de todo derecho incluyendo el sucesorio. 12

13 En Grecia a los hijos extramatrimoniales no se les permitía casarse con los ciudadanos. En Roma se trató con injusticia a los hijos extramatrimoniales y con más rigor a partir del edicto Unde cognati, se fue acentuando la distinción entre los hijos así en Roma se los calificaba de la siguiente forma: Liberi naturali: hijos de una mujer concubina; que se les reconoció el carácter de parientes del padre o madre, se los reconoció además vocación hereditaria. Los spurii: hijos de mujer de baja condición o vida deshonesta; Los adulterini e icestuosi: los hijos habidos de una relación prohibida. Estaban privados de todo derecho incluso de pedir alimentos. En la Edad Media solo se les reconoció el derecho a la vida a los hijos extramatrimoniales, privándoles de ocupar cargo público y solo podían casarse con personas de su misma condición, no podían disponer de sus bienes por testamento, y si no tenían hijos legítimos los bienes pasaban al rey La iglesia Católica reconoció el derecho de alimentos de los hijos cualquiera sea su origen, y reclamó sobre los derechos morales inherentes a toda paternidad. La Revolución Francesa con el decreto del 12 de Brumario del año II estableció la igualdad entre hijos legítimos y naturales sin extender el beneficio de la igualdad a los hijos adulterinos e incestuosos Sin embargo de esta igualdad que reconocía el espíritu de la Revolución Francesa con el Código de Napoleón se dio un retroceso porque volvió a 13

14 considerar a los hijos extramatrimoniales en una condición de completa desigualdad, influyó el criterio de Napoleón Bonaparte concretado en su frase: para los bastardos,nada. Actualmente existe en el mundo una corriente que considera injusta la discriminación en contra de los hijos extramatrimoniales ya que no es comprensible la forma de considerarlos, haciéndolos recaer sobre estos inocentes seres el peso de la culpa de la irresponsabilidad de sus padres CLACES DE HIJOS Tomando en cuenta algunas circunstancias como el hecho de que los padres estén o no casados, el ligamen o vínculo de los padres y hasta la moralidad de la madre, históricamente se ha clasificado a los hijos de la siguiente forma: Hijos, simplemente hijos Legítimos Naturales Ilegítimos Legitimados Adulterinos Incestuosos sacrílegos Manceres Bastardos Nefarios Hijos de nadie 14

15 HIJOS LEGITIMOS Los hijos legítimos son los concebidos dentro de matrimonio de sus padres, debe nacer después de 180 días de celebrado el matrimonio, tres elementos determinan la legitimidad de un hijo: Filiación paterna y materna; matrimonio de los padres; haber sido concebido dentro de ese matrimonio. HIJOS NATURALES Del derecho canónico se desprende que son naturales los hijos que proceden de padres que al tiempo de la concepción podían contraer matrimonio entre si. En nuestra legislación hasta 1935 se denominaba hijos naturales a los que habían obtenido el reconocimiento de su padre o madre o de ambos, tenían derecho de alimentos, a ser criados y educados por sus padres, y derecho a la sucesión hereditaria a falta de hijos legítimos. HIJOS ILEGITIMOS Los hijos ilegítimos se denominan a todos los que han sido concebidos fuera de matrimonio que habían podido establecer su filiación HIJOS ADULTERINOS Hijo adulterino se denomina a aquel que procede de la unión de dos personas que al tiempo de su concepción no podían contraer matrimonio porque una de ellas o ambas estaban casadas, es decir es adulterino cuando el padre o la madre, o ambos progenitores estuvieron casados pero al mismo tiempo tenían relaciones extramatrimoniales con una tercera persona. 15

16 A los hijos adulterinos y a las siguientes clases de hijos que analizaremos a continuación se los conocía también como hijos de dañado ayuntamiento. HIJOS ICESTUOSOS Se ha considerado con esta denominación a los hijos que provienen de relaciones entre parientes por consanguinidad en línea recta, y entre parientes consanguíneos en el segundo grado colateral. HIJOS SACRÍLEGOS El Derecho Canónico por mucho tiempo influenció en nuestra legislación especialmente en las relaciones de familia, de allí surge la denominación de sacrílegos que son aquellos hijos cuyo padre era un clérigo de las órdenes mayores o tenía votos solemnes de castidad en una orden de la iglesia católica. HIJOS BASTARDOS Con esta denominación se conoce a todo hijo que había nacido fuera de matrimonio. HIJOS MANCERES Cuando una mujer de mala conducta, deshonesta, promiscua concebía un hijo a este se lo denominaba: hijo mancere. Podemos ver que los hijos concebidos fuera de matrimonio han sido considerados con menos derechos, se los ha tratado de una forma injusta y 16

17 para designarlos se ha utilizado todos estos nombres humillantes que anteriormente se ha revisado. Con estos calificativos se les ha conocido a los seres humanos que sin ser los culpables de venir al mundo en diferentes condiciones, y la maldad de los hombres los ha rechazado a lo largo de la historia, con el pretexto de defender la santidad de la familia matrimonial, cuando a todas las personas Dios nos ha creado iguales y el solo hecho de venir al mundo, de nacer de una mujer se los debe respetar y de ninguna manera discriminar. Por suerte los tiempos en que se los privó de derechos a los hijos extramatrimoniales y se los denominó de un forma denigrante, se están superando, y en nuestra legislación no existen estas diferenciaciones, aunque todavía no se ha podido llegar a lo que sería el objetivo primordial esto es que hayan simplemente hijos, ese ideal no se da todavía porque en nuestra legislación existen sin embargo la diferenciación entre los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales que no son iguales. 1.3 FORMAS DE DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN Nuestro Sistema de derecho considera además del hecho biológico de la procreación, también a las relaciones humanas, sentimentales, económicas, etc., que existen entre padres e hijos, estas relaciones que no necesariamente surgen de un hecho biológico, son protegidas y reguladas por nuestra ley. Para proteger los efectos establecidos que produce la filiación se debe determinar la paternidad o maternidad, cuando el nexo que une al padre o madre con el hijo o hija puede considerarse acreditado, la maternidad o paternidad quedan determinadas jurídicamente. 17

18 Así tenemos que la determinación es la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta. Entonces con la determinación de la filiación vamos a tener la certeza de que existe un nexo entre los padres e hijos para que el derecho pueda proteger y garantizar los derechos así como obligar a cumplir los deberes que emanan de esta relación. La determinación de la filiación puede ser: Legal, voluntaria y judicial. DETERMINACIÓN LEGAL: se considera que la determinación es legal cuando la propia ley en base a ciertos presupuestos de hecho establece la filiación. Así tenemos que la ley ha establecido presunciones para determinar la filiación, que analizaremos mas adelante, por ejemplo tenemos una presunción en el artículo 240 Art El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él, y tiene por padre al marido. Esta será una forma de determinación legal de la filiación. DETERMINACIÓN VOLUNTARIA: es cuando proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento, expreso o tácito del hijo. Por ejemplo cuando una persona reconoce voluntariamente a un hijo queda determinada la filiación. 18

19 DETERMINACIÓN JUDICIAL: es la que es fruto de la sentencia que declara la paternidad o la maternidad no reconocida, en base a las pruebas relativas al nexo biológico DETERMINACION DE LA MATERNIDAD: Nuestro Código Civil considera a la maternidad en el Art.275 como: el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo 7 La maternidad es un hecho indubitable derivado de los datos comprobables del embarazo y el parto. Entonces para determinar la filiación materna se tiene que considerar los siguientes hechos: El hecho del parto Fecha o época en que este se realizó. Identidad del presunto hijo con el dado a luz Así tenemos que se debe demostrar en primer lugar que la mujer dio a luz, que este acontecimiento se cumplió realmente es decir que la madre tiene que haber dado a luz un hijo en realidad y no en apariencia tiene que haberlo hecho en un determinado tiempo y que el niño que resultó de ese alumbramiento es el mismo nacido en aquel tiempo. 7 Sara Montero, Derecho de Familia, Pág

20 Para determinar la maternidad se deberá probar sin lugar a dudas los hechos mencionados anteriormente. Nacerá la duda respecto de la maternidad cuando no haya testigos en el lugar del parto o cuando la madre haya abandonado al niño recién nacido. En estos casos el hijo tiene derecho a investigar la maternidad, la cual puede probarse por cualquiera de los medios de prueba que establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo, pero esta averiguación esta prohibida cuando tenga por objeto atribuirle la maternidad a una mujer casada, mientras el marido no haya obtenido sentencia que declare que él no es el padre, esto según el Art. 273 del Código Civil Las partidas de inscripción de nacimiento del niño o niña constituyen instrumentos públicos y por lo tanto tienen fuerza probatoria plena sin embargo pueden ser impugnadas por eso la ley prevé que la maternidad puede ser impugnada probando los siguientes hechos: Falso parto Suplantación del pretendido hijo al verdadero Estas situaciones se podrían dar en la vida real por ejemplo: En el primer caso si la supuesta madre no haya concebido ni dado a luz al hijo aparente; y no obstante por intereses generalmente de carácter económico se haga pasar falsamente por madre, o puede ser el caso que la verdadera madre para guardar las apariencias y para no lastimar el llamado honor de su familia ante la sociedad se desprenda del hijo, ya sea entregándole en un orfanato o a otra mujer que pueda asumir la maternidad, en estos casos y muchos mas se presentarán conflictos sobre la verdadera maternidad que se solucionaran mediante el aporte de pruebas necesarias. 20

21 Si se demuestra un parto supuesto o que no hubo un parto o que el hijo que lo pretenden hacer pasar como tal no lo es por haber sido suplantado, las actas de inscripción del Registro Civil dejan de servir como medio de prueba de filiación. Esta acción de impugnación de la maternidad se la confiere según el Art. 275 del Código civil a las siguientes personas: 1o.- La que pasa por ser madre, o su marido, para desconocer al presunto hijo; y, 2o.- Los verdaderos padre o madre, para reconocer al hijo y conferirle a él o a sus descendientes, los derechos de familia en la suya DETERMINACION DE LA PATERNIDAD La paternidad, no es un hecho tangible como la maternidad. Para determinar la paternidad la ley utiliza una presunción jurídica, juris tantum que admite prueba en contrario, así tenemos que el hijo de la mujer casada es el hijo del marido de su madre, pero cuando la paternidad se da fuera del matrimonio es incierta por principio ya que cuando nace un hijo de una mujer que no está casada no existen bases jurídicas para atribuirle la paternidad a determinado hombre, entonces solo puede establecerse por reconocimiento voluntario o por sentencia que así lo declare en juicio de investigación de paternidad. Entonces tenemos que para la determinación de la filiación paterna hay que considerar si el hijo o hija fueron procreados dentro o fuera del matrimonio, si se encuentran en el primer caso se sujetaran a las reglas establecidas en la ley que mas adelante las analizaremos, y si se encuentran en la segunda 21

22 situación nos referimos a los seres humanos nacidos fuera del matrimonio, la filiación solo puede establecerse por reconocimiento voluntario o por sentencia que declare la paternidad en un juicio, de lo cual nos ocuparemos en su momento 1.4 PRESUNCION DE PATERNIDAD EN LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Como anteriormente se señaló que la paternidad se establece por medio de una presunción. Para una mejor comprensión del tema analizaremos lo que es presunción. Presunción es la conclusión a la que llegamos partiendo de lo conocido a lo que nos es desconocido mediante un procedimiento lógico de deducción. Jurídicamente las presunciones se clasifican en legales y judiciales. Presunciones Legales son las que hace el legislador en la propia ley y están reguladas en nuestro Código Civil en el Art. 32 inciso segundo. Art Se llama presunción la consecuencia que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo o la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. 22

23 Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias. Las presunciones legales pueden ser: Juris tantum: estas presunciones admiten prueba en contrario. Juris et de iure: estas presunciones no admiten prueba en contrario y se les puede reconocer en la ley por la propia expresión del legislador: no se admitirá prueba en contra o se presume de derecho Presunciones Judiciales: son las presunciones que hacen los jueces al dar o dictar sus resoluciones. Si nace un hijo de una mujer casada, el sentido común abona a favor de que su padre es el marido, así los romanos consideraban este adagio: Pater is et quem justae nuptiae demoostrant, es padre aquel que el matrimonio lo demuestra, el hijo de mujer casada es hijo del marido de su madre. El Derecho Romano regulaba la presunción de paternidad considerando los siguientes hechos: Las obligaciones de cohabitación, de débito conyugal y de procreación, se supone que todos los maridos las cumplen normalmente, inclusive impulsados por fuerzas instintivas La obligación reciproca y plena fidelidad conyugal que se suponen también que los cónyuges las cumplen 23

24 Estos hechos que la ley los da por conocidos, en consideración a estos antecedentes hay buena base para suponer que el hijo tiene por padre al marido. En nuestra legislación se regula la paternidad en la filiación matrimonial en el Art. 240 del Código Civil. Art El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él, y tiene por padre al marido. El marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si prueba que durante todo el tiempo en que, según el Art. 62, pudiera presumirse la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer. El legislador en este caso ha establecido los plazos legales en base a los datos que proporcionan la naturaleza ya que una persona tarda en su gestación normal 270 días es decir nueve meses, pero este plazo puede alargarse o acortarse por varias razones que biológicamente se consideran normales, no obstante para que el niño nazca vivo se considera que no puede bajar de los 180 días (6 meses), ni puede permanecer dentro del vientre materno mas de 300 días (10 meses), así tenemos que 180 y 300 días son los límites máximo y mínimo para que el feto pueda nacer vivo. Entonces se tendrá certeza de paternidad, el hijo de la mujer casada que haya nacido después de transcurridos 180 días, contados a partir de la celebración del matrimonio de sus padres. El legislador ha establecido esta presunción legal y quien niegue el hecho presumido en este caso la paternidad legitima, está obligado a probar el hecho en contrario es decir que el hijo es de otro hombre y que el marido 24

25 estuvo en imposibilidad física de tener acceso a la mujer, mientras que la parte favorecida con la presunción únicamente esta obligada a probar los hechos que sirven de base, como es el matrimonio y el nacimiento dentro de los términos de ley. Al respecto de las presunciones el maestro Devis Echandía enseña que: Ese doble efecto (sustancial y procesal) de la presunción legal sea juris tantum o juris et de iure, es claro e indudable y pone de manifiesto que no constituye medio de prueba 8 El marido tiene derecho en restringidos casos a desconocer la paternidad que se le atribuye por medio de esta presunción, esta acción de impugnación por parte del marido la analizaremos mas adelante. 1.5 FORMAS DE RECONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD Anteriormente se analizó la presunción de paternidad que tienen a su favor los hijos nacidos dentro de matrimonio, así tenemos que es el matrimonio la institución que confiere seguridad jurídica a la pareja y de manera especial a sus hijos, sin embargo existen muchas parejas que unen sus vidas y procrean sin sujetarse al matrimonio, existen además personas que con un gran sentido de irresponsabilidad sin llegar a unir sus vidas procrean dándoles en muchos casos a sus hijos un futuro incierto, ya que los hijos nacidos de estas individuos que han traído hijos al mundo no tienen a su favor la certeza de paternidad, puesto que su madre no tiene un marido legal a quien imputar el papel de padre. Esta presunción de paternidad que trae consigo el 8 Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial, tomo II Pág

26 matrimonio quizá sea la más sólida justificación de la existencia de esta institución. Este caso del hijo procreado por una pareja que no ha contraído matrimonio no tiene una presunción de quienes sean sus padres, y por lo tanto la manera de establecer la filiación, es mediante los medios que provee la ley, que son: el reconocimiento voluntario, y el reconocimiento judicial RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO La filiación entre madre e hijo, sin tomar en cuenta que esté casada la madre o no, es producto del solo hecho del nacimiento por razones biológicas, las mismas que recoge el derecho para establecer entre ambos las consecuencias de la filiación. En el caso de la filiación entre padre e hijo concebido fuera de matrimonio el derecho no tiene elementos para establecer entre ellos los efectos jurídicos que surgen con la filiación, ya que la madre soltera no tuvo como la casada, deberes de fidelidad y de exclusividad sexual con respecto a un hombre. Tomando en cuenta esta circunstancia es necesario que el padre reconozca voluntariamente al hijo o hija, para que puedan nacer las consecuencias jurídicas de la paternidad y la filiación. En nuestro Código Civil el reconocimiento voluntario de los hijos se encuentra regulado en el Art. 261 Art Los hijos nacidos fuera de matrimonio podrán ser reconocidos por sus padres o por uno de ellos, y, en este caso, gozarán de los derechos establecidos en la Ley, respecto del padre o madre que les haya reconocido. 26

27 Podrán también ser reconocidos los hijos que todavía están en el vientre de la madre, y este reconocimiento surtirá efecto según la regla del Art. 63. En este articulo no solo se refiere al reconocimiento que puede hacer el padre sino también hace alusión a la madre de los hijos que han nacido fuera de matrimonio, es decir puede reconocer al hijo, su padre o madre o ambos, pero solamente ellos. Con este reconocimiento, los padres están cumpliendo con un deber moral que el derecho no los puede exigir de un modo directo, si reconocen a sus hijo los padres están obligados a cumplir con los deberes que la ley les impone. Conforme este articulo no puede ser reconocido el hijo nacido dentro de matrimonio, solo se puede reconocer al hijo nacido fuera de matrimonio pues el hijo de la mujer casada nace con certeza de filiación con respecto al marido de su madre, por ello ningún hombre puede efectuar el reconocimiento del hijo de una mujer casada. Según el segundo inciso del artículo del Código Civil antes transcrito se puede reconocer al hijo simplemente concebido, en este caso los derechos del que está por nacer quedan suspensos hasta que nazca y que su nacimiento constituya un principio de existencia legal, de modo que si no se produce lo que se espera, tales derechos pasan a otras personas como si el niño o niña nunca hubiera existido. Si se reconoce un hijo, este reconocimiento debe ser un acto libre de error fuerza o dolo, es decir sin vicios que lo invaliden así tenemos el Art. 262 Art El reconocimiento es un acto libre y voluntario del padre o madre que 27

28 Reconoce. El reconocimiento de un hijo solo puede realizarse mediante las formas establecidas en la ley, el reconocimiento es un acto solemne y complejo, en nuestro Código Civil se establece las formas por las cuales se puede dar el reconocimiento voluntario que son: Por medio de escritura pública Por declaración ante un juez y tres testigos Por acto testamentario Por la declaración personal en la inscripción del nacimiento del hijo. Por la declaración en al acta matrimonial de ambos padres Analizaremos cada una de estas formas: RECONOCIMIENTO POR MEDIO DE ESCRITURA PÚBLICA Cuando un padre identifique a una persona en calidad de hijo, de un modo que no pueda dudarse que su intención es la de tenerle por hijo y reconocerle los derechos que como hijo tiene, debe hacerlo en la forma solemne que exige la ley, en este caso será mediante una escritura pública expresamente y únicamente para reconocer a uno o mas hijos, pero se puede tener como valido a un reconocimiento de hijos en una escritura que tenga otras finalidades, incluso si el reconocimiento no aparece como el objeto principal. El Código Civil en el Art señala: Art Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado. Otorgado ante notario, e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública. 28

29 La ley dispone de una forma acertada que el reconocimiento de un hijo debe hacerse mediante escritura pública debido a que no cualquier instrumento es apto para un reconocimiento. POR DECLARACIÓN ANTE UN JUEZ Y TRES TESTIGOS Esta forma de reconocer a un hijo a diferencia de la anterior que se la hace ante un notario público, en este caso es el juez ante quien se va realizar el reconocimiento, se sentará un acta de tal declaración, de esta forma se crea un instrumento público tan solemne como la escritura ante el notario. POR ACTO TESTAMENTARIO Mediante el testamento que una persona realice se puede reconocer a uno o mas hijos, de tal manera que una vez que se ha reconocido un hijo de esta forma va a tener valor, no obstante el testamento sea revocado, ya que el reconocimiento por su naturaleza es algo irrevocable es decir el reconocimiento subsiste aunque el testamento ya no tenga valor. POR LA DECLARACIÓN PERSONAL EN LA INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO DEL HIJO Para reconocer un hijo, mediante esta forma, se requiere el solo hecho de declarar en la inscripción de nacimiento que se reconoce la paternidad o maternidad del propio declarante, esta forma de reconocimiento es un acto voluntario y solemne y constará en el acta del Registro Civil, que es un instrumento público. POR DECLARACIÓN EN EL ACTA MATRIMONIAL DE AMBOS PADRES 29

30 Se podrá reconocer un hijo mediante la declaración en el acta matrimonial de ambos padres, siempre que se cumpla los siguientes requisitos: Que reconozca solamente uno de ellos. Que hubiera sido reconocido ya por el otro, o declarado judicialmente su hijo. Lo que no cabe es que solo uno de los padres pueda reconocer en el acta de matrimonio, a un hijo cuyo padre o madre sea desconocido. Nuestra ley en el Art. 264 dispone: El reconocimiento se notificará al hijo, quien podrá impugnarlo en cualquier tiempo Es decir que aparte del reconocimiento se requiere que sea aceptado por el hijo para que se perfeccione el trámite de reconocimiento voluntario. Estos requisitos han sido criticados por el Dr. Juan Larrea Holguín quien considera que deberían haberse suprimido los requisitos legales de notificación y aceptación de reconocimiento por las siguientes razones: Porque no considera prudente dejar a la simple voluntad individual del hijo la aceptación o repudio de sus padres, lo que la misma naturaleza ha establecido no debe ser rechazable. Porque ningún interés legítimo se tutela a través de este trámite de notificación y aceptación del reconocimiento Porque mediante estas formalidades no se evita, los posibles fraudes, y se podrán de todas formas consumar con o sin estas formalidades. 30

31 Porque los mencionados trámites resultan costosos y complicados sobre todo para las personas que viven en los campos o en pequeños centros en los que no se dispone ni siquiera del asesoramiento de un abogado DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD INVESTIGACION DE LA PATERNIDAD La acción de investigación de paternidad tiene lugar si un ser humano nace fuera del matrimonio y el progenitor se niega a reconocerlo voluntariamente. La ley ha otorgado al hijo o hija el derecho de pedir la imputación de paternidad a la persona que se presuma sea el padre del mismo, este derecho que tiene el hijo a exigir la verdad de su filiación mediante una acción judicial, ha sido debatido en la doctrina y regulado en la legislación con criterios diferentes, existe una postura que prohíbe en forma absoluta la investigación de la paternidad, una segunda posición establece la total libertad del hijo para indagar su origen y reclamarlo ante los tribunales y una tercera postura establece la permisión limitada, cuando el hijo tiene a su favor ciertas pruebas. El derecho que tiene el hijo para averiguar su paternidad mediante el ejercicio de una acción la ley lo llama investigación de la paternidad. Que al respecto la autora Sara Montero Duhalt en su obra Derecho de Familia considera que la expresión investigación de la paternidad no es del todo acertada explicando su crítica de la siguiente forma investigar significa indagar, registrar, hacer diligencias para descubrir una cosa y, en el caso de la investigación de la paternidad, el hijo que intenta la acción debe tener a su 31

32 favor determinadas circunstancias como prueba de que cierta persona es su padre. Puede darse el caso, ciertamente, del hijo que ignore su origen y que tenga realmente que hacer una previa investigación al respecto pero, al ejercitar su acción debe tener ya consigo los indicios suficientes sobre quien es su padre para poder intentar su demanda. Por otra parte el juez de la causa tampoco ordenará que se realice una investigación sino que se atendrá a las pruebas presentadas por las partes para decidir la cuestión En nuestra legislación civil puede ejercitar esta acción el hijo que no ha sido reconocido voluntariamente y puede estar representado por su madre. Según nuestro Código Civil en el Art. 267 la paternidad puede ser judicialmente declarada en los siguientes casos: 1o.- Si notificado el supuesto padre, a petición del hijo, para que declare con juramento ante el juez, si cree ser tal padre, lo confiesa expresamente; 2o.- En los casos de rapto, violación, detención o secuestro personal arbitrario de la madre, siempre que hubiese sido posible la concepción mientras la raptada estuvo en poder del raptor o durante el secuestro; 3o.- En el caso de seducción realizada con ayuda de maniobras dolosas, con abuso de cualquier clase de autoridad, o promesa de matrimonio; 4o.- En el caso en que el presunto padre y la madre, hayan vivido en estado de concubinato notorio durante el período legal de la concepción; y, 5o.- En el caso en que el supuesto padre ha provisto o participado en el sostenimiento y educación del hijo, siempre que, con audiencia del supuesto padre, se probare que lo hizo en calidad de padre. 32

33 Las disposiciones de los numerales 2o., 3o., y 4o. de este artículo se aplicarán cualquiera que fuere la edad de la mujer de que se trate, y aunque el hecho alegado no constituya infracción penal ni se haya seguido el juicio criminal al respecto. El caso del numeral uno de este artículo se asemeja al reconocimiento voluntario ya que esta declaración del padre es la que origina la constitución del estado civil del hijo, El caso de los numerales dos y tres la ley hace mención de actos ilícitos debidamente determinados por la ley que incitan a creer que determinada persona es el padre, todos estos hechos serán normalmente delitos pero para que valgan como prueba de paternidad no es necesario que hayan sido declarados tales en juicio penal. En el numeral cuatro se considera que la pareja haya vivido en concubinato durante el periodo legal de concepción y en el último numeral la ley hace referencia a un reconocimiento tácito por parte del padre, consistente en una conducta hacia el hijo. El tiempo para intentar la investigación de la paternidad o la maternidad está limitado según nuestro Código Civil, hasta diez años después de la mayoría de edad del hijo, esta acción debería ser imprescriptible ya que toda persona tiene derecho a conocer su origen, en cualquier tiempo. 33

34 CAPITULO II LA FILIACIÓN LEGÍTIMA 2.1 GENERALIDADES Como hemos visto en el primer capítulo existen tres tipos de filiación: Filiación legitima Filiación ilegitima Filiación adoptiva Cada una de estas clases de filiación se establece de diferente forma pero una vez surgida la relación jurídica entre padre o madre e hijo o hija, las consecuencias jurídicas son iguales. Entonces la filiación puede surgir por matrimonio, puede ser habida fuera de matrimonio o surgida por la adopción En este capitulo se estudiará la filiación legítima es decir la filiación surgida dentro de matrimonio. Así tenemos que: 9 Se denominan hijos matrimoniales a los que proceden de progenitores casados entre sí Para los hijos concebidos durante el matrimonio los datos serán la maternidad y el casamiento de la madre; éstos son los requisitos cuya prueba 9 Enciclopedia Electrónica Microsoft Encarta 34

35 se exige para considerarlos como matrimoniales. Ninguna otra circunstancia ha de ser objeto de prueba de paternidad. La filiación legitima surge entonces cuando el hijo nace dentro de los plazos establecidos por la ley, este hijo que ha nacido de una pareja unida en matrimonio tiene la certidumbre de su filiación materna y paterna, tiene la certeza de filiación a favor tanto del hijo como del padre En función a que el matrimonio tiene como consecuencia la fidelidad la ley le otorga a la mujer casada credibilidad respecto de la paternidad de su hijo. No obstante esta certeza de paternidad no es absoluta ya que admite prueba en contrario si el esposo demuestra que estuvo en imposibilidad física de tener acceso a la mujer ya que lo infrecuente es que no se cumplan estos deberes de fidelidad, de cohabitación y de débito conyugal que trae consigo el matrimonio, y como esto es caso excepcional debe probarse por parte del marido. 2.2 CONDICIONES QUE DISPONE LA LEY La forma de establecer la filiación entre los hijos concebidos dentro de matrimonio y los hijos extramatrimoniales es diferente así tenemos para el caso de los hijos matrimoniales la paternidad es algo natural y obvio mientras para el caso de los hijos que han sido engendrados fuera de matrimonio se requiere como ya analizamos una de las formalidades establecidas en la ley. Así tenemos que el Art. 24 de nuestro Código Civil señala situaciones para establecer la paternidad y la maternidad: 35

36 Art. 24 Se establece la filiación y las correspondientes paternidad y maternidad: a) Por el hecho de haber sido concebida una persona dentro del matrimonio verdadero o putativo de sus padres; b) Por haber sido reconocida voluntariamente por el padre o la madre, o por ambos, en el caso de no existir matrimonio entre ellos; c) Por haber sido declarada judicialmente hijo de determinados padre o madre; y, d) Por haber nacido en una unión de hecho, estable y monogámica reconocida legalmente. Para el caso de la filiación legitima consideraremos el literal a de este articulo que determina la forma en que la ley establece la filiación, siendo las condiciones que exista entre los padres del niño un matrimonio, es decir, no se puede aplicar los principios de esta filiación sin que el matrimonio se haya celebrado conforme a derecho y exista ante la ley. Para considerar al hijo como nacido de la relación marital legitimada por la ley se requiere también de la concepción dentro de matrimonio, este hecho se establecerá de acuerdo con la presunción sobre la época en que ante la ley ha de considerarse como ocurrido este hecho. Además tenemos que el elemento básico para establecer la filiación dentro de matrimonio es la maternidad ya que es obligatorio que haya nacido un niño o niña, es forzoso establecer que una mujer haya dado a luz a su hijo para poder hablar de filiación. 36

37 Una vez que se ha establecido la maternidad, de hecho queda establecida la paternidad, (siempre y cuando se trate del caso que nos referimos, que estén casados entre el padre y la madre del hijo), entonces la paternidad se establece por la presunción correspondiente. 2.3 LA PRUEBA DE LA FILIACIÓN Como anteriormente se manifestó que los hijos cuyos padres están casados tienen a su favor el establecimiento de la paternidad y la maternidad, sin embargo se debe saber si los padres estuvieron casados a la fecha en que se produjo la concepción. Para conocer esta situación la ley prevé dos clases de presunciones que analizaremos a continuación al referirnos a la prueba presuntiva LA PRUEBA PRESUNTIVA La ley prevé la prueba de la filiación a través de dos presunciones: Presunción relativa a la época de concepción del hijo nacido dentro de matrimonio Presunción relativa a la paternidad del hijo concebido durante el matrimonio de su madre La presunción relativa a la época de concepción es presunción legal y de derecho (juris et de juri) por lo tanto no admite prueba en contrario. Esta presunción está establecida en nuestro Código Civil en el Art.62. Art De la fecha del nacimiento se colige la época de concepción, según la regla siguiente: 37

38 Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento. La ley en este caso lo que no puede probar solo puede presumir ya que no se puede determinar en que momento se produce la concepción entonces la ley ha establecido un tiempo prudencial. En este Articulo la ley presume que el hecho de la concepción solo pudo haberse realizado en no menos de ciento ochenta días anteriores al nacimiento ni tampoco en mas de trescientos días, ya que mediante medios científico técnicos se ha determinado que el periodo normal de gestación de una persona es de 275 a 285 días pudiendo este tiempo alargarse o acortarse. Según el Art. 62 no se puede pensar en una gestación de menos de 180 días (6 meses ) ni mas de 300 Días (10 meses ) ya que es una presunción de derecho que para el 10 Dr. Max Coellar debería cambiarse a una presunción simple que pueda ser desvirtuada con prueba en contrario y no se perjudique a ninguna persona así lo señala en su obra Derecho de Personas mediante ejemplos de hombres que han tenido solamente 150 días de concepción como el Cardenal de Richelieu, así también señala en esta misma obra que en la actualidad, el progreso técnico posibilita con el uso de incubadoras, la supervivencia de criaturas con menos de 180 días de vida uterina y no faltan datos sobre embarazos de duración superiores a los trescientos días. 10 Dr. Max Coellar. Derecho de Personas, Pág

39 Dentro de la prueba presuntiva que la ley establece tenemos: la presunción relativa a la paternidad del hijo concebido durante el matrimonio de su madre. Esta presunción esta establecida en nuestro Código en el Art. 240: Art El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él, y tiene por padre al marido. El marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si prueba que durante todo el tiempo en que, según el Art. 62, pudiera presumirse la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer. En este artículo se presume si una mujer casada tiene un hijo, el padre es el marido de la madre, pero si nace en un tiempo tal, que la concepción se haya producido dentro del matrimonio. Como en párrafos anteriores pudimos ver que la ley presume de derecho que la concepción no puede preceder menos de ciento ochenta días al nacimiento y contra esto no se admite prueba en contrario, Entonces tomando en cuenta esta presunción solamente el ser humano que nazca después de 180 días de que su madre haya contraído matrimonio, tiene por padre al marido de la madre, ya que si pasan los 180 días, la concepción ya cae dentro del periodo de matrimonio. Esta presunción relativa a la paternidad del hijo concebido durante el matrimonio de su madre es una presunción de puro derecho que admite prueba en contrario, sin embargo mientras el marido no aporte las pruebas 39

40 suficientes de que estuvo en imposibilidad física de tener acceso a la mujer que pueda destruir la presunción, el hijo gozará de la condición de hijo del marido de la madre con todos los derechos que trae consigo esa filiación LA PRUEBA INSTRUMENTAL La prueba instrumental para establecer la filiación hace referencia, a los instrumentos públicos que nos van a servir para demostrar la época de la concepción, el matrimonio, la maternidad y la paternidad, estos documentos son La partida de nacimiento del hijo, y La partida de matrimonio de sus padres. El Art. 28 de la ley de Registro Civil señala ante quien puede realizarse la inscripción de un hijo Art En el registro de nacimientos se inscribirán: 1. Ante el Jefe de Registro Civil, Identificación y Cedulación del lugar de nacimiento, los ocurridos en el territorio de la República; 2. Ante el Jefe de Registro Civil, Identificación y Cedulación del lugar del destino final, los ocurridos en viaje dentro de la República, si no se hubiere efectuado la inscripción en el lugar de nacimiento; 3. Ante el agente diplomático o consular respectivo, el de los hijos de padre o madre ecuatorianos nacidos en el extranjero; y, 40

41 4. Ante el capitán de la nave o de la aeronave, los ocurridos a bordo de una nave o de una aeronave ecuatorianos fuera del mar territorial o del espacio aéreo nacional. Para que se inscriba en el Registro Civil el nacimiento debe probarse con la constancia escrita de médico, obstetriz o enfermera, es decir el informe estadístico de nacido vivo, a falta de este documento, se tomará la declaración de dos testigos. La inscripción debe hacerse dentro de diez días después del nacimiento, sin embargo si se retarda no desaparece el derecho de inscribir sino solamente acarrea multa. El día en que se celebró el matrimonio se demostrará con la partida que es conferida por el Registro Civil, que hará plena fe, pues es un instrumento público y mediante este se puede comprobar la fecha en que se llevó a cabo el matrimonio. Así tenemos que tanto la partida de nacimiento del interesado como la de matrimonio de sus padres, constituyen las pruebas documentales más directas de la demostración de la calidad de un hijo, sin embargo otros documentos auténticos pueden también servir para probar tal calidad, por ejemplo: Partidas de defunción de los padres o del hijo. Una escritura pública. Instrumentos procesales que acrediten la calidad de hijo de una persona 41