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1 Revista Mexicana de Estudios Canadienses (nueva época) Asociación Mexicana de Estudios sobre Canadá ISSN (Versión impresa): MÉXICO 2004 Graciela Jasa Silveira / Martha Frías Armenta EL MERCADO GRIS DE TELEVISIÓN POR SATÉLITE: ANÁLISIS COMPARATIVO DE MÉXICO Y CANADÁ Revista Mexicana de Estudios Canadienses (nueva época), noviembre, número 008 Asociación Mexicana de Estudios sobre Canadá Culiacán, México pp Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe, España y Portugal Universidad Autónoma del Estado de México

2 EL MERCADO GRIS DE TELEVISIÓN POR SATÉLITE: ANÁLISIS COMPARATIVO DE MÉXICO Y CANADÁ Graciela Jasa Silveira y Martha Frías Armenta Para los consumidores de televisión por satélite pirata, el argumento es cómo se puede robar algo que está en el aire? 1 The Toronto Sun Resumen En este trabajo se pretende hacer un análisis comparativo de la regulación de las transmisiones vía satélite nacional e internacional; la regulación de las redes de televisión restringida como es televisión por cable, televisión por satélite y televisión local, nacional e internacional; la regulación de la recepción, distribución y comercialización de televisión restringida por satélite, nacional e internacional; los derechos y obligaciones del Estado; derechos y obligaciones de distribuidores/ proveedores y/o comercializadores; y los derechos y obligaciones de consumidores. Con esto se pretende: determinar la existencia del mercado gris en las redes de televisión restringida en México, sus causas y efectos; determinar la existencia de competencia desleal de parte de los distribuidores no autorizados, en México, sus causas y efectos; y hacer un análisis comparativo del caso Canadá en la regulación de la televisión restringida transfronteriza y su impacto en México. 163 INTRODUCCIÓN La señal emitida por un satélite de televisión o cualquier otro satélite es casi de la misma forma de la que proyecta una linterna un rayo de luz desde un punto hacia otro. 2 Al proyectar la señal para un mercado determinado es muy probable que esta misma señal pueda recibirse en otro lado, a esto se le denomina derrame satelital. De esta misma manera, los satélites posicionados para emitir señales de televisión por satélite para el mercado de Estados Unidos derraman, sin querer, esta misma señal a México y otros países situados en Norte, Centro y Suramérica. Se estima que en México el principal mercado para esas señales se ubica en el centro y en el norte del país. La programación es captada en

3 REVISTA MEXICANA DE ESTUDIOS CANADIENSES 164 territorio mexicano por medio de receptores de señal, decodificadores y tarjetas de decodificación no autorizadas. Actualmente, en México existen solo dos proveedores autorizados del servicio de televisión por satélite, DirectTV México y Sky, cuya programación y contenidos están regulados por legislación mexicana. Sin embargo, el derrame satélite recibido de Estados Unidos que también viene de la DirectTV y otras empresas es totalmente distinto y la programación y contenidos están regulados por leyes estadunidenses. Asimismo, tampoco hay un distribuidor autorizado de dicha programación en México. Por lo tanto, los usuarios de esta programación extranjera obtienen la señal mediante distribuidores no autorizados en nuestro territorio. Dicha práctica no se ha dado únicamente en México y el continente americano sino también en Europa, África y en el Oriente. La importancia de este problema radica en las pérdidas sufridas por inversionistas legítimos en uno de los sectores más importantes de la industria de telecomunicaciones. Actualmente el servicio de televisión de paga (cablevisión y televisión por satélite) en México cuenta con el 12.5% de los hogares que cuentan con televisión. 3 De éstos, en el año 2001, había 3 millones 200 mil personas inscritas en el sistema de televisión por satélite (Direct to Home, en inglés DTH) y 5 millones en sistema de cable. 4 Sin embargo, se estima que alrededor de 700 hoteles y condominios tienen instalados sistemas ilegales de televisión satelital 5 y entre 90 y cien familias en ciudades como Chihuahua, Tijuana y Monterrey tienen señales piratas. 6 Los distribuidores autorizados argumentan que esta práctica es equivalente a piratería y que ha afectado negativamente el desarrollo del mercado de televisión por satélite mexicano. Los usuarios, por lo contrario, consideran que no se puede robar lo que no es regulado por el derecho, y con esto se refieren a la recepción en territorio nacional de señales de televisión por satélite extranjeras. En el sector de las nuevas tecnologías de la comunicación, como es la televisión por satélite, hay una contienda entre la soberanía estatal y la globalización de las telecomunicaciones. Esta contienda se hace aparente ante la falta de regulación específica sobre distintos aspectos que surgen de los efectos de la internacionalización de las telecomunicaciones. Los resultados de esta investigación ayudarán a establecer de manera precisa cuál es la situación actual de la regulación del mercado de televisión por satélite, lo quenos servirá de base para proponer alternativas de solución a este problema y propuestas para regular el mercado de televisión satelital.

4 EL MERCADO GRIS DE TELEVISIÓN POR SATÉLITE Estas propuestas ayudarán a eliminar algunas de las prácticas injustas de este mercado. El objetivo de este trabajo es analizar de dónde se deriva la televisión por satélite, y en qué consiste; describir su mercado y su regulación en México y en Canadá, y determinar si dichas prácticas son equivalentes a piratería o mercado gris, de acuerdo con la regulación existente. Estos aspectos serán estudiados desde una perspectiva jurídico comparativa. DESARROLLO DEL SECTOR DE TELEVISIÓN POR SATÉLITE EN MÉXICO Y CANADÁ Los primeros pasos de DTH en México comenzaron en marzo de1994 cuando Televisa anunció su proyecto de iniciar el servicio de televisión vía satélite DTH. Sin embargo, su iniciación se postergó debido a que el satélite PAS III no pudo ser colocado en órbita en los tiempos proyectados. En 1995, Televisa, el grupo estadunidense News Corporation, la empresa brasileña O Globo y la compañía Tele Communications Internacional Incorporated (TCI) firmaron un convenio para prestar de manera conjunta el servicio de DTH en Latinoamérica. El servicio proporcionado fue a nivel latinoamericano. 7 El nombre que se le asignó a este proyecto fue de Sky Entertainment Services, sin embargo para fines publicitarios se le conoce simplemente como Sky. Al igual que DirecTv, Sky comenzó a funcionar durante el segundo semestre de En 1995, las empresas Hughes Communications de Estados Unidos, la Organización Cisneros de Venezuela, la Televisión Abril de nacionalidad brasileña y Multivisión de México (MVS), dieron a conocer la creación del consorcio Galaxy Latin America. Se trató de una alianza estratégica para lanzar al mercado DirecTV, un servicio de televisión vía satélite DTH con cobertura latinoamericana, con un servicio diseñado especialmente para el público latinoamericano con programación en español y portugués. Dicha inversión fue el resultado de la expansión hacia Latinoamérica de otra empresa filial de DTH, Hughes Communications en Estados Unidos a finales de Para comercializar el nuevo sistema, Hughes creó la filial DirecTV que mediante una inversión de 600 millones de dólares proporciona el servicio DTH en Estados Unidos. 9 El inicio de operaciones se dio en junio de En México el comienzo de DirecTV se llevó a cabo el segundo semestre de A pesar de las perspectivas tan positivas actualmente las dos empresas están en busca de una fusión, y esto se dificulta por el monopolio que 165

5 REVISTA MEXICANA DE ESTUDIOS CANADIENSES 166 generarían. 10 Las inversiones en infraestructura de DTH en México han sido significativas, pero su recuperación se dificulta, entre otras cosas, por la caída en la demanda originando que se vieran obligadas a reducir tarifas. Sky esperaba tener utilidades hasta el 2004 y para DirecTV la situación es parecida. La fusión se está meditando, ya que se considera que el mercado de DTH en México no es tan amplio como para soportar dos grandes competidores y que ambos alcancen la rentabilidad. Canadá tiene dos proveedores del servicio de DTH, que cuentan con rentas de suscripción para operar sus negocios. Estos proveedores han incorporado criptografía o tecnología en sus sistemas de señales. Las dos compañías autorizadas por la Comisión Canadiense de Radio y Telecomunicaciones (CRTC) para proporcionar los servicios de DTH con cobertura en la mayor parte de Canadá son Star Choice y ExpressVu. El 27 de agosto de 1996, la CRTC autorizó a Star Choice para operar un sistema de distribución de servicio DTH canadiense, nacional, basándose en las audiencias de la CRTC (la decisión CRTC ). En 1997, Star Choice lanzó su servicio con la caja decodificadora y antenas semiparabólicas menores de 61 centímetros por un costo de 900 dólares canadienses a los suscriptores, con costos de instalación de hasta 200 dólares canadienses. La compañía ExpressVu recibió también la aprobación de CRTC en diciembre de 1995 y lanzó su servicio el 10 de septiembre de 1997 en Canadá. Inicialmente, los receptores de satélite de ExpressVu se valoraron entre 600 y mil dólares canadienses. 11 Anterior a la fecha de inicio de estas dos empresas, ya existían promesas de un servicio de televisión DTH para los canadienses. Sin embargo, estas promesas se fueron postergando y en el transcurso los canadienses acudieron a buscar el servicio de DTH con proveedores de Estados Unidos. 12 Esto originó que cuando el servicio legal inició muchos usuarios canadienses ya tuvieran el servicio proveniente de Estados Unidos. LOS DISTINTOS SISTEMAS DE TELEVISIÓN Los programas de televisión que gozamos provienen de muchas fuentes: Las estaciones locales o abiertas proporcionan información en noticias y acontecimientos locales; las redes nacionales proporcionan las noticias comprensivas, nacionales e internacionales; los estudios de películas de estudios como en Hollywood ofrecen al mercado películas que

6 EL MERCADO GRIS DE TELEVISIÓN POR SATÉLITE eventualmente son mostradas por la televisión por cable o por las estaciones locales, o redes nacionales. La televisión que no está codificada por un productor, se considera abierta o gratuita. Las estaciones locales que transmiten en canales uniformes de un transmisor cercano pueden recibir gratuitamente la programación usando antenas de orejas de conejo o una antena al aire libre conectada a la espalda del receptor de televisión. A los creadores de estos programas, poseedores de los derechos de autor, se les pagan los derechos de transmisión por medio de los patrocinadores comerciales. A su vez, éstos obtienen ganancias cuando los consumidores compran sus productos. La introducción de la televisión por cable al mercado, posibilitó que los usuarios gozaran de retransmisiones de programas de estaciones lejanas que no se podían recibir con antenas de orejas de conejo ni antenas al aire libre. En años recientes, la introducción de la tecnología de codificación o la criptografía ha hecho posible la DTH. La tecnología de codificación ha permitido que las empresas proveedoras den un servicio similar al de televisión por cable, en el cual estas empresas conectan a sus suscriptores permitiendo que la señal sea decodificada por su receptor. DTH 167 Se entiende por servicios de difusión Directa al Hogar aquellas...señales unidireccionales encriptadas de radiocomunicación de video o de video/ audio que se transmiten por satélites con licencia de las partes, para recepción directa por parte de suscriptores mediante remuneración periódica (D.O.F Reglamento de Comunicación Vía Satélite). 13 Las cadenas de televisión y las empresas productoras de programas, rutinariamente distribuyen su programación vía satélite. Una vez que llegan a su punto de distribución, estas son grabadas, e incluidas dentro de la agenda de las cadenas de televisión, para ser luego enviadas de vuelta hacia satélites en intervalos apropiados a los horarios de las zonas donde hay estaciones afiliadas. El sistema de DTH permite la transmisión de señales de TV a los hogares directamente desde un satélite. Este sistema opera con pequeñas antenas semiparabólicas con diámetros de entre 45 y 90 centímetros en contraste con las de otros servicios que requieren parabólicas de hasta 5 metros de diámetro y además tienen la capacidad para transmitir más de 150 canales. 14 Alguna de esta programación es gratuita, pero existen muchos servicios de

7 REVISTA MEXICANA DE ESTUDIOS CANADIENSES satélite mixtos, lo que significa que están configurados y sólo disponibles con suscripción pagada, como es Sky o Direct TV. Para tener acceso a estos sistemas se debe realizar la contratación con una de las dos empresas que proveen el servicio en México Direct TV o Sky. Estas empresas envían al usuario un número de serie único para que su receptor de satélite se pueda comunicar con la señal del mismo. Esto libera o abre la señal para que pueda aparecer a través del televisor del hogar que posea la antena. Los servicios de satélite para el hogar, como el de Sky y el de Direct-TV, tienen sus propios sistemas y receptores satelitales. Al menos uno de ellos tiene una capacidad de 50 canales digitales y simultáneos de TV. REGULACIÓN DEL DTH EN MÉXICO Y CANADÁ 168 La regulación del sector de telecomunicaciones parte de la Constitución mexicana de 1917, la cual sigue vigente y establece en su artículo 27 que corresponde a la nación el dominio directo de todos los recursos naturales incluyendo aquellos encontrados en el espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensión y términos que fije el derecho internacional. 15 El dominio de la nación de estos recursos es inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso o el aprovechamiento de estos por los particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes. En 1995, México emitió su nueva Ley de Telecomunicaciones. 16 Anteriormente este sector se regulaba con base en reglamentos (televisión por cable) y acuerdos (en los casos restantes) (Villanueva, 2000). Las reformas comprendidas en esta ley cambiaron la industria por completo; el mercado de televisión pasó de ser una vieja apropiación por parte del Estado mexicano como actividad reservada 17 a ser una industria dinámica, iniciándose como una actividad estratégica nacional. Los distintos representantes de la industria de DTH han manifestado que el robo o piratería de señales ha sido la mayor dificultad para el desarrollo de su industria. Ellos argumentan que la transmisión de una señal por satélite es una actividad jurídicamente protegida, y por lo tanto las señales no son de libre utilización. 18 Al igual que México, Canadá ha experimentado un proceso de desregulación. En ambos países se abrieron las puertas al libre mercado, permitiendo la entrada, específicamente, a la inversión extranjera. 19 Los

8 EL MERCADO GRIS DE TELEVISIÓN POR SATÉLITE capitales extranjeros se han caracterizado por fusionarse o invertir en empresas trasnacionales de medios, con el objetivo de aumentar territorio e incrementar audiencia. 20 El efecto de las inversiones extranjeras en los servicios de DTH, ha sido la paulatina liberalización de la industria. Sin embargo, a diferencia de México, en Canadá subsiste una regulación paralela a la industria de telecomunicaciones, denominada regulación de las industrias culturales canadienses, cuyo enfoque es conformar una serie de políticas tendientes a proteger la identidad cultural canadiense. En Canadá, la industria audiovisual y de telecomunicaciones está organizada por un marco jurídico y por una serie de políticas nacionales. Las empresas que proveen el servicio de DTH al igual que los proveedores de televisión por cable, radio y televisión abierta están normados por el Ley de Transmisión y son supervisados por la CRTC, cuya sección 9(1)(c) de dicha ley prohíbe la decodificación de las señales de programación codificadas sin autorización. Asimismo, la Ley de Radiocomunicación manifiesta que es una ofensa el importar, fabrican, vender, instalar, modificar, operar o poseer equipo con el propósito decodificar las señales, de acuerdo con la regulación 9(1)(c). El Departamento del Legado Canadiense (Department of Canadian Heritage) es responsable de las políticas de transmisión legisladas en la sección 3 de la Ley de Transmisión. Esta ley establece que el sistema de transmisión de DTH canadiense sirve para salvaguardar, enriquecer y reforzar el tejido cultural, política, social y económica de Canadá. El objetivo de las políticas de transmisión es el de fomentar un sistema que sea manifiestamente canadiense, alentando el desarrollo de la expresión nacional, proporcionando una gran variedad de programas que reflejan las actitudes, las opiniones, las ideas, los valores y la creatividad artística, demostrando el talento canadiense en programas de entretenimiento y ofreciendo información y análisis con respecto a Canadá y a otros países desde un punto de vista nacional (Broadcasting Act. Sección 3). Bajo la Ley de Transmisión, la CRTC es responsable de regular el sistema de transmisión aplicando las políticas encontradas bajo la misma, asegurando la continuidad de programación creativa y original canadiense PIRATERÍA Y MERCADO GRIS DEL SERVICIO DTH Primeramente distinguiremos los dos tipos de mercados de venta que existen: el mercado legal y el ilegal. A la mercancía derivada de un mercado ilegal

9 REVISTA MEXICANA DE ESTUDIOS CANADIENSES 170 se le conoce como mercancía pirata o de mercado negro. 22 La distinción entre un mercado legal y uno ilegal estriba en el permiso legal del productor y del distribuidor para poder hacer, vender y/ o distribuir un producto determinado. En un mercado legal, un distribuidor legítimo tiene el derecho de parte del Estado y del productor/distribuidor de la mercancía o servicio para desarrollar las actividades de distribución, promoción y/o venta. Esta legitimidad radica en tenencia de contrato de distribución de parte del productor u otros distribuidores mayoristas, la debida importación, pago de aranceles, pagos derivados de derechos de propiedad intelectual y demás. En un mercado ilegal el distribuidor o productor de una mercancía o servicio carece de todo o algún derecho de parte del Estado y/o el productor o distribuidor para realizar estas mismas actividades. Dicha mercancía puede ser flagrantemente ilegal, como la derivada del robo, o puede ser que dicha mercancía fue declarada ante las autoridades como otra o con otro valor, o no tiene las autorizaciones necesarias. Entonces, dónde queda la mercancía gris? Se considera mercancía gris aquella que es vendida fuera del mercado de distribución para el cual fue fabricado o distribuido. Casos ejemplares del comercio de mercancía gris, en México y el mundo, son la venta de cigarrillos, 23 medicamentos, 24 cocacolas, 25 pantalones de mezclilla Levi s, 26 y productos de las tecnologías de la información (partes de computadora, cartuchos de tinta de impresoras, etcétera). 27 En estos casos las mercancías fueron fabricadas para determinados mercados, pero fueron vendidas e importadas a mercados para los cuales no estaban destinadas. La ganancia de los distribuidores no autorizados radica en que las mismas o similares productos autorizados son más caros, son de distinta calidad, o simplemente no son vendidas en su mercado. Por lo tanto, se crea un mercado gris de estas mercancías, en donde el productor, distribuidor y consumidor tienen una injerencia. Se considera esta mercancía como gris por la falta de especificación de las leyes nacionales (Bhala, 1996). Esta falta de especificación se debe a que la mercancía gris tiene la característica de que no es producto del contrabando, robo y ni es una imitación. Sino que la mercancía gris es mercancía legítima pero que se comercia fuera de los canales de distribución pactados contractualmente entre el productor y distribuidor, 28 y actualmente es prohibida en algunos países con base en derechos de propiedad intelectual (marcas) y/o regulaciones aduaneras. 29

10 EL MERCADO GRIS DE TELEVISIÓN POR SATÉLITE Las razones de éxito de la mercancía gris son usualmente su precio, calidad y variedad del producto. La mayoría (73%) de las veces, un distribuidor no autorizado vende la mercancía gris a un precio entre 10 y 30% menor que la mercancía autorizada. Y muchas veces vende su mercancía con un precio por encima del de la mercancía gris. 30 Existen distintos criterios jurídicos sobre los mercados grises. Entre los mas destacados esta que la mercancía gris viola los derechos de propiedad intelectual y contractuales adquiridos por sus propietarios en el país; 31 que causan pérdida de trabajo de los productores locales; 32 y que privan a distribuidores autorizados de ganancias en su inversión. 33 En Canadá, el mercado gris de DTH se refiere a la venta y mercadeo de receptores estadunidenses de satélite de DTH y suscripciones a servicios estadunidenses. 34 Ante el fenómeno de derrame de la señal satelital de Estados Unidos hacia Canadá, los distribuidores del servicio estadunidense no autorizados en Canadá ofrecen dar de alta las suscripciones a nombre de consumidores canadienses con proveedores estadunidenses de servicio de DTH como Direct TV, usando un domicilio en los EU 35 Sin embargo, ambos distribuidores, el estadunidense y el canadiense, carecen de las autorizaciones estatales y contractuales para vender y decodificar la señal a favor de consumidores canadienses, ya que no está permitida la venta del servicio de DTH estadunidense en Canadá. En este caso existe un pago de parte de los consumidores canadienses hacia distribuidores autorizados en Estado Unidos, aunque con información falsa, para poder recibir el servicio en Canadá. Por lo tanto se considera que hay una intención de parte del consumidor de pagar legítimamente por el servicio. Sin embargo uno de los resultados de esta competencia comercial en la industria de DTH fue el decremento de los precios de los equipos de DTH, que han caído significativamente hasta menos de 200 dólares canadienses por el equipo y la instalación. Esto ha afectado la estabilización y recuperación económica de las empresas autorizadas en Canadá de DTH. La competencia del servicio DTH estadunidense es tan significativa que a los consumidores les ofrecen paquetes donde se tienen hasta 350 canales con cuotas mensuales de suscripción desde dólares canadienses. 36 Los proveedores canadienses argumentan que no pueden sustentar este servicio en Canadá con la competencia del estadunidense. Muchos usuarios argumentan que el servicio canadiense es de poca calidad y que las opciones de programación son muy limitadas. Por tanto, los distribuidores canadienses argumentan que debido a esta pérdida en ingresos por servicio de DTH estadunidense no 171

11 REVISTA MEXICANA DE ESTUDIOS CANADIENSES 172 hay ganancias para reinvertir y para mejorar el servicio en Canadá; las empresas canadienses también argumentan que el servicio gris de DTH priva a los distribuidores autorizados de ganancias en su inversión, ya que ésta goza de la reputación de la mercancía autorizada. 37 También argumentan que la competencia ha afectado negativamente la oferta de trabajo y el desarrollo de otros servicios conexos con la televisión satelital, que podrían traer más empleos y nuevas empresas locales. Sin embargo, los usuarios afirman que el servicio de DTH estadunidense sólo competería si el canadiense fuera igual, ya que un consumidor sabe lo que busca cuando compra el servicio estadunidense. 38 El mercado negro de la venta de DTH se da cuando algunos individuos crean equipo no autorizado o ilegal para decodificar la señal para la venta a consumidores. Los decodificadores no autorizados y las tarjetas de acceso del pirata habilitan lectores gráficos para evadir el sistema de codificación, permitiéndoles ver la programación sin pagar la suscripción mensual al distribuidor, sea mexicano, canadiense o estadunidense. 39 La piratería ocurre cuando alguien modifica el receptor de DTH para derrotar o para puentear el sistema para recibir los canales sin pagar una suscripción. Los distribuidores no compensan a la compañía dueña del servicio satelital DTH por la prestación que entregan y no compensan a los ejecutantes, ni a los productores de los programas de la televisión que el pirata goza. Los consumidores que compran el equipo ilegal del mercado negro están en riesgo de perder la recepción en cualquier momento porque los abastecedores de servicio basado en los satélites de DTH envían con frecuencia señales electrónicas de contramedidas para inhabilitar este equipo. 40 Quienes se dedican a esa actividad ofrecen, por algunos cientos de pesos, equipos que permiten captar la señal de un decodificador cercano. El impacto del mercado negro de DTH representa pérdidas millonarias para las empresas pues les obligan a cambiar las claves para decodificar la señal cada tres años. 41 Esto se debe a que los poseedores de derechos de autor ganan dinero por sus programas de televisión y películas otorgando licencias de distribución exclusivas para un área geográfica y con una duración de tiempo determinado a los proveedores del servicio como los canales, las redes, los canales especiales y la televisión de pagar por ver (PPV). Una empresa mexicana o canadiense que ha comprado los derechos de distribución de un programa sufre una pérdida financiera si este programa es proporcionado en una señal de satélite de EU, Canadá o México sin el pago correspondiente al distribuidor. Además, dicha violación a derechos

12 EL MERCADO GRIS DE TELEVISIÓN POR SATÉLITE de propiedad intelectual puede llevar a una sanción en materia contractual, administrativa y hasta penal. 42 El servicio de DTH estadunidense en México así como el servicio DTH nacional, se ofrece a través de periódicos, Internet, mercados y tianguis, la venta de equipos de recepción de satélite y tarjetas inteligentes violadas o clonadas. Dependiendo del servicio, en este mercado se ofrecen los equipos de recepción y tarjeta entre 2 mil 500 y 7 mil 500 pesos, muchos hasta ofrecen garantías de servicio en caso de que no funcione la tarjeta. Por lo tanto, en México se comercializan en el mercado negro los servicios de DTH estadunidense y mexicano. A diferencia del consumidor DTH gris, aquí no hay ningún intento de recompensar a los distribuidores estadunidenses por la recepción del servicio. REGULACIÓN DE RECEPCIÓN LA SEÑALES DE SATÉLITE CODIFICADAS En Canadá, como se mencionó anteriormente, el servicio de televisión por satélite está regulado por la Ley de Telecomunicaciones (Radiocommunication Act), en su sección s. 9(1)(c). 43 Dicha ley establece que nadie puede descifrar una señal de satélite sin la autorización del distribuidor autorizado. El sistema legal de Canadá es del common law. En este tipo de sistema legal, recae en el juez interpretar el sentido de la legislación aplicable sujeta a la interpretación establecida por otros casos con cuestiones jurídicas iguales o similares; algo parecido a nuestro sistema de jurisprudencia. Debido a esta facultad judicial, en materia del mercado negro y gris de la televisión por satélite ha habido una bifurcación en la interpretación o el sentido de la sección 9(1)(c). En síntesis, las dos interpretaciones de esta sección son: a) que esta sección sólo protege las señales satelitales nacionales; y b) que esta sección protege ambas señales nacionales y extranjeras.... a)se entiende que la interpretación de esta sección fue hecha para incluir solamente señales de satélite de las cuales existe un distribuidor autorizado en Canadá, ya que si el legislador hubiese querido incluir todas las señales del mundo lo hubiera expresado claramente; asimismo, ya que la sanción por esta actividad constituye un delito penal, para la cual existe una ambigüedad en su interpretación, por ende se debe aplicar el principio de lo más favorable al inculpado. 173

13 REVISTA MEXICANA DE ESTUDIOS CANADIENSES b) [ ]Puedo concluir solamente que el Parlamento se propuso crear una prohibición absoluta a los residentes canadienses que descifraban señales de programación cifradas. La única excepción a esta prohibición ocurre cuando se ha obtenido la autorización de un distribuidor que tenga los derechos legales en Canadá de transmitir la señal y de proporcionar la autorización requerida Este ultimo criterio fue el que confirmó la Suprema Corte de Canadá en caso Bell ExpressVu vs. Rex, 45 declarando que la intención del legislador fue incluir señales de satélite extranjeros, aunque no estén autorizadas para comercializarse en Canadá y que por lo tanto ningún residente canadiense tenía la facultad para decodificar una señal, fuese nacional o extranjera, sin la autorización legal de un distribuidor autorizado. Por lo tanto, se podría interpretar que la legislación mexicana también protege las señales de satélite extranjeras? En México, el mercado negro de la televisión DTH se sanciona a través de tres rubros: a) violación a las leyes de derecho de autor; b) desciframiento ilegal de señales satelitales; y c) robo de señal. La regulación de éstos se encuentra en dos artículos del Código Penal Federal, 426 y 167. Para los rubros a) y b), el artículo 426 establece: Se impondrá prisión de seis meses a cuatro años y de trescientos a tres mil días de multa, en los casos siguientes: I. A quien fabrique, importe, venda o arriende un dispositivo o sistema para descifrar una señal de satélite cifrada, portadora de programas, sin autorización del distribuidor legítimo de dicha señal y; II. A quien realice con fines de lucro cualquier acto con la finalidad de descifrar una señal de satélite, portadora de programas, sin autorización del distribuidor legítimo de dicha señal. El enfoque del artículo 426 no es al consumidor del mercado negro de la televisión DTH, sino al distribuidor. Este criterio lo confirma a la Suprema Corte en su decisión jurisprudencial SUPLENCIA DE LA QUEJA EN EL AMPARO PENAL, Y LEYES PENALES NUEVAS, 46 que establece...del tipo penal descrito, derivan los siguientes elementos: a) El sujeto activo debe ser un productor, fabricante, importador, vendedor, almacenador, transportador, distribuidor o arrendador... c) Su producción, fabricación, venta, almacenamiento, transporte, distribución o arrendamiento, en forma dolosa y a escala comercial y d) No contar con autorización del titular de los derechos de autor. 47

14 EL MERCADO GRIS DE TELEVISIÓN POR SATÉLITE El razonamiento de la Corte reside en las teorías de la tipificación penal, donde la finalidad de la acción y en ocasiones al ánimo o tendencia del sujeto activo son tan importantes como la acción misma. Por lo tanto, se comprende en estos rubros no sólo a los que compran o importen el equipo para programar las tarjetas, sino también al mismo que decodifica o realiza cualquier actividad relacionada con la decodificación, siempre que sea con fines de lucro y sin la autorización del distribuidor legítimo de dicha señal. La Corte también distingue las acciones que se constituyen como de lucro y determina que la acción única no se considera con estos fines y por lo tanto no constituye parte del tipo penal descrito:...el fin de lucro se entiende referido a la obtención de una ganancia por el uso o explotación de la obra protegida, en tanto que la actividad que debe realizarse a escala comercial, no se limita al uso o explotación de la obra, sino que corresponde a su producción, fabricación, importación, venta, almacenamiento, transporte, distribución o arrendamiento, aunado a lo cual el término comercial permite concluir, conforme a los artículos 30 y 40 Del Código de Comercio, que la actividad desarrollada lo es de manera ordinaria y constante, lo que no acontece con el propósito de lucro que puede manifestarse por una única ocasión. 48 Por lo tanto, basado en un principio básico del derecho penal exige que la materia de la prohibición contenida en los tipos penales debe ser precisa, es decir, no contener ambigüedades (de tal suerte que el gobernado conozca con exactitud la conducta prohibida y el particular no quede sujeto a la discrecionalidad de quien aplica la ley), un juez debe determinar que un usuario del servicio de DTH estadunidense no está contemplado dentro de las prohibiciones del Código Penal Federal y, por lo tanto, sus acciones no podrán estar sujetas a las penas descritas en él, ya que las actividades realizadas y los actores no coinciden en cuanto a las calidades de los sujetos activos, a las conductas que éstos deben realizar, ni tampoco con relación a los elementos normativos y subjetivos que deben acreditarse. Para el rubro c, el artículo 167 establece: 175 Se impondrá de uno a cinco años de prisión y de cien a diez mil días de multa: VI. Al que dolosamente o con fines de lucro, interrumpa o interfiera las comunicaciones, alámbricas, inalámbricas o de fibra óptica, sean telegráficas, telefónicas, o satelitales, por medio de las cuales se transfieran señales de audio, de video o de datos.

15 REVISTA MEXICANA DE ESTUDIOS CANADIENSES Aquí el enfoque del legislador es hacia ambos: proveedor y consumidor del mercado negro. Pudiendo aplicar el razonamiento de la Corte descrito anteriormente, lo cual descartaría la inclusión de acciones de los consumidores del servicio DTH estadunidense. Pero, estas normas comprenden la protección de todas las señales codificadas, nacionales y extranjeras, autorizadas o no? Es obvio que en México sí encontramos la regulación del mercado negro de la televisión DTH, sin embargo la falta de precisión sobre la aplicación de la norma penal nos lleva a concluir que dichas acciones no constituyen delitos dentro del marco del Código Penal Federal y por lo tanto no podrán ser sancionadas como delitos. Otro factor a analizar es si se considerase que Direct TV Latinoamérica, subsidiaria de DirectTV, es un distribuidor autorizado de la programación estadunidense o si es sólo distribuidor autorizado de cierta programación. SERVICIO DE DTH TRANSFRONTERIZO 176 Al comparar la aplicación de normas relacionadas con el servicio de DTH en Canadá y en México, no es posible dejar de pensar en la aplicación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte en esta materia. El hecho es que el único acuerdo internacional que reglamenta y establece reglas específicas de operación para señales de satélite que se reciben o se derraman en otros países es el de la Unión Europea, que en 1994 emitió la Convención sobre Televisión Transfronteriza, 49 cuyo objetivo principal de esta es impulsar la libre circulación de programas de televisión, con base en varios estándares comúnmente acordados entre los países de la EU para promover el libre intercambio de información e ideas. La convención sólo se aplica a programas de naturaleza transfronteriza, esto es, a programas de televisión que se originan en un país y se pueden recibir, directamente o indirectamente, en uno o más países, intencional o inintencionalmente. 50 Uno de los principios básicos contenidos en la convención es la libertad de recepción y retransmisión, que expresa que los Estados parte de está convención deben asegurar la libertad de la recepción y no restringir la retransmisión en sus territorios de los programas de televisión que están en conformidad con los estándares de la convención. Respecto a la jurisdicción competente para regular las señales de satélite televisivas, la convención ha señalado que el Estado donde esté ubicada la oficina principal y sean tomadas las decisiones de administración de este servicio, será la jurisdicción competente para regularlo. 51

16 EL MERCADO GRIS DE TELEVISIÓN POR SATÉLITE A pesar de que el TLCAN contempla facilitar la libre circulación de servicios y promover condiciones de competencia leal, y proteger y hacer valer los derechos de propiedad intelectual en los territorios de cada uno de los países y entre las partes, se considera que en una industria tan importante como es el servicio de televisión transfronteriza se ha ignorado su reglamentación y esto favorece la creación de mercados grises y negros de televisión transfronteriza; cuando un tratado de esta naturaleza eliminaría la necesidad de sancionar esta problemática y promovería las garantías de derecho a la información y la libre circulación que están consagradas en los artículos 5º y 6º de la Constitución mexicana. CONCLUSIONES La decisión de la Suprema Corte en Bell ExpressVu vs. Rex, ha convertido el mercado gris de televisión por satélite DTH de Canadá en mercado negro. De esta manera quedan en igualdad de circunstancias aquellos que pirateaban el servicio DTH y aquellos que pagaban por el servicio DTH en Estados Unidos y lo ejercían en Canadá. Estas dos prácticas se consideran robo de señal satelital a pesar de no haber distribuidor autorizado para ambas. Para México, esta decisión puede tener graves implicaciones. A pesar de las interpretaciones jurisprudenciales señalas, quedan imprecisiones en la ley sobre la extensión de la protección otorgada a las señales. Es claro que persiste la duda sobre dónde comienzan y terminan los derechos y obligaciones de los distribuidores y consumidores de la televisión satelital. El criterio de la Corte canadiense nos ha indicado que la señal está sujeta a cada una de las leyes de Estado donde se puede recibir la transmisión satelital. Las interpretaciones indirectas de la Corte mexicana han subrayado la supremacía del principio de precisión de la norma para su aplicación, lo cual anula el argumento de la aplicación a señales extranjeras. Sin embargo la creación de la Convención de Televisión Transfronteriza constituye un antídoto a estas prácticas territoriales ante una industria que no conoce fronteras, geográficas o tecnológicas. Es obvio que México estará ante dos caminos a tomar, uno similar al de Canadá u otro como el de los países de la UE. En cuanto a la impunidad en que actualmente viven los comercializadores del mercado negro del DTH, cada día se están intensificando más los esfuerzos de los proveedores en México y Canadá para perseguir y sancionar no sólo 177

17 REVISTA MEXICANA DE ESTUDIOS CANADIENSES a los que comercializan legalmente igualmente sino también a sus consumidores. Las soluciones al mercado negro y gris de la televisión DTH se pueden dar de parte de los proveedores, ofreciendo múltiples opciones de programación con una variedad de precios y que estos sean más accesibles a los consumidores; en donde dependiendo de las preferencias y las políticas de cada país, el consumidor pueda escoger la opción más conveniente; las compañías deberían invertir en modernizar su infraestructura tecnológica, impidiendo de manera más eficaz el acceso ilegal a sus sistemas de codificación o reduciendo el derrame satelital. En lo que respecta al ámbito internacional, los países deben homogeneizar sus legislaciones en esta materia, especialmente los países del TLCAN, para dar seguridad jurídica a las empresas distribuidoras de este servicio y a sus consumidores. NOTAS The Toronto Sun. 2 Osterote, María Gomez Mont, Carmen Ibid. en 2 5 López Portillo, Guillermo. 6 Ibid en 5 7 Ibid en 3 8 Mejia Barquera, Fernando. 9 Ibid en 3 10 Ibid en 2 11 Ibid en Jenkings, Michael DOF 06/07/95, Reglamento de Comunicación Vía Satélite DOF 08/01/97 14 Mejia Barquera, Fernando. op cit. 15 Articulo 27 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos. 16 DOF 06/07/95, Reglamento de Comunicación Vía Satélite DOF 08/01/97 17 Para esto, se reforma el artículo 28 de la Constitución mexicana, el cual establecía la comunicación satelital como una actividad reservada solamente al Estado, a ser estratégica y sujeta a participación de los particulares. 18 Ríos Ruiz, Wilson Rafael. 19 Crovi Druetta, Delia Ibid. en 19

18 EL MERCADO GRIS DE TELEVISIÓN POR SATÉLITE 21 Direct-to-Home (DTH) Satellite Broadcasting, Spectrum Management and Communications y Industry Canada. 22 Mercado gris. 1) En economía: un mercado menos negro que el mercado negro. Tiene cierta legalidad, aunque ambigua. Las importaciones de mercado gris son generalmente productos de marcas genuinas pero importados por alguien que no es el tenedor de la marca ni el importador autorizado. Son importaciones paralelas. 2) En marketing: es el mercado de la gente de más de 55 años. /www.deguate.com/infocentros/gerencia/glosario/g.htm. 12 de enero del El contrabando es un gran negocio en Paraguay, ABC Color-Paraguay-11/ 06/ abc11b.htm. 24 Jessop, Nathan. Global pharmaceutical parallel trade: Can it ever happen? 25 Jacobser, Anders. Parallel import of Coca-Cola? anders/blog/archives/2003/05/14/parallel_import_of_cocacola.html.> 26 Grey Imports Become Black & White, Layton Solicitor Focus Bulletin. November De Chau, Haydee. Pérdidas millonarias: El mercado gris. Revista Estrategia de KPMG. Junio 2003 Año 3 Vol. 2. < estrategia2/haydee.htm.> 28 Ibid. en En el caso Levi Strauss vs. Tesco y Levi Strauss vs. Costco, sobre pantalones de mezclilla 501 marca Levi s, se discutió la importación al Reino Unido de pantalones legítimos de marca Levi s hechos en México, Estados Unidos y Canadá. Estos pantalones fueron vendidos a la empresa Costco y a la cadena de supermercados de Tesco en el Reino Unido. El problema que se presentó a la Corte de la Unión Europea es si el propietario de la marca Levis Strauss en el Reino Unido tenía derecho a prevenir la importación de bienes marcados con la marca Levi s de parte de distribuidores autorizados fuera del Reino Unido. El propietario de los derechos de Levis Strauss del Reino Unido argumentó que la importación de estos productos de parte de Costco y Tesco, aunque fueran adquiridos de distribuidores autorizados, era una usurpación del derecho único que tenía el distribuidor autorizado de Levi s en el Reino Unido. La Corte decidió a favor de los distribuidores autorizados, diciendo que era necesario obtener autorización del distribuidor autorizado en el país de importación, o si no se corre el riesgo de ser demandados. 30 Ibid en Ibid en Ibid en Ibid en Ibid en

19 REVISTA MEXICANA DE ESTUDIOS CANADIENSES 35 Ibid en Ibid en Ibid en Ibid en Ibid en Piratería en Latinoamérica, Redacción TV y Video, enero Entrevista con Leonel Remigio. 41 Ibid. en 2 42 El artículo 213 fracción IV-IX, de la Ley de la Propiedad Industrial, (DOF 2/8/ 94), fue reformada para incluir una serie de protecciones a los distribuidores autorizados (artículo 213) Sin embargo, la protección proporcionada por ley no cubre la importación, distribución y o comercialización de mercancías grises (artículo 92). (Estas reformas prevén los distintos tipos de importaciones grises que existen. 180 ARTÍCULO Son infracciones administrativas: IV.- Usar una marca parecida en grado de confusión a otra registrada, para amparar los mismos o similares productos o servicios que los protegidos por la registrada; V.- Usar, sin consentimiento de su titular, una marca registrada o semejante en grado de confusión como elemento de un nombre comercial o de una denominación o razón social, o viceversa, siempre que dichos nombres, denominaciones o razones sociales estén relacionados con establecimientos que operen con los productos o servicios protegidos por la marca; VI.- Usar, dentro de la zona geográfica de la clientela efectiva o en cualquier parte de la República, en el caso previsto por el artículo 105 de esta Ley, un nombre comercial idéntico o semejante en grado confusión, con otro que ya esté siendo usado por un tercero, para amparar un establecimiento industrial, comercial o de servicios del mismo o similar giro; VII.- Usar como marcas las denominaciones, signos, símbolos, siglas o emblemas a que se refiere el artículo 4o. y las fracciones VII, VIII, IX, XII, XIII, XIV y XV del artículo 90 de esta Ley; VIII.- Usar una marca previamente registrada o semejante en grado de confusión como nombre comercial, denominación o razón social o como partes de éstos, de una persona física o moral cuya actividad sea la producción, importación o comercialización de bienes o servicios iguales o similares a los que se aplica la marca registrada, sin el consentimiento, manifestado por escrito, del titular del registro de marca o de la persona que tenga facultades para ello; IX.- Efectuar, en el ejercicio de actividades industriales o mercantiles, actos que causen o induzcan al público a confusión, error o engaño, por hacer creer o suponer infundadamente:

20 EL MERCADO GRIS DE TELEVISIÓN POR SATÉLITE a) La existencia de una relación o asociación entre un establecimiento y el de un tercero; b) Que se fabriquen productos bajo especificaciones, licencias o autorización de un tercero; c) Que se prestan servicios o se venden productos bajo autorización, licencias o especificaciones de un tercero; d) Que el producto de que se trate proviene de un territorio, región o localidad distinta al verdadero lugar de origen, de modo que induzca al público a error en cuanto al origen geográfico del producto; ARTÍCULO Son delitos: I.- Reincidir en las conductas previstas en las fracciones II a XXII del artículo 213 de esta Ley, una vez que la primera sanción administrativa impuesta por esta razón haya quedado firme. Base de datos: Infoadicional/legislacion_mexicana.htm 43 Legislación canadiense: s. 9(1)(c) of the Radiocommunication Act, R.S.C. 1985, c. R-2, as am. by S.C. 1991, c. 11, s (1) ninguna persona (c) descifrará una señal de programación cifrada de la suscripción o cifró la alimentación de la red de otra manera que bajo y de acuerdo con autorización de la distribuidor legal de la señal o de la alimentación; 44 Ibid. en Bell ExpressVu Ltd Partnership vs Rex, 2003/Part04/int2003(4)-001.htm 46 SUPLENCIA DE LA QUEJA EN EL AMPARO PENAL y LEYES PENALES NUEVAS. Semanario Judicial de la Federación, quinta época, tomo CXXV, página 2656; y tomo LXXXIII, página Ibid. en Ibid. en Strasbourg, 5.V El texto ha sido modificado de acuerdo en el protocolo (ETS No. 171) que entró en vigor el 1 de marzo del insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/andlasavrupa/docs/132.doc 50 European Convention on Transfrontier Television. The Media Division, Directorate General of Human Rights, Council of Europe. convention_on_transfrontier_tv.htm. 51 Ibid. en

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