La nueva regulación del contrato a tiempo parcial, los trabajos fijos discontinuos, el contrato de relevo y la jubilación parcial

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1 La nueva regulación del contrato a tiempo parcial, los trabajos fijos discontinuos, el contrato de relevo y la jubilación parcial CARLOS MORADILLO LARIOS* 1. PROPÓSITO Y ALCANCE DE LA REFORMA El régimen legal del trabajo a tiempo parcial ha sido sustancialmente afectado, primero por el Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo, de Medidas Urgentes del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, y después por la Ley 12/2001, de 9 de julio, del mismo nombre, que en el plazo de cuatro meses ha modificado parcialmente el régimen jurídico anterior 1. * Inspector de Trabajo y Seguridad Social. 1 Como señala GOÑISEIN, si por algo se caracteriza la normativa que se ocupa de esta materia es por su enorme inestabilidad. Desde su creación en 1980 por la Ley 8/1980, de 10 de marzo, el trabajo a tiempo parcial ha recibido no menos de ocho regulaciones distintas. No parece lógica tanta modificación legal. La aplicación de las normas requiere un tiempo de conocimiento y de asimilación, un mínimo de estabilidad del que no ha gozado la normativa sobre el trabajo a tiempo parcial. Todo ello genera entre los operadores jurídicos encargados de aplicarla dudas e incertidumbre técnicas. (J.L. GOÑI SEIN: La nueva regulación del trabajo a tiempo parcial tras la reforma de 2001, en AA.VV., coord. I. GARCÍA- PERROTE ESCARTÍN, «La reforma laboral de 2001 y el Acuerdo de Negociación Colectiva para el año 2002», Lex Nova, Madrid, 2002, págs. 82 y 83). Resulta fácil adivinar las razones de los cambios producidos por la Reforma de El legislador ha tratado de superar las resistencias con las que se topa la normalización y generalización del trabajo a tiempo parcial. La reforma se encuadra en un contexto de estancamiento de la contratación a tiempo parcial en unos porcentajes muy bajos dentro del mercado y del entorno europeo. Según los datos publicados por el Consejo Económico y Social en la «Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral del año 2000», la tasa de parcialidad de empleo por cuenta ajena se mantiene en un 8,1 por 100 sobre el total de empleo 2, igual al de 1997 y ligeramente superior al de 1998, año en que se pro- A juicio de ESCUDERO FERNÁNDEZ, además provoca otro efecto no menos perjudicial, cual es la existencia de distintos regímenes jurídicos entre trabajadores que desarrollan su actividad en idénticas o parecidas condiciones, lo que dificulta enormemente la gestión de estos contratos y a la vez crea agravios comparativos, que además no tienen relevancia constitucional, pues el Tribunal Constitucional ya ha señalado que el art. 14 de la Constitución no incorpora una proscripción de los perjuicios ocasionados a los trabajadores (R. ESCUDEROFERNÁNDEZ: «Propósitos y despropósitos de la Reforma Laboral de 2001», Relaciones Laborales, nº 10, 2001, págs. 99 y ss.). 2 El dato es aportado por J.L. GOÑI SEIN: op. cit., pág

2 ESTUDIOS dujo la gran reforma del trabajo a tiempo parcial, fruto del Acuerdo de 13 de noviembre de 1998 entre las organizaciones sindicales y el Gobierno, que se tradujo en el Real Decretoley 115/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad, y que ha permanecido vigente con alguna variación hasta la Reforma de Han sido los pobres resultados alcanzados por el contrato a tiempo parcial los que han propiciado esta nueva reforma. Esta fundamentación se desprende del Preámbulo de la Ley 12/2001, que admite que «no se han alcanzado plenamente todas las posibilidades de desarrollo de la contratación que podrían poderse alcanzado» y se culpa de ello a los «problemas prácticos o disfunciones» derivados del Real Decreto-ley 15/1998. Los cambios han afectado al contrato a tiempo parcial ordinario o común, y a lo que cabe considerar como variantes o subtipos del mismo; en concreto, el contrato fijo discontinuo, el contrato a tiempo parcial por jubilación parcial y el contrato de relevo. 3 Casi todos los apartados del art. 12 en su redacción anterior se han visto alterados por la Ley 12/2001. Sólo se ha mantenido íntegro el apartado 2º, y el apartado 1º ha quedado redactado de otra manera. El contrato a tiempo parcial ordinario ha experimentado en su régimen jurídico una trascendental modificación, fundamentalmente de supresión 3. En cuanto al contrato fijo discontinuo se han producido ciertas modificaciones en el art. 12 del Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), tendentes a devolver a la figura su identidad propia, tras haberla perdido tras la reforma de El art. 12 ET se desprende así de parte del contenido regulador de esta figura, que va a parar a un nuevo apartado nº8 del art. 15, donde el trabajo fijo discontinuo abre un espacio entre las modalidades de contrato de trabajo, produciéndose un desdoblamiento de la figura. Las modificaciones en los contratos a tiempo parcial por jubilación parcial y en el contrato de relevo constituyen un cambio de orientación general. El apartado 6 del art. 12 ET se dirige ahora al fomento de la permanencia en activo de los trabajadores maduros, por lo que la modificación tiene el efecto, como se verá más adelante, de desdibujar hasta terminar oscureciendo su otro objetivo de fomento de empleo del trabajador relevista. Aunque las modificaciones no son cuantitativamente numerosas, se ha llevado a cabo «una operación de verdadero calado» 4 sobre los elementos clave de las distintas figuras del trabajo a tiempo parcial. 2. EL CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Por lo que respecta al contrato a tiempo parcial ordinario, existe un acuerdo generalizado en que la Reforma ha venido a implantar un régimen «pro empresario» de carácter flexibilizador. Se ha procurado, en efecto, dar satisfacción a los requerimientos de los empresarios, acogiendo buena parte de las propuestas que CEOE y CEPYME realizaron en 1998, tras el Acuerdo sobre Trabajo a tiempo parcial, suscrito entre el Gobierno y los sindicatos, y que fueron recogidos en el documento «Consideraciones al principio de acuerdo entre el Gobierno y las Organizaciones sindicales UGT y CC.OO. sobre el contrato a tiempo parcial», de 10 de noviembre de Concepto Como reza el art ET, «el contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, 4 J.L. GOÑISEIN: op. cit., pág

3 CARLOS MORADILLO LARIOS a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable». A juicio de García Ortega, la normativa no ofrece una denominación para este tipo de contrato, sino que recoge a lo sumo el nombre del objeto 5, concluyendo que este contrato carece de nomen iurispropio Regulación El contrato de trabajo a tiempo parcial se halla regulado en el art. 12 ET. El legislador ha optado por devolver el contrato fijo discontinuo a su original posición como modalidad de contrato causal, próximo a los contratos temporales, recuperando su autonomía como modalidad contractual. Este carácter causal del contrato vincula a éste a las necesidades indefinidas, pero cíclicas, del empresario. Nos encontramos ante un «contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos» 6. El aspecto más destacable de la reforma es el mantenimiento del contrato fijo periódico como supuesto de contrato a tiempo parcial. El nuevo art parece que limita la posibilidad de contratos fijos discontinuos a tiempo parcial. Según el último párrafo del art ET, será sólo por convenio colectivo sectorialdonde se pueda establecer la utilización de esta hipótesis («cuando las peculiaridades del sector así lo justifiquen»). oficial que se establezca. De no observarse este requisito, el contrato se entenderá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios [art a) ET]. En opinión de Valverde Asencio 7, la determinación del modelo oficial bajo el que debe formalizarse el contrato fijo discontinuo debería establecerse por Decreto, principalmente porque en el mismo modelo nos podemos encontrar con elementos de integración normativa y de desarrollo de la normativa legal que van más allá de la mera conformación de un formulario Clases de contrato a tiempo parcial según su duración El contrato a tiempo parcial podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación, excepto en el contrato para la formación. El contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa El régimen jurídico de la jornada. La prohibición de realizar horas extraordinarias 2.3. Forma del contrato a tiempo parcial El contrato de trabajo a tiempo parcial deberá formalizarse por escrito, en el modelo La jornada diaria en el contrato a tiempo parcial podrá realizarse de forma continuada o partida. Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y ésta se realice de forma partida, sólo será posible efectuar una única interrup- 5 GARCÍA ORTEGA: Las relaciones laboral y de Seguridad Social de los trabajadores fijos discontinuos, Bosch, 1990, pág A.J. VALVERDEASENCIO: La determinación del período de actividad de los trabajadores fijos discontinuos, Tirant lo Blanch, pág A. VALVERDEASENCIO: op. cit., pág

4 ESTUDIOS ción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante convenio colectivo sectorial o, en su defecto, de ámbito inferior [art b) ET]. Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a que se refiere el art ET, esto es, las horas trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios (horas por fuerza mayor) Igualdad de derechos respecto de los trabajadores a tiempo completo Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado [art d) ET] La elevación del límite de reducción de jornada y la difuminación de fronteras Probablemente el rasgo innovador más destacado del nuevo régimen legal del contrato a tiempo parcial sea la elevación del límite de jornada que delimita el trabajo a tiempo parcial respecto del trabajo a tiempo completo 8.Se ha sustituido el tope del 77 por 100 que fijó el Real Decreto-ley 15/1998 por un umbral superior. El límite se sitúa ahora en el punto inmediatamente anterior al de la jornada máxima de un trabajador a tiempo completo, pues se considera contrato a tiempo parcial cualquier servicio prestado «durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada 8 J.L. GOÑISEIN: op. cit., pág. 86. de trabajo de un trabajador a tiempo completo» 9. El problema más grave que suscita la elevación del umbral reductor de jornada es la posible aproximación y difuminación de fronteras entre las modalidades del contrato a tiempo parcial y el contrato a tiempo completo, con claro peligro de encubrimiento en la modalidad de contrato a tiempo parcial de supuestos de trabajo a tiempo completo. En principio, basta con concretar una hora menos al año para configurar un contrato a tiempo parcial, con lo que resulta muy sencillo extrapolar el régimen del contrato a tiempo parcial a un contrato ordinario con jornada reducida con el fin de obtener una mayor disponibilidad del trabajador mediante la realización de horas complementarias, y trasladar así al trabajador los riesgos de explotación. Es claro que el empresario no puede modificar la jornada unilateralmente. El legislador ha tenido un especial cuidado en ello, disponiendo en el art e) que «la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 41». Debe tenerse presente que 9 El cambio en la cuantía de la reducción obedece, en opinión de GOÑISEIN, a las críticas que en su momento formularon la CEOE y la CEPYME en su informe antes citado en el que se objetaba que la regulación del contrato a tiempo parcial en España se apartaba de la situación general existente en la mayor parte de los países europeos, en los que no existe esta limitación, así como de las normas internacionales (Convenio nº 175/1994 de la OIT, Directiva 97/81), que sólo exigen una duración simplemente inferior a la del tiempo completo. En el informe empresarial se proponía suprimir el tope de jornada máxima del 77 por 100 «sustituyéndolo por la exigencia de que la jornada a tiempo parcial sea simplemente inferior a la jornada completa habitual». Puede decirse que la nueva noción legal del contrato de trabajo a tiempo parcial se ajusta bastante a estas indicaciones. (J.L. GOÑISEIN: op. cit., págs. 86 y 87). 106

5 CARLOS MORADILLO LARIOS no cualquier jornada más reducida permite celebrar un contrato a tiempo parcial, sino la que de hecho sea inferior a la que disfruta otro trabajador comparable a él El nuevo término de comparación: «el trabajador a tiempo completo comparable» En la nueva delimitación del trabajo a tiempo parcial se ha modificado el término de comparación. La jornada más reducida del contrato a tiempo parcial ya no se fija, como antes, en relación con «la jornada a tiempo parcial establecida en convenio colectivo de aplicación, o, en su defecto, de la jornada máxima legal», sino que se establece de acuerdo con la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable, entendiéndose por tal «un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar» (art ET). El convenio colectivo deja así de ser el referente primero y principal para convertirse en el término subsidiario de comparación, pues sólo «si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal» (art ET). En fin, «lo que cuenta es la jornada realmente realizada por otro trabajador comparable, con independencia de que sea o no la establecida en convenio colectivo» 10 (Goñi Sein). El nuevo criterio de comparación evita los problemas de difuminación de fronteras entre el contrato a tiempo parcial y aquellas formas de trabajo a tiempo completo con reducción de jornada ex contractu o por costumbre. Sin embargo, el nuevo criterio de comparación es de más difícil gestión, puesto que exige una comparación singularizada al caso de un trabajador a tiempo completo. Se ha sustituido, pues, un criterio comparativo sencillo y seguro por otro más complejo y difícil de determinar y, por tanto, más inseguro. El concepto de «trabajador a tiempo completo comparable» exige tres requisitos: 1.º Identidad del centro de trabajo. Se exige que se trate de trabajador perteneciente a la misma empresa y centro de trabajo. No vale como término de comparación la jornada de un trabajador de otra empresa (por ejemplo, subcontratista) o de un trabajador que, siendo de la misma empresa, presta servicios en otro centro. Se trata, pues, de una «identidad acumulativa» º Identidad de contrato de trabajo. Entre el trabajador comparable y el que va a prestar servicios a tiempo parcial debe concurrir un contrato de la misma naturaleza, duración y régimen jurídico. 3.º Identidad de empleo. La comparación debe establecerse entre trabajos idénticos. No obstante, se ha suavizado la exigencia de este tercer requisito de identidad, permitiendo, cuando no exista un trabajo idéntico, la comparación entre trabajos similares. Aunque la norma no define el concepto de trabajo similar, debe entenderse por tal, en palabras de Goñi Sein, «un trabajo realizado por trabajadores pertenecientes al mismo grupo y, en su defecto, un trabajo realizado por trabajadores de categoría equivalente» La supresión de las referencias a la distribución de la jornada La distribución de jornada desaparece del nuevo régimen del contrato a tiempo parcial. La anterior regulación contenía, en la letra a) del apartado 4 del art. 12 del Estatuto de 10 J.L. GOÑISEIN: op. cit., pág J.L. GOÑISEIN: op. cit., pág J.L. GOÑISEIN: op. cit., pág

6 ESTUDIOS los Trabajadores, la obligación de hacer constar en el contrato «el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, la distribución horaria y la concreción mensual, semanal y diaria, incluida la determinación de los días en los que el trabajador deberá prestar servicios». CEOE y CEPYME lazaron su voz en contra de esta norma, pidiendo que en el contrato figurase sólo el número de horas contratadas, reconociéndose la posibilidad de una distribución regular o irregular de la jornada. El cambio introducido en la Reforma de 2001 consiste en que las únicas menciones exigidas ahora para el contrato a tiempo parcial son «el quantum de la prestación» (Goñi Sein) 13, esto es, «el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana o al mes y su distribución» [art a) ET]. La primera mención designa un cómputo temporal de la jornada laboral, es decir, el número de horas que como máximo puede realizar el trabajador en un período de tiempo. La inseguridad de esta especificación tiende a compensarse mediante la segunda mención, que obliga al empresario a concretar también la «distribución» de las horas pactadas. A la vista del tenor literal del nuevo art a) ET, que sólo se refiere a «distribución», es obligado llegar a la conclusión de que no cabe una distribución irregular de la jornada, al margen del convenio colectivo El nuevo régimen legal de las horas complementarias Concepto 13 J.L. GOÑISEIN: op. cit., pág. 92. Se entiende por horas complementarias, ex art ET, «aquellas cuya posibilidad de realización haya sido acordada, como adición a las horas ordinarias pactadas en contrato a tiempo parcial, conforme al régimen jurídico establecido en el apartado 5 del art. 12 ET y, en su caso, en los convenios colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior» La simplificación del régimen de las horas complementarias La institución de las horas complementarias constituye el instrumento de «gestión flexible» 14 que permite al empresario adaptar la jornada del trabajo a tiempo parcial a las necesidades cambiantes de la empresa. En todo caso, es una posibilidad de ampliación de la jornada, que se sustenta sobre un pacto, de tal manera que sólo es exigible cuando ha sido expresamente acordada con el trabajador. La Reforma laboral mantiene en lo esencial la institución, pero le dota de un régimen más atractivo para los intereses de los empresarios, en detrimento, lógicamente, de los trabajadores (Goñi Sein) 15. Los elementos esenciales configuradores de las horas complementarias permanecen inalterados. Tales elementos son los siguientes: 1.º El pacto de horas complementarias ha de formalizarse por escrito, según el modelo oficial que al efecto se establezca, y se puede formalizar en el momento de la celebración del contrato o en un momento ulterior del contrato, constituyendo en todo caso un pacto específico respecto del contrato. 2.º Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial de duración indefinida. Quedan excluidos, pues, de la posibilidad de 14 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO y F. CALVO GALLEGO: Las horas complementarias y su pacto en el contrato a tiempo parcial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág J.L. GOÑISEIN: op. cit., pág

7 CARLOS MORADILLO LARIOS pactar la realización de horas complementarias los contratos a tiempo parcial de duración determinada. 3.º Una vez formalizado el pacto, la realización de las horas complementarias deviene obligatoria para el trabajador, mientras el pacto esté vigente. El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez transcurrido un año desde su celebración, cuando concurran las siguientes circunstancias [art g) ET]: a) La atención de las responsabilidades familiares enunciadas en el art ET (esto es, la guarda legal de un menor de seis años o de un minusválido físico, psíquico o sensorial que no desempeñe una actividad retribuida, y el cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe una actividad retribuida). b) Las necesidades formativas, en la forma que reglamentariamente se determine, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria. c) La incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial. De lo expuesto se desprende que ha desaparecido la posibilidad de dejar sin efecto el pacto de horas complementarias por la libre voluntad del trabajador sin necesidad de alegar causa alguna. Para poder ejercer la facultad de desistimiento se requiere una declaración de voluntad recepticia, que habrá de producirse con una antelación mínima de quince días. Sin embargo, a diferencia de lo que se establecía en la norma anterior, su incumplimiento no provoca la prórroga del plazo del pacto por otro período anual, por lo que cabe pensar que lo que comporta es un simple retraso en la extinción del pacto, o bien la correspondiente indemnización a favor del empresario por no haberle permitido reorganizar la parte de jornada que deja de desempeñar. 4.º Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social, períodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. A tal efecto, el número y retribución de las horas complementarias realizadas se deberá recoger en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social [art f) ET]. 5.º Salvo que otra cosa se establezca por convenio, el trabajador deberá conocer el día y la hora de realización de las horas complementarias con un preaviso de siete días [art d) ET]. 6.º En caso de inobservancia por parte del empresario de los requisitos legales o de las reglas pactadas, el trabajador podrá negarse a realizar las horas complementarias, sin que ello constituya «conducta laboral sancionable» [art h) ET]. No obstante todo lo anterior, debe señalarse que la institución de las horas complementarias resultante de la Reforma de 2001, aunque conserva sus paredes maestras, ha experimentado sustanciales cambios respecto de la regulación anterior, con el propósito central de reducir la desconfianza empresarial (Goñi Sein) 16. La Ley 12/2001 ha producido una redistribución de espacios entre la ley y la negociación colectiva, y una transferencia de materias de la ley a la autonomía individual y, sobre todo, ha establecido una regulación mucho más abierta sobre la disponibilidad de las horas complementarias. En palabras de Pradas Montilla, el legislador ha 16 J.L. GOÑISEIN: op. cit., pág R. PRADAS MONTILLA: «El contrato a tiempo parcial», Documentación Laboral, nº 64, 2001, pág

8 ESTUDIOS recortado la «longitud del injerto» 17, proporcionando sencillez y flexibilidad a la gestión de estas horas. En estos cambios, por otro lado, aparecen lo que Goñi Sein llama «elementos de regresión para los trabajadores» 18, en la medida en que suponen una drástica reducción de los mecanismos de protección de éstos. Así, en la Reforma desaparecen importantes contrapesos que aseguraban principios básicos de funcionamiento de las horas complementarias, como la voluntariedad, o la compatibilidad con la vida familiar o con otras opciones personales, dando la impresión de que se le ha ido la mano al legislador al eliminar algunas de las reglas y prohibiciones y al otorgar un excesivo poder de disponibilidad del tiempo de trabajo pactado al empresario La posibilidad de incrementar el número de horas complementarias La nueva regulación ha traído consigo un aumento del número máximo de horas complementarias en términos absolutos, y una elevación del cupo de horas que pueden establecerse a través de la negociación colectiva. En cuanto al aumento del número máximo de horas complementarias en términos absolutos, se mantiene el límite legal en términos relativos. En efecto, el art c) ET dispone lo siguiente: «El número de horas complementarias no podrá exceder del 15 por 100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos de ámbito sectorial o, en su defecto, de ámbito inferior podrán establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá exceder del 60 por 100 de las horas ordinarias contratadas.» En todo caso, la suma de las horas ordinarias y de las horas complementarias no podrá exceder del límite legal 18 J.L. GOÑISEIN: op. cit., pág. 96. del trabajo a tiempo parcial definido en el art ET. La desaparición del límite del 77 por 100 y la consiguiente posibilidad de situar la jornada reducida del trabajo a tiempo parcial en un nivel próximo a la jornada completa, han supuesto que el número de horas complementarias que se pueden pactar se ha incrementado. El 15 por 100 aplicado a una jornada efectiva de trabajo superior al 77 por 100 de una jornada ordinaria ofrece como resultado siempre un número mayor de horas complementarias. Con la supresión del tope del 77 por 100, y con el nuevo límite a que se somete globalmente la jornada a tiempo parcial que no rebase la jornada máxima legal o convencional, la jornada del contrato a tiempo parcial se puede colocar «en las mismas puertas de la jornada a tiempo completo» (Goñi Sein) 19. Las ventajas de una ampliación tan extraordinaria de la disponibilidad de la jornada pueden terminar desnaturalizando la propia figura del contrato a tiempo parcial. Como ha puesto de relieve la doctrina 20, poco contribuye a evitar esta desnaturalización la limitación establecida en la norma de que «en todo caso, la suma de las horas ordinarias y de las horas complementarias no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial» [art c) ET]. En cuanto a la elevación del cupo de horas que pueden establecerse a través de la negociación colectiva, la norma procede a una nueva delimitación, permitiendo que los convenios colectivos de ámbito sectorial o, en su defecto, de ámbito inferior, puedan establecer el tope en el 60 por 100 de las horas ordinarias contratadas [art c) ET], frente al 33 por 100 de la normativa anterior. 19 J.L. GOÑISEIN: op. cit., pág M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER; F. VALDÉS DAL-RÉy Mª.E. CASASBAAMONDE: «La reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad», Relaciones Laborales, nº 7, 2001, pág

9 CARLOS MORADILLO LARIOS La distribución y forma de realización de las horas complementarias El nuevo art d) ET ha suprimido las reglas legales anteriores de distribución proporcional en cada uno de los trimestres del año natural de las horas complementarias, así como las transferencias de las horas no utilizadas de un trimestre a otro, que resultaban bastante rígidas y complicadas de aplicar. El art d) ET actual establece, lisa y llanamente, que «la distribución y forma de realización de las horas complementarias pactadas deberá atenerse a lo establecido al respecto en el convenio colectivo de aplicación y en el pacto de horas complementarias» La supresión del sistema de consolidación de las horas complementarias De la vieja regulación de las horas complementarias se ha eliminado completamente el sistema de consolidación de las horas complementarias, previsto en el art i) ET en la redacción dada por el Real Decreto-ley 15/1998, que posibilitaba la ampliación de la jornada ordinaria pactada (la parte fija) por la utilización continuada de las horas complementarias. La consolidación se producía por tramos temporales de 2 y 4 años. Transcurridos los dos primeros años de vigencia, el número de horas consolidable era del 30 por 100, y pasado otro período de dos años, el 50 por 100. El trabajador tenía derecho a consolidar hasta un total del 80 por 100 de la jornada anual de las horas realizadas, al final de los cuatro años. La CEOE y la CEPYME se quejaron de este sistema, al que calificaron de «rígido y contradictorio». No obstante, tras la Reforma de 2001 se ha pasado de una rigidez notable en el régimen de consolidación a una «permisividad absoluta» (Goñi Sein) 21, sin detenerse en las posibilidades de fraude que se pueden generar. No estaría de más que se volvieran a reescribir algunos límites para prevenir abusos derivados del recurso sistemático a las horas complementarias La conversión de trabajos a tiempo completo en trabajo a tiempo parcial y viceversa Según establece el art e) ET, la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial, y viceversa, tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador. No se podrá imponer unilateralmente por el empresario o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo a que se refiere el art a) ET. El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 51 (despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción) y 52.c) ET (despido objetivo por amortización de puestos de trabajo), puedan adoptarse. A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquéllos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en los convenios colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior. Los trabajadores que hubieran acordado la conversión voluntaria de un contrato de 21 J.L. GOÑISEIN: op. cit., pág

10 ESTUDIOS trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial o viceversa y que, en virtud de las informaciones a las que se refiere el párrafo antes expuesto, soliciten el retorno a la situación anterior, tendrán preferencia para el acceso a un puesto de trabajo vacante de dicha naturaleza que exista en la empresa correspondiente a su mismo grupo profesional o categoría profesional equivalente, de acuerdo con los requisitos y procedimientos que se establezcan en los convenios colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior. Igual preferencia tendrán los trabajadores que, habiendo sido contratados inicialmente a tiempo parcial, hubieran prestado servicios como tales en la empresa durante tres o más años, para la cobertura de aquellas vacantes a tiempo completo correspondientes a su mismo grupo profesional o categoría equivalente que existan en la empresa. Con carácter general, las solicitudesantes referidas deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador de manera motivada. Finalmente, los convenios colectivos sectoriales y, en su defecto, de ámbito inferior, podrán establecer, en su caso, requisitos y especialidades para la conversión de contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial, cuando ello esté motivado principalmente por razones familiares o formativas Fomento de la formación profesional continua Los convenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de los trabajadores a tiempo parcial a la formación profesional continua, a fin de favorecer su progresión y movilidad profesionales (art f). 3. EL TRABAJO FIJO DISCONTINUO 3.1. Configuración legal Esta modalidad contractual ha resultado sustancialmente afectada por la aprobación de Reforma laboral de 2001, introducida por el Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo, y la Ley 12/2001, de 9 de julio. En su versión inicial, la Ley 8/1980, de 8 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, contemplaba en el art. 15.1, apartado c) el trabajo fijo discontinuo como una modalidad de contrato temporal estructural. La Ley 32/1984, de 2 de agosto, de reforma del Estatuto de los Trabajadores, lo extrajo del referido número 1, apartado c) y lo situó en un nuevo número, el 6, configurándolo como una modalidad contractual con entidad propia, separada de las restantes modalidades de contratación y regulada tras los contratos temporales estructurales o causales, en el art. 15 ET. Con el Real Decreto-ley 18/1993, de 3 de diciembre, de medidas urgentes de fomento de la ocupación, y el Real Decreto 2104/1984, quedó completamente incorporado al trabajo a tiempo parcial, constituyendo una modalidad más del contrato de trabajo a tiempo parcial. Sobre esta ordenación sistemática apenas incidió la Reforma laboral de 1997, pactada entre el Gobierno y las organizaciones sindicales y empresariales más representativas del país. El Real Decreto-ley 8/1997, convertido posteriormente en Ley 63/1997, de 26 de diciembre, se limitó a incorporar una referencia al contrato fijo discontinuo en el rótulo del art. 12 ET y a introducir un matiz diferenciador en el apartado 3 del citado art. 12, distinguiendo dos subtipos de actividad: a) trabajos fijos y periódicos; b) trabajos fijos y periódicos que no se repitan en fechas ciertas. La aclaración del art ET, aparentemente neutra, ocultaba un objetivo subliminal (Cruz 112

11 CARLOS MORADILLO LARIOS Villalón) 22 : hacer inviable la contratación eventual para atender a actividades productivas de carácter cíclico. La posterior Reforma laboral de 1998, negociada entre Gobierno y sindicatos, con la oposición de las organizaciones empresariales, y articulada a través del Real Decreto-ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de la estabilidad, tampoco alteró la configuración conceptual del trabajo fijo discontinuo. La Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, intentó introducir algún elemento corrector de las disfunciones que había producido la absorción del trabajo fijo discontinuo por el contrato a tiempo parcial. El verdadero cambio se ha producido con la Reforma laboral de 2001 (Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo, y Ley 12/2001, de 9 de julio), que ha plasmado un nuevo diseño del trabajo fijo discontinuo, sobre la base de diferenciar y atribuir un diferente régimen jurídico a los dos subtipos, como ya había preconizado tiempo atrás, entre otros, Cruz Villalón 23. Así, el actual diseño parte de una concepción bidimensional: por una parte, el trabajo fijo discontinuo que se repite en fechas ciertas, y, por otra, el trabajo fijo discontinuo que no se repite en fechas ciertas. A diferencia del modelo anterior, en el que todo se llevaba al ámbito del trabajo a tiempo parcial, se opera ahora una segregación jurídica, manteniendo a los trabajos discontinuos que se repiten en fechas ciertas como una modalidad de contrato a tiempo parcial dentro del art J. CRUZVILLALÓN: «El trabajo a tiempo parcial y los fijos discontinuos tras la reforma de 1997», en ASOCIA- CIÓN ESPAÑOLA DE IUSLABORALISTAS: Las reformas laborales de 1997,Aranzadi, Pamplona, 1998, pág J. CRUZVILLALÓN: «El contrato de trabajadores fijos discontinuos en la Ley 32/1984», Relaciones Laborales, tomo I, 1985, pág ET, y confiriendo una regulación propia y separada, fuera del art. 12 ET, al otro tipo básico de trabajo fijo discontinuo, el que no se repite en fechas ciertas,al que ahora se autonomiza en el art ET. De esta manera, el art ET ha dejado de ser el exclusivo depositario del régimen jurídico del trabajo fijo discontinuo para dar cobijo sólo a una de sus dos modalidades, el trabajo fijo discontinuo regular, esto es, el que se repite en fechas ciertas. Esta diferencia «define posiciones jurídicas distintas» (Fernández López) 24, y los trabajadores de uno y otro carácter quedan sometidos a estatutos jurídicos distintos. El elemento de distinción se encuentra en la repetición o no en fechas ciertas de la actividad estacional o cíclica. Si la actividad estacional se produce de forma regular, en fechas conocidas, seguras e indubitables, se regirá por las reglas del contrato a tiempo parcial contenidas en el art. 12 ET. En cambio, si las circunstancias concurrentes de la actividad empresarial cíclica impiden conocer con seguridad la fecha de inicio de la actividad, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, se aplicará lo previsto en el art ET. Por último, cabe señalar que, aunque la repetición de la actividad empresarial no se dé con los mismos incrementos de producción de otros períodos anteriores y, por tanto, no sea necesario el mismo volumen de empleo, la contratación se deberá realizar por la vía del art ET, en la modalidad de contrato a tiempo parcial. La justificación legal de este cambio se encuentra en, como dice la Exposición de Motivos de la Ley 12/2001, dar al trabajo fijo discontinuo regular «un mayor impulso y dinamismo» en cuanto variante del contrato a tiempo parcial. Esta nueva regulación, sin 24 Mª F. FERNÁNDEZLÓPEZ: «El contrato de los trabajadores fijos discontinuos: la reforma continua», en AA.VV.: Trabajo a tiempo parcial, Francis Lefebvre, Madrid, 2000, pág

12 ESTUDIOS embargo, no ha dejado de recibir críticas por parte de un sector de la doctrina Diferencias entre los trabajos fijos periódicos y los trabajos fijos discontinuos El art ET regula los trabajos fijos periódicos (o «trabajos discontinuos de fecha cierta»)y el art ET se refiere a los trabajos fijos discontinuos (o «trabajos discontinuos de fecha incierta»). El art ET establece que el contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos (también llamados fijos discontinuos irregulares o inestables) «se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa». Añade el citado precepto que la 25 Así, para GOÑI SEIN, «la inclusión sistemática del trabajo fijo discontinuo dentro del género trabajo a tiempo parcial ha reportado sobre todo confusión y problemas (...). La calificación de esta forma de empleo gira alrededor de la duración de la actividad y no de la jornada, en paralelo con otras formas de contratación temporal, con las que tampoco se identifica porque le separan otras notas como el carácter previsible, o la forma cíclica. La caracterización de un trabajo como fijo discontinuo hace referencia a la duración de una determinada actividad estacional o cíclica, cuya vigencia determina el alcance temporal de la contratación, mientras que la calificación de trabajo a tiempo parcial se realiza en función de la jornada de trabajo. Quien trabaja a tiempo parcial desarrolla una jornada reducida, aunque, debido a una distribución irregular o concentrada de la jornada, pueda también tener jornadas a tiempo completo en cómputo diario o semanal. Sin embargo, el que presta servicios que tengan carácter fijo discontinuo realiza en principio una jornada de trabajo completa y continuada durante los días de actividad estacional; o, dicho, con otras palabras, quizás más expresivas, ocupa o puede ocupar el 100 por 100 de la jornada habitual en la actividad para la que el trabajador es contratado (Mª.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: op. cit., pág. 104). En teoría, el trabajo a tiempo parcial y el trabajo fijo discontinuo se articulan sobre criterios diferentes y no tienen por qué aparecer unidos, salvo en los supuestos de trabajos fijos discontinuos a tiempo parcial» (J.L. GOÑI SEIN: op. cit., págs. 107 y 108). regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido será de aplicación a los trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas (o trabajos fijos discontinuos regulares o estables). Las diferencias de régimen jurídico estriban, en primer lugar, en la aplicación al trabajo fijo discontinuo de carácter regular (o de inicio cierto) del régimen legal del contrato a tiempo parcial regulado en el art. 13 ET en su integridad, pues han desaparecido del mismo las reglas propias del contrato fijo discontinuo y, por el contrario, en la aplicación al trabajo fijo discontinuo de carácter irregular (o de inicio incierto) de un estatuto particular, contenido en el apartado 8 del art. 15 ET. Desaparece el trabajo fijo discontinuo, pues, como supuesto de contrato a tiempo parcial, se incorpora como supuesto de contratación causal dentro del nuevo art ET. Se trata de determinar qué significan «trabajos fijos y periódicos dentro del volumen de actividad de la empresa» y «trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen normal de la empresa». En cuanto a los trabajos fijos y periódicos, el carácter fijo, además de la repetición que supone respecto del entendimiento de este concepto necesariamente como indefinido, parece referirse a que estamos ante una situación cíclica y, por lo anterior, reiterada en el tiempo. Según la 21ª edición del Diccionario de la Real Academia, en su segunda acepción, periódico significa «que se repite con frecuencia a intervalos determinados». Por tanto, parece que estamos ante un supuesto de contrato a tiempo parcial, cuyo período de actividad está delimitado perfectamente en el propio contrato si atendemos a la regulación del contrato a tiempo parcial. En el segundo supuesto estamos ante trabajos discontinuos, entendiendo como tales, 114

13 CARLOS MORADILLO LARIOS en una definición literal derivada de la definición del Diccionario, simplemente aquellos «interrumpidos, intermitentes o no continuos». Son trabajos también fijos, en el sentido anterior, pero que no se repiten necesariamente en fechas ciertas y que, por oposición al supuesto anterior, no pueden considerarse periódicos en sentido estricto. En todo caso, la actividad normal de la empresa se referiría al carácter «ordinario» o «habitual» de la actividad aunque «intermitente en su continuidad», que conllevaría el carácter de fijo discontinuo, por oposición a los contratos temporales. Otra diferencia muy relevante es que no se circunscriben principalmente al tratamiento de las horas que exceden de la jornada ordinaria pactada(goñi Sein). 26 R. ESCUDERO: op. cit., pág De todas formas, la valoración será muy distinta en el caso de que se les deje de aplicar a los nuevos contratos de trabajadores fijos discontinuos regulados en el art ET las reglas sobre acción protectora previstas para los trabajadores a tiempo parcial, en concreto, el coeficiente multiplicador del 1 5 por 100 para causar derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente [disposición adicional 7ª del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante, LGSS), redactada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-ley 15/1998, y art.3.2. del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial). De momento, y mientras no se modifique la normativa de Seguridad Social, sigue siendo de aplicación tal beneficio, aunque, a juicio de Escudero 26, quizás lo consecuente con el desglose del régimen jurídico de ambas modalidades sería la inaplicación a los nuevos contratos fijos discontinuos de la regulación contenida en el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre. No obstante, es deseable que tal hecho no ocurra, porque entonces la reforma sí tendría un alcance significativo, dado que la mayor parte de los trabajadores fijos discontinuos son de inicio incierto Diferencias entre los contratos para trabajos fijos discontinuos y los contratos eventuales por circunstancias de la producción La STS, en unificación de doctrina, de 1 de octubre de 2001, consagra definitivamente la postura mantenida por las SsTS 27 de septiembre de 1988, 26 de mayo de 1977 y 25 de febrero de 1998, en el sentido de que existe un contrato fijo de carácter discontinuo«cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo, y dotados de una cierta homogeneidad», mientras que el contrato eventual por circunstancias de la producción sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular». Como ha quedado dicho antes, las discordancias más notables entre ambas modalidades contractuales se refieren a la ampliación de la jornada, esto es, a la consideración que merecen las horas que sobrepasan o se realizan por encima de la jornada fija. Las reglas del contrato a tiempo parcial prohíben la realización de horas extraordinarias; en cambio admiten, como ya se ha visto, la posibilidad de ampliar la jornada reducida mediante pactos de horas complementarias, considerándose como tales las horas que han sido acordadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial (art ET). Con la reforma de 2001, ha desaparecido la única regla especial de adaptación al trabajo 115

14 ESTUDIOS fijo discontinuo irregular o de inicio incierto de las reglas de horas complementarias, prevista en el régimen del contrato a tiempo parcial. Ahora la posibilidad de realización de las horas complementarias por los trabajos discontinuos irregulares o de inicio incierto es una «verdadera incógnita» (Goñi Sein) 27. A un trabajador fijo discontinuo a jornada reducida le son de aplicación las mismas reglas sobre trabajo a tiempo parcial que a cualquier otro trabajador que tenga jornada reducida. La regla dedicada al trabajo fijo discontinuo irregular no añade nada, y quizá por eso se ha prescindido de ella. Se podría interpretar, por tanto, ese silencio legal como la equiparación de los trabajadores fijos discontinuos a los trabajadores a tiempo parcial, en cuanto a la prolongación de la jornada. Ahora bien, lo anterior no permite entender que, al restringirse la ampliación en relación a los trabajos fijos discontinuos a tiempo reducido, a sensu contrario no exista la posibilidad de ampliación para los fijos discontinuos a jornada completa. Desaparecida la excepción, vuelve la regla general del art. 12, cuyos destinatarios son todos los que realizan trabajos a tiempo parcial. Además, ubi lex non distinguit, nec non distinguere habemus.. En los contratos fijos discontinuos de inicio incierto (art ET), las reglas sobre horas complementarias no resultan aplicables, al haberse configurado como modalidad al margen del trabajo a tiempo parcial. Tampoco rige la prohibición de horas extraordinarias [art c) ET], por lo que, en principio, los trabajadores fijos discontinuos irregulares tendrán derecho a ejecutar las horas extraordinarias, si bien condicionado al cumplimiento del número máximo de horas determinado, en proporción a la duración de la actividad. El pacto de horas complementarias sólo sería formalizable en aquellos supuestos de trabajos fijos discontinuos de inicio incierto, en los que se utiliza, conforme a lo previsto en el art. 15.8, párrafo 3º, ET, la modalidad de contrato a tiempo parcial, en los casos en que el trabajador preste servicios como fijo discontinuo a jornada reducida El derecho a llamamiento En la nueva regulación operada por la Reforma de 2001 se ha subsanado algún error en el que había incurrido la normativa precedente, pues los fijos discontinuos regulares carecían de un reconocimiento explícito del derecho a llamamiento, una vez que llegara la fecha de comienzo de la actividad estacional. El apartado 1º in finedel vigente art ET contiene reglas sobre el orden y la forma de llamamiento que son de aplicación indistinta a todos los trabajos fijos discontinuos. Cabe plantearse, en cuanto a los trabajos fijos y periódicos, si existe el derecho al llamamiento. La respuesta ha de ser necesariamente positiva. El ejemplo paradigmático lo tenemos en el Convenio del Personal Laboral de la Administración General del Estado, el cual, en lo que se refiere a la atención de la actividad de comedores escolares, regula el llamamiento, como no podía ser de otra manera. Como apunta Yanini Baeza, «para el supuesto de trabajos fijos y periódicos, es decir, aquellos que se realizan según una cierta cadencia, la ausencia de mención alguna al llamamiento debe interpretarse en el sentido de que el legislador ha considerado innecesario efectuarla» 28. La Reforma de 2001 sigue reconociendo un papel preponderante a la negociación colectiva, siendo, en consecuencia, el convenio colectivo correspondiente el que determine la forma (verbal, escrita o tácita) y las circunstancias que determinan el orden en que debe producirse el llamamiento. 27 J.L. GOÑISEIN: op. cit., pág YANINIBAEZA: La contratación para trabajos fijos discontinuos,mc Graw-Hill, Madrid, 1998, págs

15 CARLOS MORADILLO LARIOS En cuanto a las consecuencias de la inobservancia del régimen de llamamiento, el art ET recoge también inalterada la clásica regla de asimilación de la falta de llamamiento al despido, otorgando al trabajador la facultad de «reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente» que como observa acertadamente Cavas 29 no puede ser otra que la social Las menciones necesarias del contrato En el contrato fijo discontinuo regular o estable deberá figurar sólo «el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución» [art a) ET], no siendo necesario, en teoría, consignar las concretas fechas de la actividad cíclica, ni la jornada laboral, ni la determinación horaria. Esta inexigencia se compadece mal, sin embargo, con la naturaleza del trabajo fijo discontinuo estable o regular, que precisamente se caracteriza por una certeza en cuanto al inicio y determinación de las actividades empresariales estacionales. A juicio de Goñi Sein 30, en buena lógica deberían haberse recogido reglas específicas en cuanto a la exigencia formal, introduciendo el grado de rigidez que reclama la propia configuración del trabajo fijo discontinuo estable. 29 F. CAVAS MARTÍNEZ: «Contratación y modalidades contractuales», en AA.VV.: La Reforma Laboral de Análisis del Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo, Aranzadi, Pamplona, 2001, pág J.L. GOÑISEIN: op. cit., pág Por el contrario, paradójicamente, en la nueva regulación del trabajo fijo discontinuo de inicio incierto se ha optado por una mayor concreción formal, pues en el art. 15.8, párrafo 2º, ET, se exige una referencia «a la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientadora, la jornada laboral estimada y su distribución horaria» El derecho a la protección por desempleo de los trabajadores fijos discontinuos El art , párrafo 4, LGSS ha sido modificado para volver, de alguna manera, a la redacción anterior, suprimiendo la expresión «a los que se refiere el apartado 8 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores», de manera que el texto definitivo queda de la manera siguiente: «Igualmente se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos, de acuerdo con lo que se disponga en desarrollo de esta norma, en los períodos de inactividad productiva». De esta forma, el precepto que venía a aclarar que esta situación de desempleo se refería a los períodos de inactividad que median entre los períodos de actividad de los trabajadores fijos discontinuos (esto es, aquellos que, según el art ET, se conciertan para prestar trabajos que tengan carácter de fijos discontinuos y que no se repitan en fechas ciertas) parece comprender en la actualidad, a juicio de Blasco Pellicer 31, que comparto, tanto a éstos como a los trabajadores fijos discontinuos cuyo trabajo se repita en fechas ciertas. Con todo, la redacción es tan indeterminada que podrían permitir al reglamento un amplio margen de maniobra. En todo caso, para aclarar y despejar cualquier duda al respecto, la disposición adicional 4ª de la Ley ha previsto expresamente que la protección por desempleo de los trabajadores fijos de carácter discontinuo derivada de lo dispuesto en el art LGSS será de aplicación tanto a los trabajadores con con- 31 A. BLASCOPELLICER: La reforma del sistema de protección por desempleo y de los salarios de tramitación, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, págs. 49 a

16 ESTUDIOS tratos fijos discontinuos concertados antes del 4 de marzo de 2001 como a los trabajadores con trabajos fijos discontinuos concertados con posterioridad a dicha fecha. Todos ellos se encontrarán en situación legal de desempleo cuando su contrato de trabajo se extinga o se suspenda en cualquiera de los demás supuestos previstos en el art. 208 LGSS y, también la específica que se refiere a la finalización de la campaña o a su interrupción y que se remite a la regulación reglamentaria. Precisamente tal regulación reglamentaria, a falta de desarrollo posterior, sigue siendo el art.1.5 RD 625/1985, de 2 de abril, que no ha sido derogado ni por el Real Decreto-ley 5/2002, ni por la Ley 45/2002, por lo que la situación legal de desempleo se acreditará cuando los trabajadores fijos discontinuos dejen de prestar servicios por haber finalizado o haberse interrumpido la actividad intermitente o de temporada de la empresa, mediante la presentación de la copia del contrato de trabajo o de cualquier otro documento que acredite el carácter de la relación laboral y la comunicación escrita del empresario acreditando las causas justificativas de la citada finalización o interrupción. Cabe reseñar que la nueva redacción del art g) LGSS experimenta una mejora técnica al suprimirse la necesidad de esperar tres meses para estar en situación legal de desempleo tras la declaración de procedencia del despido, lo que resulta lógico habida cuenta de la desaparición del art LGSS, que implicaba la supresión del requisito de espera de los tres meses desde la sentencia para los trabajadores despedidos procedentemente. Finalmente, debe señalarse que el período de inactividad es un supuesto de suspensión del contrato de trabajo y, desde el punto de vista de la Seguridad Social, de situación asimilada al alta La conversión de los contratos temporales en contratos fijos discontinuos Las diferencias entre ambas modalidades de trabajo fijo discontinuo se extienden también a la posibilidad de conversión de contratos temporales en contratos fijos discontinuos. Sorprendentemente, esta novación objetiva del contrato sólo se puede producir en la modalidad de contrato fijo discontinuo irregular. No se ve qué razón existe para que el contrato temporal no pueda ser convertido también en contrato fijo discontinuo estable, por lo que puede concluirse que la solución adoptada por la Reforma de 2001 es infundadamente limitada. 4. EL CONTRATO DE RELEVO 4.1. Concepto El contrato de relevo, regulado en el art ET exige estudiar simultáneamente el contrato a tiempo parcial celebrado con el trabajador relevado y el contrato de relevo propiamente dicho, celebrado con el trabajador relevista. Según dispone el art ET se entenderá como contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que concierte con su empresa, en las condiciones del citado precepto, «una reducción de su jornada de trabajo y de su salario de entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos, cuando reúna las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en, como máximo, cinco años a la exigida, o cuando, reuniendo igualmente las citadas condiciones generales, haya cumplido ya dicha edad». La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial, y su retribución, serán compatibles con la pensión que la Seguridad 118

17 CARLOS MORADILLO LARIOS Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial, extinguiéndose la relación laboral al producirse la jubilación total. Añade el art ET en su párrafo 2º que «para poder realizar este contrato en el caso de trabajadores que no hayan alcanzado la edad de jubilación, la empresa deberá celebrar simultáneamente un contrato de trabajo con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente». Este contrato de trabajo, que se podrá celebrar también para sustituir a los trabajadores que se hayan jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación, se denominará contrato de relevo Configuración legal y principios que han inspirado su reforma Dado que el contrato de relevo utiliza los parámetros temporales del trabajo a tiempo parcial como elemento eje de la delimitación de la jornada de trabajo del relevado y del relevista, era de esperar que la Reforma incorporara alguna adaptación en el régimen jurídico del contrato de relevo en lógica correspondencia con los cambios introducidos en la delimitación jurídica del contrato a tiempo parcial. Sin embargo, el Real Decretoley 5/2001 mantuvo sin modificación alguna la previsión legal que, en su anterior configuración (apartado 6 del art. 12 ET, conforme a la redacción dada por el Real Decreto-ley 15/1998) se ocupaba de regular el contrato de relevo. Esta adecuación la ha acometido la Ley 12/2001, de 9 de julio, que además ha introducido otras modificaciones en el régimen del contrato de relevo, que hacen que la reforma en esta materia haya de considerarse como una apuesta por una nueva orientación del contrato de relevo, acogiendo unas previsiones que pretenden facilitar la prolongación voluntaria de la vida activa de quienes lo deseen. La utilización del contrato de relevo va dirigido a las personas que han alcanzado la edad de jubilación y con posibilidad de acceder a la situación de jubilación definitiva. Se procede así a un nuevo enfoque que supone pasar de una política de fomento del empleo a otra de prolongación de la vida activa más allá de la edad de jubilación. Dicho enfoque supone una visión totalmente innovadora en el tradicional diseño legal de esta modalidad contractual, porque siempre se ha considerado como eje de la ordenación legal al trabajador sustituto, esto es, al relevista, al parado que pasa a ocupar la fracción de jornada que deja vacante el trabajador maduro, y se ha situado en un segundo plano al relevado, condenado en cualquier caso a cesar al alcanzar la edad de jubilación. Esta figura se ha promovido para potenciar, sobre todo, el empleo de los desempleados, aunque también se ha buscado un cierto beneficio para el trabajador maduro, a través de su jubilación parcial anticipada. Antes que nada, pues, estamos ante una fórmula incentivadora de la contratación de un trabajador desempleado para sustituir a un trabajador maduro. La nueva orientación que ha proyectado la Reforma de 2001 parece inspirada en la política de prolongación de la vida laboral, auspiciada por el Pacto de Toledo y retomada por el reciente Acuerdo de 2001, de mejora y desarrollo del Sistema español de Protección Social, firmado entre el Gobierno y CC.OO. el pasado 9 de abril de 2001 y al que se ha adherido la CEOE. En la Recomendación 10ª del Pacto de Toledo se abogaba por la facilitación de «la prolongación voluntaria de la vida activa de quienes libremente lo deseen», algo que en el posterior Acuerdo sobre Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, suscrito entre el Gobierno y las organizaciones sindicales, UGT y CC.OO., el 9 de octubre de 1996, insistía al indicar que lo deseable sería «favorecer la permanencia de 119

18 ESTUDIOS los afiliados al Sistema de Seguridad Social como cotizantes», aunque no se llega a proponer medida alguna. En el reciente Acuerdo para la mejora y desarrollo del Sistema español de Protección Social, de abril de 2001, se vuelve a incidir en lo mismo y se plantea la adopción de medidas respecto de la regulación de la jubilación parcial, «de forma que sea posible compatibilizar la percepción de una pensión de jubilación con el desarrollo de actividades laborales a partir de los sesenta y cinco años». Parece que el cambio en el régimen de permanencia de los trabajadores maduros se explica por el problema de la demografía (envejecimiento) y del incremento del gasto en pensiones de jubilación. No obstante, se resalta también que la permanencia en el trabajo «repercute en la propia autoestima del trabajador», de manera que es posible entrever en la Reforma un doble interés: el de asegurar el sistema de pensiones y el de permitir al trabajador jubilarse cuando desee. Estas preocupaciones son las que probablemente han determinado las modificaciones introducidas por la Ley 12/2001 en el contrato de relevo. Quedaría, de todos modos, por perfilar el desarrollo de la medida de bonificación empresarial de la cotización empresarial por contingencias comunes, contemplada en ambos Acuerdos (1996 y 2001), y parcialmente recogida en la disposición adicional 26ª de la LGSS 32. Conviene tener presente que la continuación a tiempo parcial en la actividad laboral concierne también al empresario, no es sólo decisión del trabajador, y difícilmente 32 La disposición adicional 26ª de la LGSS reza en los siguientes términos: «El Gobierno podrá otorgar desgravaciones, o deducciones de cotizaciones sociales, en aquellos supuestos en que el trabajador opte por permanecer en activo, una vez alcanzada la edad de sesenta y cinco años, con suspensión proporcional al percibo de la pensión. La regularización de los mismos se hará previa consulta a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas». modificará aquél su pauta de rejuvenecer la plantilla o de expulsar a los trabajadores maduros si no encuentra un fuerte incentivo económicopara el mantenimiento de los mismos, a modo, por ejemplo, de reducción de costes laborales. No puede dejar de resaltarse el carácter en cierto modo contradictorio del nuevo interés tutelado en la actual regulación del contrato de relevo. De alguna manera supone una revisión del tradicional principio de fomento del empleo que ha caracterizado al contrato de relevo, puesto que la política de mantener activo al trabajador maduro puede anular o restar capacidad de funcionamiento a ese otro principio que informa el contrato de relevo. La permanencia se opone al empleo, pues reduce las opciones de renovación de plantilla y, por tanto, las posibilidades de incorporación a jóvenes sin empleo. El nuevo régimen legal del contrato de relevo produce una cierta erosión del principio de estabilidad en el empleo y una mayor precariedad del trabajador relevista, al desaparecer el límite que obligaba a la jubilación total a una determinada edad. En la nueva regulación no hay un momento en el que deba producirse la jubilación y, por tanto, el cese en la actividad del trabajador relevado, sino que se deja a voluntad del trabajador maduro, con lo que el trabajador relevista puede permanecer en una situación de temporalidad durante un tiempo indeterminado Forma y contenido del contrato de relevo El contrato de relevo deberá formalizarse por escrito en modelo oficial. En él deberán constar el nombre, edad y circunstancias profesionales del trabajador sustituido y las características del puesto de trabajo que vaya a desempeñar el trabajador relevista (disposición adicional 1ª del RD 1131/2002, de 31 de octubre). 120

19 CARLOS MORADILLO LARIOS 4.4. Ampliación de los márgenes de reducción de jornada Por lo que se refiere a la reducción que puede experimentar el trabajador maduro en la jornada de trabajo y salario, se han ampliado los márgenes mínimo y máximo de disminución de jornada, que han de ser cubiertos por el contrato de relevo. Antes, los límites dentro de los cuales las partes podían pactar la reducción de jornada de trabajo a tiempo parcial completo eran el 30 por 100 como mínimo y el 77 por 100 como máximo. Ahora la reducción puede oscilar entre el 25 por 100 y el 85 por 100 de la jornada del propio trabajador. En este sentido, el nuevo apartado 6 del art. 12 ET establece que «se entenderá como contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que concierte con su empresa en las condiciones establecidas en el presente artículo, una reducción de su jornada de trabajo y de su salario de entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos (...)». La fijación de estos nuevos límites de reducción de jornada es la consecuencia de la proyección sobre el contrato de relevo de la nueva ordenación del tiempo del contrato a tiempo parcial. El ET, siguiendo la pauta de liberalización máxima de la determinación de la jornada, ha ensanchado la disminución de jornada hasta un nivel de ocupación (el 85 por 100 de su jornada) por debajo del cual resulta poco justificable la continuidad del trabajador relevado. De otro lado, ha procedido también a rebajar la reducción mínima, hasta un nivel (el 25 por 100 de la jornada), que es casi el mínimo de ocupación que se puede ofrecer al trabajador relevista, so pena de desvirtuar la finalidad de la figura contractual. El 25 por 100 de reducción de una jornada de 40 horas semanales supone apenas 10 horas, que son las que el trabajador relevista puede ocupar. No obstante, el contrato de relevo puede concertarse también a jornada completa [art b) ET] Los nuevos beneficiarios del posible pacto de reducción de jornada La gran novedad del nuevo régimen del contrato de relevo estriba en haber abierto el acceso a la jubilación parcial a los trabajadores que hayan alcanzado la edad jubilación y reúnan las condiciones de acceso a la pensión contributiva de jubilación a la Seguridad Social. El nuevo apartado 6 del art. 12 ET dispone que el contrato de relevo «se podrá celebrar también para sustituir a los trabajadores que se hayan jubilado parcialmente después de haber alcanzado la edad de jubilación.» Se modifica así la regulación anterior, que limitaba el posible pacto de reducción de jornada y el consiguiente acceso a la jubilación parcial a los trabajadores «próximos a la edad de jubilación», es decir, a quienes les faltaba como máximo cinco años para cumplir la edad de jubilación. Ahora los beneficiarios del pacto de reducción de jornada son también los que han alcanzado la edad de jubilación, con lo que la edad deja de ser un requisito constitutivo o definitorio de esta clase de contratos. Tal desaparición del umbral de edad para acceder a la jubilación va a hacer posible la compatibilidad entre el percibo de una pensión de jubilación y el desarrollo de una actividad laboral a partir del momento en que puede comenzar a percibir la pensión contributiva de jubilación. Esto supone un cambio trascendente en cuanto que convierte la permanencia del trabajador maduro en el eje principal de la fórmula compartida de empleo La duración de los contratos del relevado y del relevista En cuanto a la duración del contrato a tiempo parcial del trabajador relevado, la novedad que presenta el nuevo régimen legal es la indeterminación de la duración máxima, dada la posibilidad de permanecer en 121

20 ESTUDIOS situación de jubilación parcial más allá de la edad de acceso a la jubilación plena, con la consiguiente posibilidad de prolongar el contrato hasta el momento en que el propio trabajador decida acceder a la jubilación plena. La supresión del límite de edad y la subsiguiente posibilidad de permanecer en activo posibilitan cualquier duración del contrato a tiempo parcial del trabajador relevado. Por lo que se refiere a la duración del contrato de relevo, que se celebra «con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente» (art ET), ello supone la posibilidad de celebrar ab initioun contrato de relevo por tiempo indefinido, hecho que viene a desnaturalizar la modalidad de contrato de relevo, pues debe tenerse en cuenta que la causa de este contrato reside en la transformación de un contrato inicialmente a tiempo completo en otro a tiempo parcial y que su existencia viene condicionada por el acceso del trabajador relevado a la jubilación total. Precisamente porque el contrato de relevo reviste carácter temporal no puede, en teoría, ser de duración indefinida (Goñi Sein) 33. Cuestión distinta es que las partes se planteen desde el inicio la continuidad del trabajador relevista más allá del acceso del trabajador relevado a la situación de jubilación total, pero para eso la única solución legal es que las partes acuerden al término del contrato de relevo una transformación en un contrato por tiempo indefinido (Garrido Pérez) 34. El contrato de relevo se extingue en todo caso cuando el trabajador relevado cesa en su actividad laboral y no constituye «una vía que conlleve a la consolidación del trabajador relevista», porque es una «mera modalidad de contratación temporal» J.L. GOÑISEIN: op. cit., pág E. GARRIDOPÉREZ: «Contrato de relevo y jubilación parcial», en AA.VV. (coords. Mª.E. CASAS BAAMONDE y F. VALDÉSDAL-RÉ): Trabajo a tiempo parcial,francis Lefebvre. 35 E. GARRIDOPÉREZ: op. cit., pág. 89. Además del supuesto recogido, la nueva regulación del apartado 6 sigue contemplando la contratación de relevo de duración determinada. No obstante, la supresión del límite de la edad máxima de acceso a la jubilación parcial ha obligado a adecuar los ámbitos temporales del contrato de relevo a la nueva situación: a) El supuesto tradicional en el que el límite de duración se sitúa en la edad de jubilación ordinaria del trabajador jubilado parcialmente no sufre alteraciones. La duración del contrato del trabajador relevista será la que reste al trabajador maduro para alcanzar la edad de jubilación. Esa duración podrá ser como máximo de cinco años si accede a la jubilación parcial desde el primer momento [art a) ET]. b) El supuesto novedoso en el que el trabajador relevado decide continuar en activo más allá de la edad de jubilación ordinaria. Laduración máxima del contrato del trabajador relevistaserá la suma del tiempo que le falta al trabajador relevado para acceder a la edad de jubilación, más el de la o de las prórrogas anuales [art.12.6.a) ET] o el del tiempo que decida continuar a tiempo parcial. La posibilidad de ampliación de la duración del contrato mediante prórrogas anuales está condicionada fundamentalmente a la opción que haga el trabajador sustituido. En principio, la prórroga es exigible al empresario, pues si el trabajador maduro y el empresario deciden seguir con la reducción de jornada, el empresario está obligado a mantener el contrato de relevo. Ahora bien, el empresario puede perfectamente relevar al trabajador relevista al término de cada período anual de prórroga, en cuyo caso, la duración del contrato se extingue hasta el momento en que el empresario decida la extinción del contrato, con independencia de la continuidad del contrato del relevado. 122

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