Poder Judicial de la Nación

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1 SENTENCIA DEFINITIVA NRO CAUSA NRO /12/CA1 AUTOS: GARCIA, PABLO DAVID C/ TELEFONICA MOVILES DE ARGENTINA SA Y OTRO S/ DESPIDO JUZGADO NRO. 46 SALA I En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 8 días del mes de Marzo de 2.016, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden: La Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara dijo: I. Contra la sentencia de fs. 267/270 y aclaratoria de fs. 280 apelan ambas partes, la actora a fs. 274/276 y la demandada a fs. 292/298. Ambas presentaciones merecieron las réplicas de fs. 305/306 y 307/309. Por su parte, la representación letrada de la parte actora y la perito contadora se quejan por la regulación de los honorarios determinados a su favor por considerarlos exiguos. Asimismo, ambas partes se quejan porque estiman que los emolumentos regulados a los profesionales intervinientes resultan elevados. II. La acción promovida por el Sr. Pablo García con el fin de que le reconozcan las diferencias indemnizatorias que estimó adeudadas, tuvo parcial recepción. Para así decidir, quien me precedió en el juzgamiento tras analizar la prueba conducente concluyó que la indemnización abonada como consecuencia del distracto indirecto omitió las sumas no remuneratorias abonadas frecuentemente al actor. Asimismo juzgó que no existían pruebas que avalen, ni un error en la determinación de la antigüedad, ni que al momento de ser despedido se encontrara en licencia por enfermedad. De este modo, tras realizar el cálculo pertinente, difirió a condena la suma de $ ,83 más intereses. III. Los dos primeros agravios elevados por el actor fueron atendidos por la Sentenciante de grado en la resolución que obra a fs Por su parte, las quejas 3 y 4 versan sobre las astreintes impuestas en caso de incumplimiento a la hora de confeccionar los certificados del art. 80 LCT, tanto en su cuantía como en su limitación temporal. Considero que la apelación no puede ser objeto de análisis debido a que las mismas son potenciales y no causan un perjuicio actual y concreto, extremo necesario para la prosecución del recurso.

2 IV. La primera queja que debe ser tratada dentro del escrito recursivo de la demandada es el atinente al carácter remunerativo que se le dio a ciertos rubros que percibía al actor y que constituyen el fundamento para diferir a condena la suma determinada. Expresa que aquellos rubros insertos en los recibos son producto de ciertas negociaciones colectivas entabladas por los entes legitimados cuyo acuerdo resultó homologado por la Autoridad de Aplicación. Cita jurisprudencia concordante con sus manifestaciones y destaca que conforme lo afirma la OIT y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la existencia de estas sumas no resulta contradictorio con su Convenio Nº 95. Asimismo resalta que éste no define de modo vinculante el concepto de salario sino que busca garantizar la protección de la remuneración en las cuestiones que tratan los arts. 3º a 15 de dicho instrumento Memoro que el actor al presentar demanda solicitó la declaración del carácter remuneratorio de los acuerdos colectivos firmados en abril de los años 2008 y 2009 y enero del 2010 y homologados por resoluciones de ST 510/08, 570/09 y 143/10. Ya he señalado en un caso de aristas similares al presente ( Vadell Alejandro Martín c/actionline de Argentina S.A. y otro s/despido Expte.Nº /09, SD del 26/9/2011) que la lectura armónica de los arts. 103 y 105 de la Ley de Contrato de Trabajo permite sostener que toda prestación que percibe la persona trabajadora como consecuencia del contrato laboral y por haber prestado servicios o puesto a disposición del empleador su fuerza de trabajo, reviste el carácter de remuneratorio y resulta libremente disponible por éste. La excepción a este principio está constituida por aquellas prestaciones a las que se les atribuye el carácter de no remuneratorias que emanan del empleador, en forma voluntaria y con el objeto de mejorar la calidad de vida de la persona trabajadora, con la particularidad que éstas últimas, a los efectos de evitar conductas fraudulentas, se encuentran a mi juicio - taxativamente previstas en el art.103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, por ende, dado que las sumas detalladas en el fallo de grado (v.fs.142) no reúnen las características señaladas, la queja debería desestimarse. Cabe agregar, como un elemento más del análisis pero de particular significado, que a diferencia de lo alegado por la demandada, el art.1 del Convenio n 95 de la OIT, garantiza la remuneración real de los trabajadores independientemente de su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional. En tal sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A., 01/09/2009; Fallos 332:2043 y González Martin Nicolás c/ Polimat S.A. y otro, 19/05/2010, Recurso de Hecho G.125.XLII y más recientemente en el caso Díaz, Paulo Vicente c/ Cervecería y Malteria Quilmes S.A. (D.485 XLIV) donde ha expresado que los rubros pactados con carácter no remuneratorio son inválidos en cuanto desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones que se establecen y que

3 cuando la nación Argentina ha ratificado un tratado, en el caso, el Convenio 95 de la OIT no puede obviarse su aplicación salvo que exista la necesidad de adoptar medidas internas, si es que existe alguna, para hacerlo efectivo en las concretas circunstancias de la causa. Por lo expuesto, propicio desestimar el agravio de la demandada y confirmar la decisión adoptada en grado. V. La demandada se agravia porque estima que resulta injusta la decisión de condenarla a entregar los certificados de trabajo y la imposición de la multa que se le aplicó. Según expresa, el reclamo de éste tópico merece idénticas apreciaciones que las previas pues, además de sostener que el actor tuvo a disposición los certificados en tiempo oportuno, su confección fue correcta. No le asiste razón al apelante pues es sabido que las certificaciones requeridas por el actor deben contener lo previsto en el Capítulo VIII de la LCT, agregado por el art. 1º de la ley , y toda vez que la postura de la demandada sostenida hasta la presente instancia no refleja la real remuneración del Sr. García según ha quedado establecidos precedentemente, dicha pretensión también será objeto de condena en los términos del art. 80 de la LCT. Asimismo, destaco que no obra prueba en la causa que demuestre la oportuna entrega de los certificados en tiempo oportuno. VI. Expresa la demandada que la partida correspondiente al daño por la falta de aportes en el Seguro de Retiro La Estrella no debe ser viabilizada. En su visión, no se encuentra acreditado el daño y afirma que el actor no cuenta con la legitimidad para solicitar la reparación sino que, en todo caso, es la aseguradora quien debería reclamar el ingreso de los aportes. En cuanto a la compensación reclamada recuerdo que el seguro fue contratado en el ámbito colectivo con la empresa La Estrella Compañía de Seguros S.A., consistente en el 3,5% de las remuneraciones (salario básico, sueldo anual complementario y presentismo, excluyendo vacaciones, horas extraordinarias, premios y bonificaciones, cfr. párrafo primero del punto 4º del Acta Acuerdo del , modificado por Acta Acuerdo del ), cabe destacar que el art. 4º citado establece que el 50 % del aporte neto de los conceptos mencionados en el art. 7º, que será destinado a una cuenta individual a nombre del empleado, la que se verá incrementada con los rendimientos que correspondieren en virtud de lo dispuesto en el art. 10º; en tanto que el 50% restante se utiliza para la financiación del beneficio básico. De tal forma, los aportes que ingresan a la cuenta individual del trabajador se encuentran sujetos a las deducciones previstas en el art. 7º y a las ganancias que se produzcan según lo dispuesto en el art. 10º. Así, el art. 9º faculta al trabajador que se desvincula de la actividad a solicitar el rescate del

4 50 % de los aportes personales; en tanto la jurisprudencia también ha sostenido idéntico criterio cuando se produce la extinción del contrato laboral por cualquier causa. Desde esta perspectiva, cuando la empleadora evade su obligación de pago, los aportes no han ingresado a dicha cuenta en forma oportuna por lo que no generó rendimiento, ni tampoco resultó sujeta a las quitas, descuentos, y deducciones que por gastos e impuestos debían aplicarse sobre aquélla, lo que genera la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de tal situación, dado que el aporte mensual no fue satisfecho en tiempo y forma por el exclusivo incumplimiento específico de la obligación que pesaba sobre la empleadora, por lo que debe responder por las consecuencias de dicho accionar perjudicial para el trabajador (cfr. arts. 628, 629, 904 y conc. del Código Civil; C.N.A.T., Sala II, Alarcón, Carlos Alberto c/ Falabella S.A. s/ despido, sentencia definitiva nro del ; id. Sala IV, Antonuccio, Romina c/ Hewlett Packard Argentina S.R.L. y otro s/ Despido, sentencia definitiva nro del ). De acuerdo a la prueba informativa obrante en autos a fs. 192, no fueron ingresadas las cotizaciones con destino al Seguro de Retiro Complementario La Estrella durante el transcurso del vínculo laboral, daño cierto que debe ser resarcido en la medida en que privó de percibir el rescate de los fondos que deberían encontrarse disponibles en su cuenta individual al momento del egreso. Propicio por lo expuesto, la confirmación de lo decidido en grado. VI. Por último, trataré la primera queja presentada por la demandada donde se alza porque la liquidación practicada en grado no contiene la deducción de lo abonado oportunamente y reconocido por el propio actor (ver fs. 7 y 20). A contrario de lo sostenido en el párrafo seguido a la liquidación (v.fs.269 4º párrafo), se deja asentado que en la oportunidad de practicarse la liquidación del art. 132 LO deberá restarse la suma de $51.984,38, por ello, la queja debe ser desestimada. VII. Finalmente, considerando el mérito y extensión de los trabajos cumplidos por los profesionales actuantes, facultades conferidas por el art.38 de la L.O. y el valor del litigio, los honorarios lucen ajustados a derecho, por lo que también deberán ser mantenidos (leyes , y art. 3º inc. b) del Decreto 16638/52) VIII. Propongo imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68 CPCCN) y regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada en el 25% de lo que le correspondiese respectivamente por su actuación en la instancia anterior (art. 14 de la Ley ).

5 IX. En definitiva, propicio: a)- Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide con la única aclaración respecto del modo de calcular la liquidación en la etapa del 132 LO sentada en el acápite VI, b)- Imponer las costas de alzada a la demandada vencida (art. 68 CPCCN) y c) regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada en el 25% de lo que le correspondiese respectivamente por su actuación en la instancia anterior( art. 14 Ley 21839). La Dra. Graciela A. González dijo: Por compartir los fundamentos adhiero al voto que antecede. A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal resuelve: a)- Confirmar la sentencia apelada b)- Imponer las costas de alzada a la demandada vencida (art. 68 CPCCN) y c) regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada en el 25% de lo que le correspondiese respectivamente por su actuación en la instancia anterior (art. 14 Ley 21839). Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art. 4º Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase.- Gloria M. Pasten de Ishihara Graciela A. González Jueza de Cámara Jueza de Cámara Ante mi: En de de, se dispone el libramiento de

6 En de de, se notifica al Sr. Fiscal General la resolución que antecede y firma.

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