LEGISLACION LABORAL OBSERVATORIO DE MERCADO DE TRABAJO

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1 LEGISLACION LABORAL OBSERVATORIO DE MERCADO DE TRABAJO CAPITULO I DEL TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO 1. DEFINICIÓN DE TRABAJO El trabajo es una actividad exclusiva del hombre, donde quienes intervienen en la relación lo hacen bajo el interés de recibir algo a cambio. El empleador se beneficia con la tarea realizada y el trabajador con su paga, y los demás favores a que se hace acreedor. Al referirse al trabajo, el tratadista colombiano DOMINGO CAMPOS RIVERA manifestó: No es posible concebir al hombre sin asociarlo a alguna actividad productiva, ni se concebiría el estado actual de desarrollo de la sociedad si no se tuviera presente el papel que el trabajo ha desempeñado en la creación de todo el conjunto de bienes de que disfruta la humanidad para la satisfacción de su múltiples necesidades. Todo el progreso que puede admirar la humanidad es fruto del trabajo. Sin la actividad productiva del hombre seguramente fuera muy distinta la realidad que hoy se nos ofrece a la vista 1 Según el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el derecho a trabajar comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante el trabajo libremente escogido o aceptado. Y es que el trabajo, desde su óptica de derecho deber, debe ser humanizado, así lo han sostenido las centrales obreras: El trabajo como manifestación de las capacidades creativas de hombres y mujeres que se consideran útiles y capaces de contribuir al bienestar social y a la convivencia, requiere un esfuerzo de valoración y humanización en virtud del reconocimiento económico y social, de la garantía y aplicación de derechos plenos, pues la persona trabaja no sólo para satisfacer necesidades propias de la supervivencia, sino también para satisfacer su necesidad de la comunidad, pues, además del desarrollo y realización personal que prodiga, el trabajo facilita a la persona el cumplimiento de su vocación profesional y es un insustituible medio de servicio a la sociedad. 2 1 Campos Rivera Domingo, Derecho Laboral Colombiano. Temis, Bogotá, pag. 5 2 Iscod UGT, CUT, FECODE, Los principios y derechos fundamentales en el trabajo, Bogotá, 2007, pag. 11

2 Respecto de la obligatoriedad de que el trabajo tenga carácter remunerado, la Corte Constitucional, en sentencia T 174 de 1997 señaló: Es propio de la dignidad en que debe desenvolverse la relación laboral que el trabajo se remunere proporcionalmente a su cantidad y calidad. Todo trabajo debe ser remunerado, desde el primer minuto en que se presta, pues del salario depende la subsistencia del trabajador y el sostenimiento de su familia. Que se le pague por vincular su fuerza, su ingenio, su pericia y su tiempo a las finalidades de otro es algo que se constituye en derecho inalienable a partir del trabajo mismo y no por las solemnidades o trámites de índole legal o reglamentario con base en las cuales se haya pactado la prestación de servicios personales. El artículo 53 de la Constitución señala como postulado, insustituible en el Estatuto del Trabajo que debe expedir el legislador, el de la "primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales". (Subrayado fuera de texto). 2. DIMENSIÓN SOCIAL DEL TRABAJO Se debe considerar que la dimensión social del trabajo se basa en la capacidad que poseen los seres humanos de relacionarse con sus iguales, en tal sentido, dado que el acto de trabajar vincula al hombre con sus semejantes, dicho valor social exalta tanto el hecho mismo de trabajar, como al ser humano trabajador, con lo que en definitiva, el trabajo agrega un valor importantísimo a la comunidad. Con base en esta dimensión social del trabajo, la misma Corte Constitucional ha concebido al trabajo como un mecanismo de inserción social 3, cuyo objetivo específico para el cumplimiento de los propósitos proteccionistas del Estado debe ser el de garantizar tanto la productividad económica de las empresa, así como el desarrollo personal del ser humano. En tal sentido, visto desde el punto de vista de su dimensión social, el trabajo ha sido uno de los pilares fundantes del Estado de Derecho. Así lo ha señalado la Corte Constitucional: El trabajo es fundamento del Estado Social de Derecho. Al incluir el artículo 1º de la Constitución el trabajo como uno de los pilares de la república colombiana el Constituyente quiso reconocer el mérito del esfuerzo personal y su contribución a la construcción de una comunidad política integrada por ciudadanos, libres y responsables. El trabajo como aporte al proceso de mejoramiento de las condiciones de vida de todos los colombianos es visto así como presupuesto de un orden económico, 3 Sentencia 1083 de 2007: El ámbito laboral constituye, por consiguiente, objetivo específico para el cumplimiento de esos propósitos proteccionistas, en aras de asegurar la productividad económica de las personas discapacitadas, así como su desarrollo personal. De ahí que, elemento prioritario de esa protección lo constituya una ubicación laboral acorde con sus condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para su subsistencia y el sostenimiento de su familia (C.P., arts. 54 y 334), para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar.

3 político y social justo. De acuerdo a lo anterior, la Corte ha establecido que, en concordancia con la cláusula del Estado Social de Derecho, el trabajo es un derecho cuya satisfacción efectiva debe ser uno de los fines estatales predominantes. Así, el derecho al trabajo no solamente alude a las condiciones en las cuales se desempeñan los empleados, sino también comprende aspectos relacionados con el acceso al empleo de aquellas personas que ofrecen su trabajo pero aún no están empleadas. En igual sentido, la sentencia T 727 de 1999 expuso: El trabajo, valor fundante sobre el cual descansa la estructura del Estado social de derecho colombiano y, a la vez, derecho y obligación social que goza de protección especial estatal en cualquiera de sus modalidades, presenta como presupuesto esencial para su efectividad un desarrollo en condiciones dignas y justas, dentro de las cuales cabe destacar el pago de la remuneración mínima vital, la cual, además de retribuir la labor prestada, permite asegurar, no sólo al trabajador, los medios económicos de subsistencia necesarios sino, de igual manera, a todos los componentes del núcleo familiar que se benefician del mismo. De esta manera, el pago oportuno, periódico y completo del salario se configura en una obligación ineludible e inaplazable del patrono frente al derecho del trabajador a recibirlo, cuyo incumplimiento trae consigo la vulneración adicional de otros derechos, como la seguridad social y la vida, al igual que el derecho a la subsistencia. 3. DERECHO DEL TRABAJO 3.1 Concepto general El derecho del trabajo contempla, además de las relaciones entre trabajadores y empleadores, las actividades de las asociaciones profesionales. Este derecho comprende el conjunto de normas legales encaminadas a regir las relaciones entre prestadores de un servicio personal y los beneficiarios de la labor. El derecho del trabajo mira esas vinculaciones en la medida en que el trabajo se realiza bajo la dependencia del empleador, en oposición al servicio autónomo que se ejecuta libremente por cuenta propia Características del Derecho del Trabajo a. Dinámico: Se adapta a las situaciones, sociales, económicas, históricas y políticas permitiendo su constante evolución. 4 Guerrero Figueroa Guillermo, Leyer, Bogotá, 1999, pag 43

4 b. Gran fuerza expansiva: Surgió para proteger a los obreros y hoy regula todas las relaciones jurídicas laborales., inclusive las del sector cooperativo solidario. c. Imperativo: Son normas de orden público, por lo tanto de obligatorio cumplimiento para todos. La falta de acatamiento acarrea sanciones de orden patrimonial, disciplinario y administrativo. Al respecto, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C 781 de 2003 en los siguientes términos: Acorde con este imperativo, la ley laboral (art. 16 del CST) ha desarrollado como una de sus normas rectoras el que sus disposiciones son de orden público, por lo que tienen efecto general e inmediato y por tanto afectan los contratos de trabajo vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores. d. Universal: A través de la creación de entidades como la O.I.T. Los países deben ajustarse al cumplimiento de las normas de dichas organizaciones internacionales. e. Tuitivo: Su esencia la constituye la protección de los derechos de la parte más débil en la relación de trabajo. f. Irrenunciables: Los derechos ciertos e indiscutibles otorgados en virtud de la ley no pueden ser negociados por las partes. De acuerdo con el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables 4. REGULACIÓN DEL TRABAJO EN EL ORDEN INTERNACIONAL 4.1 La Carta Internacional de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Aprobada y proclamada el 10 de diciembre de 1948, cuyo artículo 23 previene que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo y el artículo 24 pregona que toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. 4.2 La Carta de la Organización de los Estados Americanos:

5 (Bogotá, 1948), Proclama que el trabajo es un derecho y un deber social, no se considerará como artículo de comercio y reclama respeto a «la dignidad de quien lo presta y ha de efectuarse en condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso». 4.3 El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Aprobado por la Ley 74 de 1968 dice en su artículo 6o. que los Estados partes reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante el trabajo libremente escogido o aceptado y tomarán las medidas adecuadas para garantizar este derecho. Y en el artículo 7o. los Estados reconocen también que se asegure a los trabajadores «condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias». 4.4 La Convención de Roma de 1950: Sobre salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las libertades fundamentales proscriben la esclavitud, la servidumbre y los trabajos forzados (artículo 4o.) 4.5 El Pacto de San José de Costa Rica aprobado por Colombia por la Ley 16 de Convención Americana de Derechos Humanos21 - CADH. Establece el desarrollo progresivo de estos derechos y compromete a los Estado Partes a garantizar estos derechos incluidos en la Carta de la OEA reformada por el referido Protocolo de Buenos Aires que tiene unos enunciados que son realmente propósitos políticos cuando afirma: Los Estados miembros -dice el articulo 31 de la Carta- a fin de acelerar su desarrollo económico, convienen en dedicar sus máximos esfuerzos al logro de las siguientes metas: Incremento sustancial y autosostenido del producto nacional per cápita Distribución equitativa del ingreso nacional, Sistemas impositivos adecuados y equitativos Modernización de la vida rural, Industrialización acelerada y diversificada, Estabilidad del nivel de precios internos, de la armonía con el desarrollo económico sostenido y el logro de la justicia social, Salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos. ( )

6 5. EN LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO- O.I.T. Convenio 2. Sobre el desempleo, Convenio 29. Sobre el trabajo forzoso, Convenio 88. Sobre el servicio del empleo, Convenio 111. Sobre la discriminación (empleo ocupación), Convenio 138. Sobre la edad mínima, AMPARO CONSTITUCIONAL Por su ubicación dentro de la Constitución y la naturaleza del derecho amparado, el trabajo es un derecho fundamental. Por esto, recibe una protección especial, donde el trabajador puede inclusive hacer uso de la figura constitucional de la Acción de Tutela para buscar ayuda cuando considere que su empleador ha vulnerado los intereses derivados del contrato de trabajo. Fue la sentencia T 230 de 1994, la que definió el derecho al trabajo en la Constitución Política vigente, al respecto mencionó: La Constitución Colombiana, por su parte, no sólo consagra todos los postulados esenciales del Estado social de derecho, sino que de manera específica, define al trabajo como uno de los fundamentos del Estado y contempla plenas garantías laborales para la consecución de los fines propuestos. Como características esenciales de esta nueva concepción de las relaciones obrero-patronales sobresalen las siguientes: 1) percepción dialéctica y conflictiva de los intereses que confluyen; 2) carácter funcional de los conflictos como impulsadores de una sociedad pluralista, solidaria y justa y 3) excepción al principio del derecho romano de igualdad contractual en beneficio de la protección especial de los intereses de los trabajadores. Dada la importancia del derecho al trabajo dentro de la Constitución Política, se procederá a efectuar una breve resumen respecto de las menciones que trae la Carta Magna al respecto: 6.1 En el preámbulo El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz ( ) (resaltado fuera de texto) 6.2 En el artículo 1º

7 Colombia es un estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. (resaltado fuera de texto) 6.3 En el artículo 25 El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección de Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. (resaltado fuera de texto) 6.4 En el artículo 26 Toda persona es libre de escoger profesión u oficio (resaltado fuera de texto) 6.5 En el artículo 53 El congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores. Sobre este punto, respecto del Estatuto del Trabajo, vale la pena indicar que ante la omisión del Congreso de la República, en ejecutar las acciones tendiente a su expedición, la cual fue ordenada desde la expedición de la Constitución de 1991, la

8 Corte Constitucional en varias ocasiones ha exhortado al legislativo para que cumpla con dicha obligación de orden constitucional. Así lo ha señalado: En sentencia C 1064 de 2001: Ahora bien, estos elementos básicos de la noción y las implicaciones del derecho al trabajo tienen una materialización concreta en el artículo 53 de la Constitución. Esta norma se ha encargado de señalar un conjunto de principios mínimos fundamentales, a los cuales no solamente debe ajustarse el estatuto del trabajo que debe expedir el Congreso obligación que a 10 años de la expedición de la Carta Política del 91 no se ha cumplido-, sino todo el orden legal, pues constituyen la base valorativa que ha hecho posible la aplicación de la Constitución en materia laboral; y que ha permitido a la Corte Constitucional, acercar el texto de la Carta Política a la realidad reconociendo la necesidad de fundar a la sociedad colombiana en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general (artículo 1 C.P.). La importancia que para el ordenamiento jurídico laboral tiene el artículo 53, y su íntima relación con el asunto que ahora es objeto de estudio por parte de la Corte, exige una alusión más detallada a cada uno de los derechos en juego, particularmente, al derecho del trabajador a gozar de una remuneración mínima, vital y móvil. En el mismo sentido, en sentencia C 750 de 2008 nuevamente solicitó la expedición del Estatuto de Trabajo, con ocasión del interés en la firma del TLC con Estados Unidos: En razón a que el tratado de libre comercio con los Estados Unidos de América impone un mayor compromiso de los Estados Partes en la protección de los derechos de los trabajadores tanto en lo individual como en lo colectivo frente al ordenamiento nacional e internacional en el proceso de liberalización comercial, le permite a la Corte llamar la atención nuevamente del Congreso de la República sobre la necesidad improrrogable que expida el Estatuto del Trabajo que contenga los principios mínimos fundamentales de la relación laboral, según lo ordena el artículo 53 de la Constitución Política de El trabajo como principio, deber y derecho 7.1 Como Principio En primer lugar, al referirse al trabajo como principio, debe decirse que desde el preámbulo de la Constitución se anuncia como uno de los fines esenciales y propósitos que animaron la expedición de la Constitución bajo la concepción del Estado como social de derecho, el asegurar (sic) a las personas, la vida, la convivencia, el trabajo, la

9 justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz. Por esto en el artículo 1º consagra el trabajo como uno de los principios fundantes de ese nuevo modelo de Estado. 5 Al respecto, la Corte Constitucional señaló que el valor del trabajo se encuentra en el suelo axiológico de la Constitución el cual, según el preámbulo se debe asegurar a los integrantes de la sociedad, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo. Por ello el Constituyente, en el artículo 1 de la Carta, le otorgó al trabajo el carácter de principio informador del Estado social de derecho, al considerarlo como uno de sus fundamentos, al lado de la dignidad humana, la solidaridad de las personas y la prevalencia del interés general. 6 Un aspecto fundamental del derecho al trabajo, que guarda relación con los derechos civiles y políticos, es la libertad en la elección y realización del trabajo. Concretamente, el artículo 17 de la Constitución prohíbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de personas en todas formas. En concordancia, el artículo 26 de la Constitución consagra la libertad de escoger profesión u oficio. Se entiende por libertad de trabajo, de acuerdo con la Carta, una expresión de la personalidad, voluntaria y no sometida a dominio o imposición ni del Estado ni de los particulares, para escoger profesión y oficio. 7 El trabajo como derecho, implica una regulación fundada en la libertad para seleccionarlo, por lo que, salvo las restricciones legales, consiste en la realización de una actividad libremente escogida por la persona dedicando a ella su esfuerzo intelectual o material, sin que puedan impedírselo los particulares ni el Estado a quien, por el contario, le compete adoptar las políticas y medidas tendientes a su protección y garantía Como deber Es en su esencia, un postulado de armonía social y de racionalización de los recursos humanos que impone a todos los asociados, en condiciones de producir y de aportar sus capacidades al proceso económico o social, la carga de contribuir al bienestar colectivo, mediante su activa participación. 9 5 Corte Constitucional. Sentencia C-107 de Corte Constitucional. Sentencia C-221 de Corte Constitucional. Sentencia T-014 de 1992, C- 107 de 2002, entre otras. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-107 de Corte Constitucional. Sentencia C-588 de 1997

10 7.3 Como derecho Como ya se dijo, dentro de un Estado social de derecho, el trabajo es un derecho individual y una obligación social que goza de especial protección del Estado en todas sus modalidades, tal y como lo establece el artículo 25 de la Constitución. La Corte Constitucional precisó que no sólo la actividad laboral subordinada está protegida por el derecho fundamental al trabajo. El trabajo no subordinado y libre, aquel ejercitado de forma independiente por el individuo, está comprendido en el núcleo esencial del derecho al trabajo. La Constitución, más que al trabajo como actividad abstracta, protege al trabajador y su dignidad. De ahí el reconocimiento a toda persona del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, así como la manifestación de la especial protección del Estado en todas sus modalidades. El mismo artículo 25 no se detiene en el punto de garantizar a las personas el acceso a un trabajo; va más allá, al establecer que el desempeño de ese trabajo debe darse en condiciones dignas y justas. No es suficiente el obtener un trabajo para entender garantizado ese derecho. Deben también concurrir otras condiciones que complementan el cabal desempeño de las labores que se encomiendan al trabajador. Así mismo, ha dicho la Corte que toda medida, bien sea la adopción de una política pública, la regulación de las relaciones en las empresas del estado o las decisiones de los empresarios privados, que afecte las condiciones de trabajo, debe ajustarse al artículo 25 de la Constitución, que garantiza unas condiciones dignas y justas por fuera de las cuales nadie está obligado a trabajar CONCEPTO DE TRABAJO DIGNO O DECENTE No es posible concebir el derecho al trabajo aislado de la dignidad humana. La responsabilidad del Estado va más allá de garantizar el derecho a tener un trabajo, no se trata de que garantice un trabajo o una actividad económica, sino que el empleado se encuentre en condiciones de seguridad, tranquilidad, estabilidad, igualdad, remuneración justa y en fin que se cumplan con los postulados y normas de carácter nacional e internacional. Para satisfacer plenamente este derecho no basta con tener un trabajo u ocupación; también resulta necesario que ese trabajo sea digno. El trabajo digno es entendido como aquel que se realiza en condiciones propicias que garanticen al trabajador la satisfacción más plena posible de todos sus derechos, enunciados de manera exhaustiva en el derecho internacional de los derechos humanos. Un criterio relevante para determinar que el trabajo no es digno es la explotación a la que se ven sometidas las personas en su trabajo y que, generalmente, está relacionada con elementos básicos del derecho como la prohibición del trabajo forzoso, la no discriminación en 10 Defensoría del Pueblo, PROSEDHER, Defensoría del Pueblo, Bogotá D.C, 2005.

11 todos los niveles de empleo, la capacitación, la remuneración, la seguridad y la salubridad, entre otros aspectos. La Organización Internacional del Trabajo (OIT), como principal centro de formulación de normas laborales internacionales, se ha ocupado de promulgar y desarrollar programas en materia de trabajo digno y señalar sus aspectos económicos, sociales y políticos. Infortunadamente, a pesar de que la comunidad internacional aboga por el respeto al derecho al trabajo y a que este sea digno, existen problemas importantes para su efectiva realización en muchos países miembros de la OIT, principalmente por la disminución de oportunidades de empleo y el deterioro de las condiciones laborales EVOLUCION DEL CONCEPTO DE TRABAJO DECENTE SEGÚN LA OIT 12 Una primera aproximación al significado de la expresión "trabajo decente" puede ser la puramente gramatical, no siempre adecuada a conceptos técnicos. Sin embargo, en este caso, el significado literal de la voz "trabajo decente" es, por lo menos en español y en inglés, particularmente apropiado. En efecto, en inglés una de las primeras acepciones de la palabra "decent" es "satisfactory; of an acceptable standard", agregándose en uno de los diccionarios consultados, el siguiente ejemplo: "All she wants is a decent job with decent wages". Y en español, la sexta acepción del adjetivo "decente" es "de buena calidad o en cantidad suficiente". De lo que puede arrancarse con la constatación de que, aún en el lenguaje común, un trabajo decente es, por lo menos, aquel suficiente en calidad y cantidad. Como va dicho, la primera utilización expresa y formal de la expresión trabajo decente en la OIT y en las ciencias del trabajo, se daría en la Memoria del Director General a la Conferencia Internacional del Trabajo de 1999, que lleva ese título. Allí aparece una primera definición: trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad, en el cual los derechos son protegidos y que cuenta con remuneración adecuada y protección social. O sea que, en esta primera -y tal vez preliminar- formulación, el trabajo decente se caracterizaría por los siguientes componentes: a) trabajo productivo; b) con protección de derechos; c) con ingresos adecuados y d) con protección social. De conformidad con lo expuesto luego en el mismo documento, habría que agregar un quinto carácter esencial: e) el tripartismo y el diálogo social. 11 Defensoría del Pueblo, PROSEDHER, Defensoría del Pueblo, Bogotá D.C, Tomado de:

12 Sin perjuicio de esto, ya en el documento comentado aparece la decisión de relacionar esa noción preliminar de trabajo decente con los cuatro objetivos estratégicos fijados para el programa de la OIT para , que se supone, tenderían a la consecución de un trabajo decente. Estos cuatro objetivos estratégicos son: a) la promoción de los derechos laborales; b) la promoción del empleo: c) la protección social contra las situaciones de vulnerabilidad y d) el fomento del diálogo social. En un documento regional apenas posterior, el trabajo decente aparece definido como un empleo de calidad que respete los derechos de los trabajadores y a cuyo respecto se desarrollen formas de protección social (13). Llaman la atención algunas diferencias: se sustituye la idea de trabajo productivo por la de empleo de calidad; no aparece la referencia a los ingresos adecuados, que puede considerarse subsumida en la de calidad del empleo y tampoco figura la referencia al tripartismo y el diálogo social, aunque ésta también podría considerarse ínsita en el respeto a los derechos de los trabajadores. Estos caracteres que no figuran en la definición propuesta en el referido documento, son -en cambio- mencionados y desarrollados luego, incluyendo otros de interés, como la formación profesional. Posteriormente, en el primer informe global correspondiente al procedimiento de seguimiento de la Declaración de la OIT sobre los Principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), referido a la libertad sindical y la negociación colectiva, se relaciona íntimamente a la libertad sindical con el trabajo decente, considerando a aquella como condición y carácter esencial de éste. En efecto, este documento comienza destacando "el cometido crucial de la libertad sindical y de la negociación colectiva para alcanzar el objetivo de un trabajo decente", concepto que se reitera más adelante. En otros documentos, el Director General de la OIT ensayó nuevas definiciones análogas a las antes referidas, que ratifican algunos elementos, subrayan otros y añaden otros más. Así, por ejemplo, la que dice que "por trabajo decente se entiende el trabajo que se realiza en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana". En ella aparecen nuevos conceptos relevantes, como el de seguridad que, como se verá, ha ido cobrando cuerpo en la formulación del trabajo decente, y los de equidad y de dignidad humana, íntimamente relacionados con el ya referido contenido ético de la idea. Otra definición formulada por el mismo Director General de la OIT, es la que presenta al trabajo decente como el trabajo productivo en el cual los derechos son respetados, con seguridad y protección y con la posibilidad de participación en las decisiones que

13 afectan a los trabajadores. En este caso destacan la reiteración de la idea de seguridad en el trabajo y la ratificación de la necesidad de participación. Como ya se adelantó, se cometió al Instituto Internacional de Estudios Laborales (IIEL) elaborar el paradigma de trabajo decente y formular estrategias para su difusión y promoción. En los primeros documentos oficiales emanados del IIEL luego de recibir este mandato, aparecen algunas reflexiones que interesa reseñar. Por una parte, se dice que la tarea central del Instituto será ahora la de "crear un paradigma de trabajo decente" y dotarlo de "una estructura teórica". Por otra parte, también el Instituto relaciona ese concepto aún no totalmente definido de trabajo decente con cuatro de los objetivos estratégicos de la OIT para , identificándolos como sus "cuatro componentes básicos" y agregando que el trabajo decente no es la suma de estos supuestos componentes, sino el resultado de su interacción. Además, en el Programa y Presupuesto del Instituto para se incluyen dos reflexiones de interés. Una, la de que "el concepto de trabajo decente aúna cierto número de cuestiones que han formado parte de las preocupaciones de la OIT desde sus orígenes. Otra, la de que "el trabajo decente se refiere tanto a la calidad como a la cantidad del empleo" A la vez, en la Memoria del Director General a la 89ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, se reafirma que el de trabajo decente es un concepto integrativo en cuya realización es necesario combinar aspectos relativos a los derechos, el empleo, la protección y el diálogo en un todo integrado, agregándose que constituye una meta, un marco para la definición y actuación de políticas, un método de organización de actividades y programas, y una plataforma para la asociación con otras entidades. En conclusión necesariamente preliminar y provisional, puede decirse que el de trabajo decente es un concepto en construcción, de carácter integrativo y de profundo contenido ético. Puede agregarse también que en el seno de la OIT se le han atribuido los siguientes caracteres: Trabajo productivo y seguro Con respeto a los derechos laborales Con ingresos adecuados Con protección social Con diálogo social, libertad sindical, negociación colectiva y participación La seguridad en el empleo es destacada por algunos documentos ya citados del Director General, pero también en uno de los estudios técnicos, en el cual se sostiene

14 que "el trabajo decente necesita seguridad". Es claro que la seguridad en el trabajo, que forma parte de la calidad del empleo -también ya referida-, exige cierta continuidad o estabilidad de la relación de trabajo y se vincula estrechamente, en la actualidad, con la formación profesional. Pero ésta, como se verá, tiende a constituirse en un componente esencial del concepto de trabajo decente también por otras razones e incluso puede ser considerada como un requisito o condición de la consecución del objetivo del trabajo decente. 9. POLITICAS DE ESTADO TENDIENTES A PROMOVER LA FORMALIZACION DEL TRABAJO DECENTE EN EL SECTOR PUBLICO. Mediante Circular 01 del 2 de enero de 2009, el Ministro de Protección Social señala lineamientos sobre Compromisos y responsabilidades como garantes del cumplimiento estricto de normas legales en materia de contratación con Empresas de Servicios Temporales (EST) y Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA). Igualmente, mediante Decreto 1466 de 2007, se crea la Comisión Intersectorial para Promover la Formalización del Trabajo Decente en el Sector Público y se dictan otras disposiciones. 10. ASPECTOS QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA PARA LA PROMOCION DEL TRABAJO DECENTE: 1. La contratación de personal a través de Empresas de Servicios Temporales deberá ceñirse a lo establecido en los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 6 del Decreto 4369 de En la contratación de servicios que se realice con las Cooperativas de Trabajo Asociado debe observarse que realmente se trate de organizaciones constituidas bajo los parámetros de las disposiciones que rigen el derecho solidario o cooperativo, que se oponen a la utilización de estas formas asociativas para ejercer actividades de intermediación laboral o para ser utilizadas para encubrir relaciones de trabajo subordinado o dependiente, desmejorando las condiciones laborales de los trabajadores. 3. Las Cooperativas de Trabajo Asociado son organizaciones autónomas y autogestionarias, en las que sus asociados ejercen de manera real su doble condición de trabajadores y dueños, participan de manera efectiva en la dirección, organización, gestión y fiscalización de la misma, toman decisiones, intervienen en la repartición de excedentes, obtienen los beneficios económicos en virtud del trabajo que aportan y asumen los riesgos derivados de su condición de empresarios, con plena autonomía administrativa y financiera.

15 4. Las entidades del sector público que contraten con Empresas de Servicios Temporales o con Cooperativas de Trabajo Asociado, velarán porque éstas cumplan sus obligaciones para con el Sistema de Seguridad Social Integral, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. 5. Se determinarán los ajustes necesarios para integrar personal a las Entidades del Estado del Orden Nacional, de acuerdo con la disposición de recursos y las disposiciones legales vigentes. 6. Para el sector salud se tendrá en cuenta que las plantas de personal deben responder a criterios poblacionales, epidemiológicos, geográficos, frecuencias de uso de servicios y sostenibilidad financiera. 11. MARCO LEGAL DEL DERECHO AL TRABAJO EN COLOMBIA - Código Sustantivo del Trabajo 11.1 Concepto de trabajo El artículo 5º del Código Sustantivo del Trabajo define el trabajo asi: Es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo Libertad del trabajo El artículo 8º del Código Sustantivo del trabajo dice que: Nadie puede impedir el trabajo a los demás, ni que se dediquen a la profesión, industria o comercio que les plazca, siendo lícito su ejercicio Protección al trabajo Por su parte el artículo 9º del Código Sustantivo del Trabajo, establece que el trabajo goza de especial protección del Estado, en la forma prevista en la Constitución Nacional y las leyes 11.4 Igualdad de los trabajadores Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen las mismas protección y garantías, y, en consecuencia queda abolida toda distinción jurídica entre los

16 trabajadores por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, salvo las excepciones establecidas por la ley. Artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo Derecho al trabajo De acuerdo con el artículo 11 del Código Sustantivo del Trabajo, toda persona tiene derecho al trabajo y goza de libertad para escoger profesión u oficio, dentro de las normas prescritas por la Constitución y la ley Del derecho de asociación y huelga El artículo 12 del Código Sustantivo del Trabajo precisa que El Estado colombiano garantiza los derechos de asociación y huelga, en los términos prescritos por la Constitución Nacional y las leyes Mínimo de derechos y garantías Según el artículo 11 del Código Sustantivo del Trabajo, éste en sus artículos contiene el mínimo de derechos y garantías consagrados a favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo.

17 CAPITULO II PRINCIPIOS Y DEBERES FUNDAMENTALES EN EL TRABAJO. CONCEPTO GENERAL Como primera medida para construir el fundamento conceptual que respalda la escogencia de los principios del Derecho del Trabajo es necesario determinar que entendemos por principios aquellas normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de principios y reglas que juegan en sentido contrario. 13 En ese orden de ideas, cada uno de los institutos jurídicos cuyo contenido entraremos a construir y analizar con soporte en la doctrina y la jurisprudencia, constituye un mandato de integración, optimización y armonización de los fundamentos del Derecho del Trabajo, situación que hace indispensable e imprescindible tenerlo en cuenta para el correcto ejercicio y comprensión de la totalidad de las instituciones propias del Derecho del Trabajo. Así, del análisis del marco constitucional y legal dentro del cual se encuentra enmarcado el Derecho del Trabajo en el ordenamiento jurídico colombiano es posible destacar los siguientes principios de carácter general que irradian e informan las normas de contenido laboral, a saber: PRINCIPIO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTO LEGAL Libertad de Trabajo C.P. 17, 26 y 84. C.S.T. Artículo 8 y 11. Obligatoriedad del Trabajo C.P. 25 C.S.T. Artículo 7. Protección del Estado C.P. 25, 53, 54, 86, 215, 334, 336. C.S.T. Artículo 9 Igualdad en materia laboral Artículo 13, 25, 43 y 54. C.S.T. Artículo 10, 143, Ley 361 de 1997, Ley 931 de 2004, Ley 982 de ALEXY, Robert, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, DOXA, Filosofía del Derecho, Publicaciones Periódicas N 5, 1988, página 143.

18 Primacía de la Realidad C.P. Artículo 53 C.S.T. Artículo 23, 127. Estabilidad C.P. Artículo 43 y 53. C.S.T. 239, Ley 361 de 1997, Ley 931 de 2004, Ley 982 de Favorabilidad (Inescindibilidad) C.P. Artículo 53 C.S.T. Artículo 21. Protección al Trabajo C.P. Preámbulo, Artículo 1, 25, 26 y 53 C.S.T. Artículo 56, 239, Ley 361 de 1997, Ley 931 de 2004, Ley 982 de Irrenunciabilidad de beneficios mínimos (normas de orden público) Reconocimiento de derechos y garantías mínimas C.P. Artículo 53. C.S.T. Artículos 13, 14 y 142, 340. C.P. Artículo 53. C.S.T. Artículo 13 (mínimo vital y móvil) De acuerdo con la anterior enunciación, procederemos ahora a definir el contenido y alcance de cada uno de los mandatos de optimización antes mencionados haciendo alusión particular a las reflexiones que la jurisprudencia constitucional y de casación y la doctrina han tenido la oportunidad de realizar al respecto. 1. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE TRABAJO Este principio se refiere a la posibilidad de los trabajadores de desempeñarse en la actividad laboral que a su libre albedrío escoja desempeñar. Conforme a la doctrina el principio de libertad muchas veces se encuentra limitado a la realidad social de cada nación, es decir si no existe la demanda laboral para cada profesión el trabajador por más capacitado que se encuentre deberá acudir a realizar otras actividades para garantizar su mínimo vital. En este aspecto la Corte Constitucional, indicó: En el caso especifico en que se crea una profesión y a ella se le impone como requisito para su ejercicio obtener un título de idoneidad, el Estado debe ofrecer las garantías y los medios necesarios para que quien termine la profesión de que se trate pueda ejercerla libremente. De nada valdría obtener el título si por falta de una licencia o matricula que el mismo legislador ha impuesto como condición para su ejercicio no se

19 ejerce la profesión ni se desempeña en las funciones que ella demanda (T-106 del 11 de marzo de 1993) A manera de ejemplo podemos citar el caso de los vendedores ambulantes, quienes son perseguidos por las autoridades locales, impidiendo que ejerzan la libertad al trabajo que se encuentra garantizada como derecho fundamental, considerando que tiene primacía uno de los derechos llamados de tercera generación (derecho colectivo), tal como la preservación del espacio público. En este evento consideramos que le asiste la razón al trabajador informal quien ejerce una modalidad de subempleo totalmente aceptable en el entendido de que la Administración no le puede garantizar una mejor posibilidad laboral. 2. PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD DEL TRABAJO Este principio encuentra su pilar en la necesidad de colaboración que debe existir entre los miembros de una sociedad para llegar a un desarrollo competitivo internacional y a su vez, mantener un equilibrio social acorde con las necesidades de los ciudadanos, este objetivo implica que cada uno de los individuos aporte su fuerza laboral, conviertiéndose esto en una obligación social adquirida por el individuo en pro de la comunidad. Al respecto de este principio no encontramos un ejemplo concreto, en consideración a que es un mandato de optimización y un principio programático que persigue fines e ideales propios de un Estado Social de Derecho. 3. PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DEL TRABAJO Se define este principio como la garantía ofrecida por parte del Estado a fin de salvaguardar el desarrollo del trabajo, en el marco del establecimiento de determinadas garantías, dentro de las cuales encontramos la organización institucional creada a fin de prestar a los trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y eficacia de sus derechos. Al respecto y como un caso práctico, hemos encontrado un antecedente jurisprudencial en el cual la Corte Constitucional decide tutelar el derecho de los ancianos indigentes, beneficiarios del subsidio que el Estado otorga para su protección, declarando a la Alcaldía del municipio y a la entidad responsable del manejo de los recursos responsables, al no facilitarles la forma del giro de los recursos por no existir entidad bancaria en dicha jurisdicción, poniendo en peligro la subsistencia de los ancianos. Los criterios para tomar tal decisión son los que se exponen brevemente a continuación:

20 3.1 No basta con que la Constitución Política establezca que Colombia es un Estado social de derecho (art. 1º de la Carta) y del inmenso contenido que implica esta definición, ni que este principio, vinculado a los fines sociales del Estado (art. 2º), se imponga como marco de interpretación de las demás normas constitucionales y legales que se relacionen con el mismo, si las autoridades de la República, responsables de hacerlo realidad, no sólo no facilitan que las personas puedan acceder al disfrute de los derechos fundamentales, sino que, al momento de ponerlos en ejecución, entraban la labor poniendo en grave peligro la subsistencia de quienes por su estado de debilidad manifiesta o de pobreza extrema, se convierten en los afectados por el incumplimiento de las obligaciones estatales. En estos eventos se desconoce, también, el deber de solidaridad PRINCIPIO DE IGUALDAD DE DERECHOS En desarrollo de este principio debemos empezar por recordar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley. Ahora bien, en el ámbito laboral, se establece que todos los trabajadores deben ser tratados con las mismas normas y garantías, sin que exista la posibilidad de preferencias o beneficios de unos frente a otros, por razón de su carácter intelectual o su labor, es decir, que la normatividad que regula la materia se debe aplicar íntegramente a los trabajadores sin considerar aspectos subjetivos sino solamente la condición de trabajar. Al respecto, la Corte Constitucional (sentencia T-624 de 1995, M.P. Dr. JOSÉ GREGORIO HERNANDEZ GALINDO) señaló: La igualdad constituye fundamento insustituible del ordenamiento jurídico que se deriva de la dignidad humana, pues resulta de reconocer que todas las personas, en cuanto lo son, no presentan entre sí diferencias sustanciales. Todas, en su esencia humana, son iguales y merecen la misma consideración, con independencia de la diversidad que entre ellas surge por motivos accidentales como la raza, el sexo, el color, el origen o las creencias A pesar de que el artículo 10 del C.S.T., solamente trata de trabajadores, llama la atención del grupo la forma como el artículo en mención desconoce que el principio de igualdad resulta igualmente aplicable a las situaciones donde intervengan diversos empleadores, situaciones en las cuales deberán igualmente analizarse las 14 Corte Constitucional. Sentencia T-1031 del veintiuno (21) de octubre de Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra.

21 particularidades propias de cada uno en orden a establecer criterios diferenciales que permitan implementar un trato equitativo respecto de cada uno. Como un ejemplo concreto podemos citar el caso en que una empresa demandada le incrementó el salario, mediante pacto colectivo, a los trabajadores no sindicalizados, mientras que para los trabajadores sindicalizados no hubo aumento con el argumento de que eso se haría cuando la Corte Suprema de Justicia decidiera la nulidad del laudo arbitral que definió el conflicto colectivo. Consta que en dicho laudo arbitral está incluido el aumento salarial para trabajadores sindicalizados, pero la empresa no hace efectivo el aumento porque "ha considerado del caso esperar la decisión judicial" 15. En el mencionado evento la Corte Constitucional decidió conceder la tutela y ordenar el pago del aumento salarial a los trabajadores sindicalizados basándose en la existencia de una evidente desigualdad y consecuente discriminación salarial, que atenta contra los derechos a la igualdad y de asociación sindical. 5. PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD Como claramente lo indica su nombre, de acuerdo con este principio se desplazan a un segundo plano las formas o apariencias a través de las cuales las partes hayan pretendido regular su relación de trabajo para dar preponderancia a las reales circunstancia fácticas que rodean la prestación de los servicios por parte del trabajador, haciendo que sean tales circunstancias las que produzcan efectos jurídicos dentro de la relación de trabajo. En este orden de ideas, con prescindencia de las apariencias y estipulaciones simuladas existentes entre las partes siempre que se configuren los supuestos de hecho contenidos en las normas laborales (como por ejemplo, los relacionados con la existencia de un contrato de trabajo o con los factores constitutivos de salario) se procederá a aplicar la consecuencia jurídica contenida en dicha norma por cuanto no le es dable a las partes, de manera simulada, celebrar estipulaciones para desnaturalizar aquello contra lo cual ni siquiera la ley puede disponer en contrario:. A este respecto ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, que según el principio de la primacía de la realidad, uno de los fundamentales en el Derecho del Trabajo: en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos Tomado de la sentencia T 742 del veintiocho (28) de agosto de Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 1 de diciembre de 1981.

22 Citando a Mario de la Cueva, la Corte manifiesta que según este principio la existencia de una relación de trabajo depende, en consecuencia no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentre colocado y es que, como dice Scelle, la aplicación del derecho del trabajo depende cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuanto de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto de condiciona su nacimiento. De donde resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, a que, si las estipulaciones consignadas en el contrato no corresponden a la realidad, carecerán de todo valor. 17 Como un caso práctico podemos citar el vivir diario que afrontan muchos trabajadores de vigilancia, quienes son contratados bajo la modalidad de prestación de servicios, pero que en la realidad se configuran la totalidad de elementos que caracterizan el contrato de trabajo. Resulta apropiado citar como caso practico el expuesto en la siguiente sentencia: "La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-555 del 6 de diciembre de M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). En mérito de lo expuesto se concluye que siempre debe primar la realidad sobre la formalidad, sin importar la denominación o acuerdo a que previamente lleguen los sujetos intervinientes. 17 Ibídem. Ver al respecto además las sentencias proferidas el 27 de noviembre de 1957 y el 24 de abril de 1975 por la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.