EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA SE PLANTEA LA SIGUIENTE C U E S T I O N: QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN

Transcripción

1 ST /0 En la ciudad de corrientes a los diecisiete ( 17 ) días del mes de diciembre del año dos mil siete, estando reunidos los Señores Ministros del Superior Tribunal de Justicia Doctores Carlos Rubín, Fernando Augusto Niz, Guillermo Horacio Semhan, con la Presidencia del Doctor Eduardo Antonio Farizano, asistidos del Secretario Jurisdiccional Doctor Juan Ramón Alegre, tomaron en consideración el Expediente Nº /00, caratulado: SOCIEDAD ELECTRO COMERCIAL S.R.L. C/DIRECCION PCIAL. DE ENERGIA DE CORRIENTES Y PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA S/DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA. Efectuado el sorteo a los efectos del orden de votación resultó el siguiente: Doctores Carlos Rubín, Guillermo Horacio Semhan y Fernando Augusto Niz. AUTOS? EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA SE PLANTEA LA SIGUIENTE C U E S T I O N: DOCTOR CARLOS RUBIN, dice: QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO I.- A fs. 59/71 la Sociedad Electro Comercial SRL formula demanda contra el Poder Ejecutivo Nacional, Ministerio de Obras y Servicios Públicos, Secretaría de Energía de la Nación por cobro de pesos, daños y perjuicios en la suma de $ ,01, más daños y perjuicios (incluido el moral), teniendo por origen un contrato de obra pública firmado por la provincia de Corrientes, financiado en su totalidad con fondos públicos nacionales y cuyo objetivo era la contratación para efectuar estudio de ingeniería, provisión e instalación y puesta en servicio de los equipos de capacitación en baja tensión, media tensión del tipo fijo y/o automático para la corrección del factor de potencia en los sistemas de distribución. Promovida el 12/8/96 (fs. 71). A fs. 238/239 vta. la CSJN (resolución Nº XXXII del 23/2/99) se declara incompetente para entender en forma originaria el litigio. Remitiéndose las actuaciones a este Superior Tribunal (fs. 268). Radicado el expediente en esta jurisdicción, se presenta la Sociedad Electro Comercial SRL y a fs. 279 desiste de su acción contra el PEN, Mterio. de O. y S. Públicos Secretaría de Energía de la Nación, a efectos de adecuar la acción contra el Estado de la provincia de Corrientes y la DPEC (13/3/01), solicitando a fs. 281 la remisión de los expedientes y preparando así la acción contenciosa.

2 A fs. 357/363 vta. adecuan la acción, expresando que lo hacen por la suma de $ ,01 más daños y perjuicios incluido el moral- con costas. Relata que tiene origen en un contrato de obra pública, firmado por la provincia de Corrientes, por medio del Ministerio de Obras y Servicios Públicos DPEC-, financiado en su totalidad con fondos públicos de la provincia. A efectos de efectuar estudio de ingeniería, provisión e instalación y puesta en servicio de equipos de capacitadotes en baja tensión o en media tensión del tipo fijo y/o automático, necesarios y suficientes para la corrección del factor de potencia en los sistemas de distribución, conforme a las especificaciones de la orden de compra iniciadora del procedimiento (Nº 01/01/0158/92). El contrato fue aprobado por decreto Nº 1193/92 del PEN y los organismos pertinentes de la provincia de Corrientes, siendo la causa del reclamo el certificado de obra impago, denegándose por decreto 966 del 8/5/95 del PE provincial. Por orden de servicio de la inspección de obra Nº 8 (26/3/93), debido a daños en artefactos electrodomésticos, se solicitó un exhaustivo estudio y la paralización de los trabajos, lo que no era lo originariamente contratado. La primera denegación se realizó por la resolución Nº 745 (25/10/93), que se basó en un dictamen emitido por la Subgerencia legal, que entendió improcedente el pago del adicional, partiendo de la premisa de una situación técnica (de hecho) elaborada por la Gerencia de Ingeniería, la cual es inexistente, rechazando la reconsideración por resolución Nº 789 (18/11/93) y luego el decreto Nº 966/95. Que el derecho al cobro surge por la aprobación del certificado Nº 6, reconociendo como pagado el certificado de ampliación Nº 5, pese a estar pendiente de pago. Que la resolución solamente rechaza el reclamo de pago del adicional, pero no el certificado Nº 5 y de la factura Nº 069, sino a través de consideraciones que realiza el Interventor. Concretando los reclamos, como certificados impagos, se halla el certificado Nº 5, con vencimiento al 5/7/93 de $ al 5/7/96, con intereses capitalizados por 36 meses, conforme la tasa del Banco de la Nación para operaciones de descuento. $ x x 36 = $ ,6. El certificado Nº 7 de $ ,91 del 3/11/93, al 3/7/96 se devengaron los mismos intereses capitalizados de 32 meses.

3 - 2 - Expte. Nº /00.- $ ,91 x x 32 = $ ,35. Más daños y perjuicios indeterminados (incluido el moral). A fs. 414 y vta. el Estado provincial comparece rechazando el papel de demandado y solicitando se lo exima de costas. A fs. 418/430 vta. contesta la DPEC y allí, luego de una negativa detallada, expresa que, por resolución Nº 703/92 (16/11/92) se resolvió autorizar la contratación directa con la firma actora, ratificándose por decreto Nº 1123/92. Que durante la ejecución de la obra, el inspector (Subgerente de Distribución) confeccionó la orden de servicio Nº 8, por la cual se ordenó al contratista la desconexión de los equipos y suspensión de montaje hasta que se realice un estudio que analice las consecuencia de las maniobras de conexión y desconexión normales en emergencia y por falta de una, dos o tres fases de alimentación, como consecuencia de haber provocado sobretensión en El Sombrero que realizó daños en artefactos domésticos, constatándose que estuvo relacionado con la instalación de un equipo fijo de 50 kwats. de capacitares al haberse quemado un fusible de baja tensión (salida de transformador que alimenta a dicho equipamiento). La empresa rechaza ello por no constarle dicha situación y no estar en la orden de compra original, pero la orden de trabajo Nº 8 constituyó una corrección del factor de potencia en diversas localidades y los estudios complementarios solicitados, no siendo adicionales pues surgen de la responsabilidad del contratista emergente del art del Pliego General Unico de Bases y Condiciones. El contratista debió concretar el resultado prometido, asimilable a la locación de obra del Código Civil como contrato de resultado; no siendo la orden de servicio suficiente para considerar un contrato de obra pública o modificación de otro, pues es el medio por el cual el inspector de obra instruye, dispone y controla la ejecución de los trabajos. El Subgerente contable de la DPEC rechaza la factura 69 de fecha 5/7/93 por carecer de orden de compra, ni constarse recepción de servicios, que refiere a la certificación G6 ampliación por orden de compra Nº 8 y 9 y certificado Nº 5 por $ , teniéndose en cuenta el art del Pliego General y la ley de obras públicas Nº 3079 (art. 45) en relación a los trabajos adicionales.

4 Concluyendo que el trabajo reclamado no constituyó un adicional sino un complemento del trabajo encomendado por la orden de compra Nº 185/92 planteando, en caso contrario, la consolidación de deudas. II.- A fs. 522 y vta. (Nº 1174) se tiene por desistida a la actora de la pericial contable. A fs. 596/597 se presenta la pericial técnica, allí fundamentalmente se establece que, no existe ningún indicio ni prueba que se hayan efectuado por el estudio encomendado contractualmente ni el solicitado por la orden de servicio Nº 7 del 23 de Mayo de Partiendo que en la orden de trabajo Nº /92 se contrata la ejecución de las mediciones previas. En cuanto a las obras complementarias dice que, De haberse efectuado el estudio previo y las mediciones correspondientes antes de la instalación de los equipos y el monitoreo durante seis meses posteriores a su instalación como está establecido contractualmente no sería necesaria ninguna medición ni estudios adicionales. Con respecto a las obras complementarias, No existen indicios que se haya realizado ningún trabajo de los cuales se solicita su pago, debiendo entregarse terminados conforme al buen arte. Por último, Por la forma de contratación, no se debe considerar como adicional pues no se habrían producido cambios sustanciales en el consumo que pudieran motivar un nuevo estudio. Calificando el objeto de la obra, en que debieron ser entregados a su fin (evitar las multas de CAMESA) y conforme al buen arte (evitar la SOBREDOSIS de capacitores conectados para que no se produzcan SOBRETENSIONES por encima del (10%) en los artefactos de los usuarios. A fs. 601 y vta. la parte actora impugna el informe pericial expresando que, no surge de qué elementos se valió para la conclusiones y no se tomaron en cuenta los expedientes administrativos. Impugnando por no guardar concordancia con las constancias y elementos de autos. Resolviéndose no tomar como impugnación, sino de acuerdo al artículo 477 del CPC y valuar la fuerza probatoria del dictamen al dictar sentencia. III.- La resolución Nº 703/92 (expte. Nº /99 fs. 37/39) resuelve autorizar la contratación directa con la actora para efectuar el estudio de ingeniería, provisión, instalación y puesta en servicio de los equipos de capacitación en distintas localidades de la provincia, para la corrección del factor de potencia al sistema de Distribución, atento a los antecedentes de la Transacción de potencia y energía reactiva de CAMESA.

5 - 3 - Expte. Nº /00.- Por necesidad urgente de cumplir con las condiciones de CAMESA referente a la corrección del factor potencia, optando por un contrato Llave en mano y, de no hacerse ello la facturación por compra de energía sufrirá un recargo a valores igual al costo de la instalación que las empresas mayoristas pongan en reemplazo. Con ese motivo y por un costo total de $ Sobre esa base de dicta el decreto 1193/92 y la orden de trabajo Nº /92 (fs. 40/41) y dentro de las condiciones (fs. 40) se expresó que, La obra se entrega bajo el sistema Llave en mano. La garantía de funcionamiento de los equipos es de 6 meses La Garantía de que la corrección del factor de potencia se hará de acuerdo a los valores establecidos, se realizará en la siguiente forma: 5% del costo de la obra. Del expediente /93 se extrae a fs. 2 la presentación del certificado de ampliación Nº 5, por orden de servicio Nº 9 (arts. 45 y 46, ley 3079/72) para su aprobación y posterior notificación con respecto a la facturación con que se atenderá (pedido de empresa Nº 25). Fs. 3, orden de servicio Nº 8 (26/3/93) allí se expresa que, como consecuencia de un problema de sobretensión en El Sombrero con daños a artefactos domésticos y habiéndose constatado prima facie que tal situación estuvo relacionada con la instalación de un equipo fijo de 50 Kwats de capacitores al haberse quemado un fusible de baja tensión, ordena la desconexión eléctrica y la suspensión de montaje hasta que, esa empresa presente un exhaustivo estudio que analice las consecuencias de la conexión y desconexión normales en urgencia y por falta de una, dos o tres fases de alimentación. Además se informe si el conexionado de los capacitores que se están colocando es Standard y presenten antecedentes de instalación similares y sus resultados operativos. Firmada por el Ingeniero de Obras Gervasoni. A ello contesta la empresa (fs. 5) negando que los daños fuesen por la instalación de ese equipo y reclamando su intervención, así como afirmando su idoneidad, solicitando se revea la orden de paralización de la obra; aquí no se refiere en lo más mínimo a un problema de ampliación de la obra, sino solamente de responsabilidad y continuación de la misma. Recién en la orden de servicio Nº 9, en contestación al pedido de empresa Nº 8, el Inspector de Obra menciona de manera genérica una suerte de reparación si se comprueba fehacientemente que la OS excede en sus

6 exigencias las cláusulas contractuales, podrá la contratista, eventualmente, reclamar la compensación del caso. Advertida la empresa, a fs. 7, realiza el pedido de empresa Nº 9 en contestación a lo anterior, haciendo reservas del art. 42 de la ley 3079, en relación al art. 45 de la ampliación, adjuntando estudio realizados. Fs. 8, el certificado de ampliación Nº 5 hace figurar el mismo como un porcentaje de la obra pública y parte de ella, derivado de las órdenes de servicio Nº 8 y 9 reseñadas, en la suma de $ Fs. 12, Carta Documento de la Empresa donde intima el pago, entendiendo que el estudio fue encargado como adjudicación directa y sin previo pedido de cotización, en una suma que guarda analogía con la contratación original, QUE PODRIA SER el 20% del monto del contrato (es decir $ )... Dice que también puede facturar gastos improductivos, daños y perjuicios, lucro cesante. Rechazado por la DPEC a fs Fs. 19, por orden de servicio Nº 3/92, atento que el contratista garantiza el cumplimiento del valor del factor potencia exigido por la orden de compra 0158/92, aprueba el estudio presentado. La Empresa, atento que no se ha objetado el estudio (Nº 24 de fs. 27) solicita Invitar a esa Inspección de Obra a confeccionar un acta relacionada a la contratación ordenada por orden de compra Nº 0158/92.., evidentemente dirigida a consentir la ampliación reclamada. A fs. 28 la Gerencia de Ingeniería niega que el estudio tuviera una cotización distinta al de la obra contratada, no correspondiendo como ampliación. IV.- Como lo expresa la Gerencia de Ingeniería a fs. 84/86 del Expte. Nº 3005/99, el adicional 5 correspondería al exhaustivo estudio solicitado por la inspección en el orden de servicio Nº 8, sin otro elemento de juicio o asignación. En cuanto al adicional 7 corresponde al certificado de ampliación Nº 7 que comprende: Gastos improductivos por paralización de obra Intereses por mora en el pago de facturas- Sueldos y jornales caídos Seguros de caución y del Personal. Adicional Nº 5: Al respecto se establece un monto de manera arbitraria por parte de la empresa, estableciendo primero la suma de $ (fs. 8 del Expte. Nº 2006/93), reclamando luego $ con más el tipo de interés más gravoso del Banco de la Nación, considerándolo como un porcentaje de la obra total a fs. 12, con una suma menor: $

7 - 4 - Expte. Nº /00.- Todo sin ningún tipo de negociación previa o cotizaciones que puedan ubicar legalmente lo que la misma empresa ha calificado a fs. 12 como adjudicación directa. De acuerdo a los antecedentes reseñados, la orden de servicio Nº 8 fue emitida para solucionar un problema causado por la ejecución del contrato principal y así lo tomó la empresa al contestar a fs. 5 (Expte. Nº 2006/93) negando los daños y perjuicios y afirmando su idoneidad, sin aludir a ninguna obra nueva. A raíz de un comentario accidental en la OS Nº 9, la empresa descubre la posibilidad de considerar lo exigido como ampliación o contratación directa y comienza a calificarlo así, sin ninguna aprobación, orden o convenio que realice con el Estado, generando todo un esquema dirigido a considerar como ampliación lo que fue simplemente la ejecución correcta de los trabajos comprometidos y el celo debido del inspector de obra, ante los daños ocasionados a los usuarios. Si la empresa no estaba de acuerdo podía haber recurrido de las órdenes de servicio, como en un principio se opuso, pero de ninguna manera considerar unilateralmente como una nueva contratación, con precio totalmente arbitrario y sin aprobación previa por parte del Estado. La presente ampliación no configura siquiera un contrato administrativo por la falta de concurrencia del sujeto estatal competente a su concreción, puesto que el Inspector carece de competencia para ello, estando estos actos sometidos a un régimen jurídico especial impuesto por el derecho público, no constituyendo el presente el acto jurídico negocial necesario para ser válido. Como lo expresa BARRA ( Contrato de obra pública T.2- p. 707), la competencia de la inspección de obra se encuentra restringida a los mismos límites del ejercicio válido del ius variando y normalmente posee facultades de dirección, inspección o tasación de obras, vigilancia y contralor de la obra y sus órdenes de servicio deben ser cumplimentadas para evitar responsabilidades al Estado. Pero ello no significa que puedan contratar directamente o ampliar el objeto del contrato de obra pública y menos considerarse así por un mero comentario por parte del inspector de obra. Certificado Nº 7: Aquí también se persigue una suma arbitraria

8 de $ , sin discriminación alguna y con los mismos intereses; cuya procedencia no ha quedado definida claramente, aunque surge de los antecedentes que se hayan sumado los gastos y probables perjuicios derivados de la paralización de la obra. Pretendiendo como ampliación de una obra convenida, cobrar gastos y daños como parte de costo de la obra pública, cuando su origen corresponde a las consecuencias del control de la ejecución de la misma. Como lo dice BARRA en la pag. 763, el control es ejercido por la Inspección de Obra, la que puede obligar al constructor a la reejecución de los trabajos mal hechos, la devolución de los materiales, la modificación de sistemas constructivos, etc.. Si ese control, se ejerce indebidamente causando perjuicios, la empresa no puede considerar por sí esa conclusión, cargando ello como si fuera ampliación de la obra, deberá realizar las acciones correspondientes para demostrar su derecho, pero de ninguna manera emitir un certificado de obra para cobrarlos. Todas cuestiones que llevan al rechazo de la demanda, con costas. Por ello: 1º) No hacer lugar a la presente demanda contenciosa administrativa. Costas a la parte actora. 2º) Intimar a los letrados intervinientes para que denuncien su posición ante la AFIP, dentro del término de cinco días, bajo apercibimiento de considerarlos como monotributistas. A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR GUILLERMO HORACIO SEMHAN, dice: Que adhiero al voto del Doctor Carlos Rubín, por compartir sus fundamentos. A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR FERNANDO AUGUSTO NIZ, dice: Que adhiero al voto del Doctor Carlos Rubín, por compartir sus fundamentos. En mérito del precedente acuerdo, el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente: SENTENCIA: Nº 250 1º) No hacer lugar a la presente demanda contenciosa administrativa. Costas a la parte actora. 2º) Intimar a los letrados intervinientes para que denuncien su posición ante la AFIP, dentro del término de cinco días, bajo apercibimiento de considerarlos como monotributistas 3º) Insértese y notifíquese.

9 Fdo: Dres. Carlos Rubin-Guillermo Semhan-Fernando Niz-Eduardo Farizano.