DESAFÍOS DE LA SUBCONTRATACIÓN PARA NUESTRO PAÍS*

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1 DESAFÍOS DE LA SUBCONTRATACIÓN PARA NUESTRO PAÍS* Magdalena Echeverría Consultora Laboral Independiente Santiago, diciembre de 2012 A partir del año 2007 entró a regir en Chile la regulación sobre el trabajo en régimen de subcontratación 1. En nuestra opinión fue una de las reformas laborales de los Gobiernos de la Concertación más importantes, a pesar de que no se haya reconocido necesariamente así ni de que su impacto haya sido hasta ahora tan significativo. La subcontratación, un sistema de trabajo paralelo Por qué esta importancia en las relaciones laborales? Porque una suerte de verdadero sistema de trabajo paralelo acompañaba (y * Este artículo se basa fundamentalmente en el libro La historia inconclusa de la subcontratación, escrito por la autora, como miembro del Departamento de Estudios de la Dirección del Trabajo en el año La información estadística fue cotejada con la recientemente publicada en ENCLA 2011 de la misma institución. 1 Ley Nº , de 2006, agregó un título nuevo al Código del Trabajo que regula el empleo en régimen de subcontratación y el trabajo en empresas de servicios transitorios (EST), también conocido como suministro de trabajadores. acompaña) al trabajo formal, regular, permanente en la mayoría de nuestras empresas. Casi no hay centros de trabajo donde no existan trabajadores externos, de contratistas, paralelos. El tamaño de la subcontratación en Chile y su extensión a todas las áreas económicas la hace diferente a su desarrollo en otros países de América Latina. Se calculaba, cuando se reguló, que alrededor de un 35% de los trabajadores asalariados eran trabajadores que prestaban sus servicios a empresas a través de contratistas (empresas o personas). Y según la reciente ENCLA 2011, 38% de las empresas usan este sistema y la cuarta parte de las empresas que subcontratan encarga trabajos que forman parte de su giro principal. Si la subcontratación es importante para el mundo laboral por su dimensión, lo es aún más porque ha sido el mecanismo de flexibilización del mercado de trabajo que

2 mejor acogida y uso ha tenido entre los empresarios nacionales. En la gran empresa la subcontratación se convirtió en la estrategia central de organización productiva y de organización del trabajo. A través de la externalización puede hacerse efectiva la adaptación o flexibilización de casi todos los componentes del contrato de trabajo que el empresariado nacional considera rígidos, sin necesidad de recurrir a otras reformas legales. En primer lugar, el proceso de contratación y despido. A través de la externalización es posible proveerse de trabajadores para el momento preciso en que se requieran y prescindir de ellos fácilmente, el llamado empleo justo a tiempo. Así el tema de las indemnizaciones y de la rigidez del despido en Chile, recurriendo a empresas contratistas deja de ser un problema real para las empresas principales. En segundo lugar, puede flexibilizarse a través de la externalización el uso del tiempo de trabajo; subcontratándose para determinados períodos del año, días de la semana, horas del día. Pero se hacen más flexibles también otras obligaciones laborales: el pago de cotizaciones previsionales, beneficios por años de servicio y distintos logros que un trabajo permanente, de mayor tiempo va otorgando a los empleados. Además de permitir flexibilizar los derechos del contrato de trabajo, la subcontratación permitía a las empresas externalizar riesgos. Delegar en otro responsabilidades que de no existir estas mediaciones, serían propias. Tanto riesgos sociales propios de la organización de los trabajadores, es decir la sindicalización y la negociación colectiva, así como los riesgos materiales, propios de las condiciones de trabajo, seguridad y salud. De este modo la externalización tal como se comenzó a utilizar extensivamente en el país, permitía disponer de una fuerza de trabajo paralela, con menores obligaciones, mucho más barata, menos conflictiva y menos riesgosa. Permitió el desarrollo de relaciones muy inequitativas entre trabajadores que con frecuencia realizan el mismo trabajo o labores muy similares. Parecía entonces muy adecuado el propósito de terminar con las desigualdades entre trabajadores de primera y segunda categoría declarado por el Gobierno en el Mensaje del Proyecto de Ley Nº Ya veremos a cuáles de estos aspectos la regulación buscó y pudo poner límite y cuáles permanecen como desafíos pendientes para una mayor equidad en el mundo del trabajo. Externalizaciones virtuosas y externalizaciones viciosas Ahora bien, no toda subcontratación, en sí misma, es necesariamente lesiva de los intereses de los trabajadores. Lo que ha ocurrido en Chile acontece en el marco de un proceso global de cambio radical en los esquemas productivos en el mundo. Se ha pasado en no más de 40 años de la gran producción estandarizada y uniforme a la producción por partidas pequeñas y variadas, de la empresa integrada verticalmente a la interrelación más horizontal entre empresas especializadas que se 2

3 compran y venden partes de las producción o se prestan diversos servicios. La externalización surge a partir de diversos factores: económicos, tecnológicos, organizacionales y a partir de distintas motivaciones, que sólo a veces se interrelacionan. No hay un solo motivo ni una sola forma de externalizar. El proceso va desde empresas formalmente constituidas y con solvencia económica que se compran y prestan servicios entre sí, por un lado, hasta el burdo ocultamiento del verdadero empleador a través de diversos subterfugios y usos de terceros como encubridores, en el otro extremo. Cuando se busca la especialización se desarrolla una externalización genuina que da origen a nuevas unidades productivas, a verdaderas empresas de servicios para terceros que generan nuevos puestos de trabajo de creciente calidad. Se trata de una externalización socialmente virtuosa. Esta descentralización no ha tenido necesariamente como motivación primaria eliminar garantías de los asalariados, sino optimizar la organización productiva. Pero hay una externalización viciosa; aquella que solo busca ocultar relaciones laborales, transgredir normas y transferir obligaciones y riesgos propios tras la figura de terceros. Es el caso, por ejemplo, de la división artificiosa de una empresa en múltiples razones sociales distintas (múltiples RUT), en la cual los trabajadores son contratados por una de ellas o repartidos en varias; o en la repentina conversión de un ex trabajador en nuevo empleador de sus recientes compañeros de trabajo y en empleadores que suministran personal, pero cuya empresa está respaldada sólo por papeles sin ningún sustento patrimonial ni organizacional. Esto es frecuente cuando se externalizan procesos sucios, riesgosos, que demandan un gran esfuerzo físico o cuyas tareas involucran un alto contenido manual. Qué pasaba en nuestro país antes que se regulara la subcontratación? Existía de hecho cualquier forma de externalizar la producción o el trabajo, sin mayores responsabilidades de la empresa que lo hiciera. Qué hizo la regulación? Primero, definió un campo de relaciones de trabajo que estaba definido de pasada en la normativa laboral (la subcontratación) y creó un espacio legal al suministro de personal transitorio externo a través de empresas de servicios 2. Segundo, impuso mayores responsabilidades a las empresas principales sobre el comportamiento laboral de las empresas contratistas, tratando de evitar que al subcontratar las empresas externalizaran sus responsabilidades laborales. Se introdujo la noción de responsabilidad solidaria, que autoriza al trabajador a entablar una demanda indistintamente en contra de su empleador directo o la empresa principal, incentivando a las empresas mandantes a vigilar y hacerse en parte cargo del comportamiento laboral de sus empresas contratistas. Mientras mayor es el control de la empresa principal sobre las empresas 2 Empresa cuyo giro es el suministro de trabajadores, pone a disposición de otra empresa -denominada usuaria - los servicios laborales transitorios de sus dependientes, por un precio determinado. 3

4 contratistas, menor es la propia responsabilidad y a mayor desentendimiento, la responsabilidad propia es mayor. Tercero, frente a la seguridad y salud en el trabajo puso mayor rigor y definió una responsabilidad sin apelación de las empresas mandantes. Frente a la responsabilidad por los accidentes del trabajo, no importa por quién estén contratados los trabajadores, hay una responsabilidad general. El concepto de responsabilidad por la empresa se sustituye por el de responsabilidad por la faena. La empresa principal es responsable directa del conjunto de la prevención de riesgos y se instauró un instrumento de participación bipartito supraempresa: el comité paritario de faena, en el que participan representantes empresariales y de los trabajadores de las distintas organizaciones involucradas. A nuestro parecer, la regulación rayó la cancha y dejó abierto un camino. En su proceso, y gracias fundamentalmente a las movilizaciones de los trabajadores del subcontrato, se colocó en la discusión laboral el tema de la equidad/inequidad en las relaciones laborales. Quedó como tema público que hay distintas condiciones de empleo tras un mismo tipo de trabajo y que ser subcontratado tiende a ser una condición desmedrada de trabajar, pero a la que ahora se le reconocen y explicitan derechos laborales de todos los trabajadores. Por otra parte, las mayores responsabilidades laborales de las empresas principales frente a los trabajadores de empresas contratistas está ejerciendo una presión favorable para los trabajadores en el sentido de un mayor control contra abusos y muy especialmente en el terreno de la seguridad laboral. Hoy día para ninguna empresa principal es presentable que en sus recintos ocurran accidentes graves a trabajadores de empresas que trabajan para ellos. Limitaciones y desafíos Sin embargo, la regulación dejó abiertas y no se pronunció sobre problemas claves que permitirían avanzar más allá en el terreno de una mayor equidad laboral. En primer lugar, no dijo nada sobre el derecho de igualar condiciones salariales entre trabajadores que desempeñan iguales tareas. De modo que sigue siendo posible que incluso al interior de una misma obra o faena, trabajadores de empresas contratistas reciban remuneraciones y beneficios pecuniarios muy diferentes. En segundo lugar, siguió abierta la posibilidad de externalizar actividades del giro principal de las empresas, con lo cual no se estimula la búsqueda de especialización en los externos para concentrase en lo propio, la que hemos llamado externalización virtuosa, permaneciendo abierto el estímulo al abaratamiento de costos laborales y al impedimento de la constitución de sindicatos más sólidos. De hecho los resultados de la reciente ENCLA 2011, indican que ha aumentado la subcontratación en la actividad principal (o giro) de la empresa. En tercer lugar, la regulación no tocó la definición legal de empresa, que es la camisa de fuerza para la organización sindical y la 4

5 acción colectiva en nuestro país. Los sindicatos que pueden funcionar más fluidamente son sindicatos de empresa. Y, como se sabe, perdura en nuestra institucionalidad la gran distancia entre la concepción económica y la concepción laboral de empresa que se desarrolló en la década de los ochentas con el plan laboral. Hasta entonces la empresa era el conjunto de la unidad económica que prestaba determinados servicios o producía ciertos bienes, y el empleador era el empresario, o su representante, que contrataba personal para la ejecución de esas tareas. De ahí en adelante el concepto laboral de empresa se redujo a una razón social (RUT), a un empleador y no se ha vuelto a recomponer. La regulación de la subcontratación pudo haber sido una oportunidad para rediscutir este particular concepto laboral de empresa. No lo fue. Sin embargo, múltiples y difíciles experiencias de los subcontratados del cobre primero, forestales después y, actualmente, de sindicatos del sector servicios y del retail, por rearticular a sus miembros dispersos y poder descubrir y luego convocar al empleador real o, al menos, el más fuerte, dan cuenta de los desafíos pendientes para el país para avanzar en mejorar las condiciones de equidad en las relaciones laborales. Esto permitió separar la unidad económica de la entidad empleadora, la que a su vez podía dividirse en múltiples entidades, mientras los sindicatos y la negociación colectiva quedaron institucionalmente encapsuladas en ese último empleador. Conjuntamente con la externalización de las relaciones de trabajo, se desarticuló la base cuantitativa de los sindicatos y la posibilidad de construir organizaciones grandes y fuertes. De los cuatro tipos de sindicatos (de empresa, interempresa, de trabajadores transitorios y de trabajadores independientes), sólo el primero está plenamente facultado para negociar colectivamente. Los sindicatos interempresa, por su parte, requieren del acuerdo previo de los diferentes empleadores, de manera que las empresas están facultadas a negarse a negociar con trabajadores de organizaciones sindicales que no pertenezcan a su propia entidad legal. 5

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