La subcontratación. Consecuencias legales y operativas. Yconviene definir otros términos. aanales de mecánica y electricidad

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1 La subcontratación. Consecuencias legales y operativas Yconviene definir otros términos dado que existen al menos tres actores en la mayoría de las subcontratas. Promotor: El propietario o titular de las instalaciones en las que la obra va a ser hecha. Es quien decide qué se va a hacer, cuándo, dónde y por quién. Contratista: Es el adjudicatario de la obra a realizar. Firma el contrato de la obra con el Promotor, y acuerda con él la posibilidad de subcontratar una parte o toda la obra que se le adjudica. Subcontratista: Es a quién el Contratista cede una parte o toda la obra que se le ha adjudicado. El porqué de la subcontratación El diccionario indica que contratación es la acción y efecto de pactar, convenir, hacer contratos o contratas. La subcontratación aparece cuando una vez que se ha contratado algo, se cede parte o todo de aquello por lo que se ha establecido el contrato a un tercero. Carlos Arbeloa Antoñanzos Ingeniero del I.C.A.I. (1970). Todo se basa en el viejo dicho zapatero, a tus zapatos. Es decir, se pretende que cada compañía, cada organización, cada persona haga aquello que conoce a fondo, aquello en lo que es especialista. Desgraciadamente, esta razón inicial de la subcontratación está siendo modificada por otra más poderosa: La económica. En general cuesta menos dinero, (y da menos dolores de cabeza) la subcontratación de ciertas actividades que acometerlas con personal propio. Bases sobre las que hay establecer procedimientos de control La única base válida es el contrato que se establece entre 43

2 el contratista y el subcontratista. La persona que va a estar al frente de una obra y a quién la empresa le ha dado autoridad para ello, tiene que revisar el contrato que se haya hecho con todos y cada uno de los subcontratistas y comprobar que en él están recogidas todas las obligaciones básicas que se derivan del acto de la subcontratación. Responsabilidades No se puede pasar por alto lo que establece el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores: Responsabilidad empresarial en caso de subcontrata de obras o servicios. 1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la entidad gestora, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables. Transcurrido ese plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante. 2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo anterior señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por a 44 anales los subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el periodo de vigencia de la contrata con el límite de lo que correspondería si se hubiese tratado de su personal fijo en la misma categoría o puestos de trabajo. Conviene destacar que son precisos una serie de requisitos esenciales que debe reunir la contrata. Los contratistas y subcontratistas deben cumplir, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, los siguientes requisitos: 1. Los sujetos contratantes deben tener organización productiva propia con medios materiales y humanos y con una determinada especialización de su actividad empresarial. Hay que prestar especial atención a este requisito para evitar hacer contratos con empresas fantasmas o ficticias. 2. Patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables. 3. Ser sujeto posible de efectivas responsabilidades contractuales. 4. Asumir el riesgo correspondiente. 5. Que los trabajadores del contratista dependan de su poder empresarial directivo. 6. Que el contratista asuma una relación de derechos, obligaciones y riesgos inherentes a su actividad. Toda esta jurisprudencia lo que viene a decir es: Ojo! no subcontrates con cualquiera porque si lo haces no va a ser considerado como una subcontratación, sino como una contratación de personal encubierta, y si es así te arriesgas a quedarte con todo el personal subcontratado en plantilla con los sueldos y salarios de tu personal propio. Pero hay que tener presente que: Sólo hay subcontratación, y por tanto la responsabilidad establecida en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores cuando se contratan obras y servicios correspondientes a la propia actividad. Es decir, para que una actividad subcontratada genere la responsabilidad de Seguridad Social y salarial establecida en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores es preciso que la actividad que se subcontrata se trate de una actividad que forme parte de su ciclo productivo y que sea indispensable para la explotación empresarial. La expresión propia actividad ha sido analizada por la jurisprudencia, sin que se haya consolidado definitivamente un criterio uniforme. Se encuentran criterios contradictorios sobre actividades contratadas iguales o similares. En general es conveniente saber cual es el Objeto Social de la Empresa (que figura en los estatutos de la misma), los epígrafes por los que cotiza en el Impuesto de Actividades Económicas (IAE) y los epígrafes de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE).

3 Con el fin de facilitar información sobre lo que opinan los Tribunales, a continuación se incluyen algunas sentencias que han sido dictadas sobre este asunto: 1. TSJ Madrid. 29 nov. 89. Por obras o servicios correspondientes a la propia actividad ha de entenderse aquella que pertenezca al ciclo productivo de la empresa....la necesidad o imprescindibilidad para el objetivo de producción es la nota que caracteriza la expresión propia actividad de tal suerte que puede decirse que pertenecen a la misma todas aquellas operaciones principales o accesorias que resulten necesarias para su consecución. 2. TSJ Madrid. 3 abr. 91. El sentido de la expresión legal es el de abarcar en su ámbito cuantas obras y servicios tengan conexión negocial con el objeto principalmente propio de una empresa, como así lo resuelve la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 5 de octubre de 1988, con significación próxima a la opinión doctrinal que entienden incluidas en las actividades propias de una empresa todas cuantas la misma realice profesionalmente como tal. Para terminar de aclarar este concepto a continuación se incluyen algunos ejemplos de actividades que no han sido consideradas por los tribunales de justicia españoles como actividad propia de la empresa principal así como otros que sí han sido consideradas como actividad propia de la empresa principal. Ejemplos de actividades que NO se considera propia actividad Una empresa química respecto al servicio prestado de seguridad y vigilancia. La empresa principal es una empresa de tendido eléctrico y la contratista una constructora. Fabricación de maquinaria y herramienta como empresa principal respecto a los trabajos de pintura y albañilería encomendados a una empresa contratista. Un centro comercial que contrata los servicios de vigilancia a una empresa de seguridad. Ejemplos de actividades que SI se considera propia actividad Cooperativa de viviendas como empresa principal respecto a una unión temporal de empresas a las que se encomienda la construcción. Empresa de minería como principal respecto a una empresa de mantenimiento de instalaciones mineras como contratista. Empresa de construcción como principal respecto a trabajos de fontanería y cerrajería encomendados a empresas contratistas. Empresa de instalación y reparación de líneas telefónicas como principal respecto a una empresa de ingeniería a la que se contrataron los servicios de proyecto y dirección de obra. Ahora bien, este tipo de responsabilidades no son las que se pretenden analizar en este número monográfico sobre la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, sino las responsabilidades derivadas de lo que establece dicha Ley en el artículo 24 y también en el 42: El artículo 24 establece la coordinación que debe existir entre las diferentes empresas que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo. El empresario titular del centro es el que debe adoptar las medidas necesarias para eliminar o minimizar los riesgos y los otros empresarios deberán vigilar el cumplimiento de dichas medidas. El artículo 42 establece las responsabilidades y dice expresamente que el empresario principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas... del cumplimiento, durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas por esa Ley... En las relaciones de trabajo con las empresas de trabajo temporal, la empresa usuaria será responsable de la protección en materia de seguridad y salud en el trabajo... Por lo tanto si vamos a subcontratar algún trabajo, estamos obligados a facilitar al subcontratista todas las medidas de seguridad y salud que estén implantadas en el centro de trabajo del que somos titulares, y exigirle que traslade al resto de su organización dichas medidas. Si lo que vamos a hacer es un trabajo en un local o área de 45

4 la que es titular otra empresa, son los responsables de esa empresa los que han de facilitar las medidas de seguridad y salud establecidas (análisis de riesgos incluido) y como responsables de la seguridad y salud de las personas a nuestro cargo debemos estudiar los análisis de riesgos que nos facilitan, comprobar que tenemos personas capacitadas para trabajar en los puestos de trabajo que nos asignen, que todos los puestos están analizados (si no lo están debemos complementar el análisis para aquellos puestos que vamos a ocupar, y, sobre todo, informar y formar a los trabajadores. Pero eso no basta; a lo largo del desarrollo de la obra o los trabajos que han de realizarse, hay que cerciorarse que los que acuden a trabajar son los trabajadores que se formaron en su día De todo lo anterior conviene guardar una constancia documental que debe ser conservada en el expediente administrativo de la obra. Comentarios al Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre Este Real Decreto procede a la transposición de una Directiva Comunitaria (92/57/CEE, de 24 de junio) que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud que deben aplicarse en las obras de construcción temporales o móviles. Además es la consecuencia de la ratificación por España el 12 de junio de 1958 del Convenio nº 62 de la OIT de 23 de junio de a 46 anales El Real Decreto deroga los Reales Decretos 555/1986 y 84/1990 en los que se estableció la obligatoriedad de inclusión de un estudio de seguridad e higiene en los proyectos de edificación y obras públicas. Este Real Decreto establece mecanismos específicos para la aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, en un sector de actividad tan peculiar como es el relativo a las obras de construcción. Esta norma legal tiene presente que en las obras de construcción intervienen sujetos no habituales en otros ámbitos. La norma se ocupa de las obligaciones del promotor, del proyectista, del contratista y del subcontratista (sujetos estos dos últimos que son los empresarios en las obras de construcción) y de los trabajadores autónomos, muy habituales en las obras. Se introducen las figuras del coordinador en materia de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto de obra y del coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra. Contratación del personal a traves de las ETT,s Debido a que es una alternativa a la subcontratación, se incluye aquí una breve referencia a la contratación de personas a través de las Empresas de Trabajo Temporal. Las ETT estaban reguladas por la Ley 14/1994, y se vieron consolidadas por la modificación, el 3 de junio de 1997, del Convenio 96 de la OIT (El Convenio 96 titulado Sobre las agencias retribuidas de colocación, cuyo texto databa de 1949, prohibía la intermediación en el mercado de trabajo. En el nuevo texto se reconoce el papel que desempeñan las ETT en el buen funcionamiento del mercado de trabajo). No obstante la presión sindical ha ayudado a que se aprobara la Ley 29/1999 de 16 de julio (B.O.E. de 17 de julio de 1999), de Modificación de la Ley 14/1994, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal. Es por tanto una actividad reciente y actualmente se encuentran en un proceso de maduración por dos razones principales: 1. No hay jurisprudencia. 2. Las ETT están permanentemente incluidas en las reivindicaciones de los sindicatos, y están encuadradas dentro de una polémica sobre su carácter perjudicial o beneficioso. Se ha querido identificar a las ETT como las culpables de la temporalidad, de la precariedad e incluso de la siniestralidad. Sin embargo hay que reconocer que es un sector completamente regulado en el que las empresas necesitan una autori-

5 zación administrativa para ejercer dicha actividad y para conseguir la autorización, las empresas tienen que depositar un aval como garantía de solvencia y han de invertir al menos el uno por ciento de su masa salarial en formación a los trabajadores. Definición LA RELACIÓN LABORAL QUE SE ENTABLA ES A 3 BANDAS Trabajador en misión ETT Empresa usuaria Relación laboral Es aquella empresa cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa, a la que se llama empresa usuaria, personas contratadas por la ETT durante un periodo de tiempo determinado. A estos empleados se les suele llamar empleados en misión. Por tanto en una ETT realiza dos tipos de contratos diferentes: 1. Para los empleados de su propia estructura. 2. Para los empleados en misión, es decir para los empleados que va a poner a disposición de otra empresa. Estos empleados pueden ser contratados de forma indefinida o mediante un contrato temporal que coincida en el tiempo con la duración del contrato de puesta a disposición que se establece entre la ETT y su cliente. Una de las modificaciones importantes que introduce la Ley 29/1999 de 16 de julio es que obliga a las ETT a contratar con contratos estables o de duración Trabajo físico indefinida, a tiempo completo o a tiempo parcial, a 12 trabajadores por cada mil trabajadores o fracción contratados en el año inmediatamente anterior. Esta circunstancia hay que acreditarla para tener derecho a la prórroga de la autorización administrativa. Esta particularidad está perfectamente recogida en el II Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Trabajo Temporal que se firmó el 31 de enero de 1997 donde se indica claramente que la actividad de estas empresas es contratar trabajadores temporalmente (sic) para ponerlos a disposición de otras compañías usuarias. Casos en los que puede ser contratado personal a través de una ETT La Ley establece sólo cuatro supuestos en los que se puede contratar personal a través de una ETT: Sustitución temporal de un empleado con derecho a reserva de puesto de trabajo por enfermedad, vacaciones y excedencia. El contrato finaliza cuando finaliza la causa que lo motivó. Por un incremento de la actividad, acumulación de tareas, exceso de pedidos, aun tratándose de una actividad normal de la empresa usuaria. En este caso el contrato no puede ser superior a seis meses. Realización de una obra o servicio determinado cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta. Aquí la limitación en el tiempo viene fijada por la finalización de la obra o cumplimiento del servicio objeto del contrato. Cubrir un puesto fijo mientras se produce un proceso de selección o promoción en la empresa usuaria. El contrato está limitado a tres meses en este caso. Si al término del plazo y condiciones previstas por la Ley para la puesta a disposición, el trabajador en misión continuara por cualquier causa trabajando en la empresa cliente o usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato laboral indefinido. Además es nula toda cláusula del contrato establecido entre la ETT y la empresa usuaria, que trate de impedir la contratación del trabajador por la empresa usuaria. (art. 7.3 de la Ley 14/1994). En el Real Decreto 216/1999 de 5 de febrero, sobre disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en el Trabajo en el ámbito de las ETT, se han establecido una serie de limitaciones y obligaciones para la contratación de personas a través de las ETT. Es importante consultar estas limitaciones para evitar sorpresas desagradables. a 47

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