Motivos fundamentales del outsourcing / ventajas / oportunidades: Pero también existen inconvenientes estratégicos:

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1 CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES Y COORDINACIÓN DE ACTIVIDADES PREVENTIVAS: RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL Mikel Anderez Vélez 17 de marzo de 2015 Motivos fundamentales del outsourcing / ventajas / oportunidades: Ventajas competitivas Reducción de costes Reducción de riesgos Flexibilidad organizativa Especialización Pero también existen inconvenientes estratégicos: Pérdida de control (perdida de know-how, excesiva dependencia del proveedor, trasvase de información confidencial, etc.) Incremento de costes Cambios/variaciones en la calidad del producto o servicio que se ofrece al cliente final Otros inconvenientes como riesgos legales 2 1

2 Art. 43 ET El art ET define de modo expreso la cesión ilegal de trabajadores, que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. Cualquiera de ellas implica la existencia de cesión ilegal (falta de soporte estructural o no ejercicio facultades empresariales. Ej.: STSPV, de fecha 3 de marzo de 2009 Voto particular) 3 SUPUESTO La Cesión ilegal a partir de un caso práctico. Empresas VASCA (A) Y GALLEGA (B) pertenecientes a un mismo grupo empresarial: a) La B elabora alimentos congelados de pescado, si bien tiene en propiedad instalaciones y medios suficientes para desarrollar otra actividad en el mismo centro de trabajo. b) La A subcontrata habitualmente la limpieza y cocción del túnido para elaborar conservas. c) Decisión del Grupo: que la A deje de subcontratar con empresas ajenas al grupo, que la B preste ese servicio de limpieza y cocción a la Empresa A. d) La Empresa B decide subcontratar ese servicio con una empresa C (EMPRESA MULTISERVICIOS) ajena al grupo. A (BIZKAIA) B (GALICIA) C (GALICIA) 4 2

3 Antes de llevar a cabo dicha operación la empresa A y B solicitan asesoramiento a CEBEK. La empresa C solicita también su asesoramiento. Recomendaciones que se les dan: Firma del Contrato de Prestación de Servicios entre B y C. Firma del Contrato de Prestación de Servicios entre A y B. Redacción específica y concreta de los contratos. Disposición de C sobre los elementos materiales (instalaciones y maquinaria). Firma de contratos de arrendamiento con duración diferenciada. Determinación de responsables. Determinación de responsabilidades. Interlocución documentada solo entre responsables. 5 Proceso de selección de personal realizado por empresa C (anuncios, entrevistas, etc.). Trabajadores de C con distintas categorías profesionales, puestos de trabajo y funciones específicas. Diferenciación Áreas de Trabajo dentro de una misma nave. Separación de empleados B y C. Zona común de trabajo (Cámara frigorífica) regulada. Documentación en materia de PRL. Documentación del ejercicio de dirección por parte de C sobre sus empleados (amonestaciones, despidos, ceses, calendarios, etc.) Un registro de entrada y salida de C con el objeto de controlar el horario de entrada y salida de sus trabajadores. 6 3

4 Visita Inspección y Acta de infracción por los siguientes hechos: 1. Los trabajadores pertenecientes a la empresa C prestan sus servicios en las instalaciones de la empresa B en la zona de cocción y zona de limpieza. 2. La empresa C no aporta una estructura organizativa nueva, ni medios materiales. Los medios son propiedad de B, que alquila la maquinaría y los lugares de trabajo. 3. En la provincia la actividad de C consiste en la prestación de servicios exclusiva para B. 4. Entre los contratos de trabajo que celebra B con sus trabajadores no existen contratos indefinidos. 5. Entrega por parte del encargado de B de un parte de trabajo al encargado de C y comprobación de su realización. 6. El convenio colectivo aplicado por C es inferior al convenio del sector de conservas. 7 Argumentos de defensa de B y C. 1. Prestación de servicios está amparada en el Contrato de Arrendamiento de Servicios entre B y C. 2. Presencia física amparada en los contratos de arrendamiento (local y maquinaria) y abono de cuotas. 3. El personal de B no realiza la misma actividad del personal de C. Actividades diferenciadas y en zonas diferenciadas. Indumentaria y signos distintivos distintos. Registro de entrada y salida independiente y aplicación informática propia para controlar la productividad de sus empleados. 4. Efectivas responsabilidades contractuales y asunción de riesgos. La firma por C de los contratos anteriores (arrendamiento de servicios, maquinaria y locales), así como su redacción, acreditan estos aspectos: a) Debe acreditarse la disposición, no la propiedad. Obligaciones de limpieza y mantenimiento de C en relación a las instalaciones. 8 4

5 b) Aval bancario de C a favor de B para eventuales responsabilidades y seguro de responsabilidad civil. c) Precio vinculado a Kgs. no a personas o a tiempos (Contrato y facturas). d) Asunción del coste total del personal. e) C desarrolla las labores de administración vinculadas a la contrata en otro centro distinto. f) Plan de prevención propio y coordinación de actividades con B. g) Otros Gastos de actividad de C como utillaje, gastos de formación, etc. 5. No es cierto que C trabaje en exclusividad para B (lo dice el Contrato). 6. La modalidad temporal o indefinida de un contrato de trabajo no afecta a la figura de la cesión ilegal. 7. La comunicación entre responsables no solo viene justificada en el Contrato, sino que es un indicio que acredita la diferenciación entre plantillas y la no confusión entre ellas (Contrato). 8. Las órdenes de trabajo nada tienen que ver con partes de trabajo (Contrato). Se trata de una hoja de encargo. Los partes de trabajo los rellenan los trabajadores de C Supervisar la buena marcha de la contrata y plasmarlo en el contrato es lícito, más aún en este caso que B es responsable final del producto alimentario. 10. Es C quién organiza los turnos, vacaciones, horarios, concesión de permisos, salidas y entradas de las instalaciones de sus empleados, o quien por ejemplo, si un día un trabajador falta o coge una baja laboral, organiza su sustitución por otro, etc. 11. C es quién controla la productividad de sus empleados. 12. C tiene un responsable que actúa de interlocutor con el responsable de B en cuanto a la realización adecuada del servicio contratado, y aparte tiene otra empleada que no trabaja físicamente allí pero que desarrolla las labores de RR.HH correspondientes a dicho personal y que se desplaza periódicamente (nóminas, horas extra, comunicaciones, etc.). 13.Las zonas comunes no son de trabajo (baños y comedores), incluso los trabajadores no coinciden en el comedor. 14. La única zona común de trabajo es la Cámara Frigorífica, regulada según PRL. 10 5

6 Sentencia de instancia y Sentencia del TSJ Galicia. 1. La empresa C antes de asumir el servicio había concertado los dos contratos de alquiler y tenía a su disposición las instalaciones y maquinaria precisa para cumplir con las obligaciones contraídas, siendo esta una fórmula totalmente lícita. 2. También existen otros contratos de alquiler de C en otras provincias. Desde uno de ellos, que no es propiedad de B, desarrolla las labores de administración del personal adscrito al servicio. 3. Todos los testigos que depusieron en el acto judicial afirmaron que la parte de la nave ocupada por C está alejada del resto por una mampara, sin contacto entre trabajadores de una y otra mercantil, existiendo alguna zona común (vestuario y comedor) pero ajenos a la organización del trabajo. 4. C tiene otros clientes en otras provincias distintos a B La empresa C es responsable del proceso de selección del personal. Dicho proceso la realiza una persona de la empresa que periódicamente acude 6. Inexistencia de trasvase o confusión de trabajadores entre empresas. 7. C tiene potestades efectivas de control y dirección sobre los trabajadores contratados, sometiéndolos a estrictos sistemas de control, especialmente de productividad. 8. El encargado de B efectúa el control de la producción para que se ajuste a la orden entregada al inicio de la jornada en cuanto a los kilos y al tipo de producto, de lo que no se deduce que B dirija la forma de realizar el trabajo de los empleados de C (libreta del encargado de C). 9. C asume un riesgo empresarial, que no existiría si su relación con B se limitase a proveerle mano de obra (producto terminado, aval, seguro económico, etc. 12 6

7 Conclusiones: a) La empresa C como consecuencia del contrato de alquiler de servicios suscrito con B no se limitó a proveer a ésta mano de obra. b) La empresa C ha ejercido las facultades de selección de personal y ejerce sobre el mismo sus facultades de control, sobre todo de productividad, poniendo de manifiesto en distintas ocasiones la potestad disciplinaria. c) B encarga semanalmente a C una producción específica, y es el encargado de C quien imparte a los trabajadores de esta última instrucciones concretas sobre la forma de desempeño del trabajo, no constando en absoluto que el coordinador de B interfiera en estas cuestiones. d) Aún siendo cierto que C carecía de instalaciones y maquinaria precisa para desarrollar la actividad de limpieza, emparrillado y empaquetado de túnidos, no ha ocupado instalaciones de B con su personal, ni ha utilizado su maquinaria por concesión graciosa de ésta, lo que sería una prueba muy significativa de una cesión encubierta, sino que obtuvo el derecho de ocupación de alquiler, negocio jurídico oneroso y lícito. 13 RECOMENDACIONES EN BASE A LA JURISPRUDENCIA ACTUAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO (Sentencias entre otras nº 1948/2014, de 28 de octubre, nº 1774/2014, de 7 de octubre, nº 1349/2014, 1319/2014, 1341/2014, de 1 de julio, nº 1099/2014 de 3 de junio, nº 827/2014, de 29 de abril, nº 642/2014, de 1 de abril) A evitar: a) Ordenes directas de empleados de la empresa principal. b) Apariencia externa similar o idéntica. c) Facturación en base a tiempos de trabajo de los empleados, d) Abonar costes variables derivados de horas extraordinarias, guardias, sustituciones por libranzas, jornadas extra o festivos trabajados, e) No cubrir las bajas por IT. f) Coincidencia de sedes y horarios. 14 7

8 RECOMENDACIONES EN BASE A LA JURISPRUDENCIA ACTUAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO g) Inexistencia de interlocutores entre empresas. h) No disposición sobre medios de trabajo o ceder gratuitamente medios sin obligaciones de ningún tipo. i) Mezclar físicamente a los trabajadores de la contrata con los de la empresa principal. j) Reportes a la empresa principal sobre propias de RR.HH personal de la contrata (gestión de vacaciones, turnos, refuerzos, compensación horas extra, etc.) k) Abonar gastos propios de la actividad subcontratada (dietas, desplazamientos, etc.) l) Formar a los trabajadores de la contrata. m) Trasvase efectivo de trabajadores de la principal a la contrata cuyo objetivo sea formar a los trabajadores de ésta. 15 Algunas recomendaciones: a) Estudio caso por caso. Adecuar el contrato al caso concreto. b) Fijar interlocutores entre empresa principal y contrata que canalicen la información y comunicaciones. c) Apariencia externa diferente. d) Establecer facturación por trabajos, no por unidad de tiempo o personas. e) Sustitución del trabajador en caso de ausencias. f) Justificar y delimitar de forma precisa las razones que justifican el uso compartido de instalaciones. g) Que exista separación física entre empleados de la contrata y de la empresa principal. h) Que existan accesos independientes (con registros de entrada y salidas diferenciados), si es posible en horarios distintos. 16 8

9 i) Procedimientos y aplicaciones propias de la contrata, por ejemplo para notificar solicitar y aprobar vacaciones, permisos, etc. j) Recoger la Justificación técnica de la contrata en los antecedentes del Contrato y la autonomía del objeto del contrato. k) El contrato de prestación de servicios debe recoger también la aportación de medios propios, ejercicio poderes empresariales, la figura del interlocutor, etc. l) No prestación de servicios en exclusiva (por ejemplo, en un mismo edificio prestar servicios a distintas empresas). m) Rotar empleados en un mismo puesto, de forma que el empleado trabaje también para otros clientes de la contratista. n) Establecer una estructura completa en la contrata. Ejemplo: Encargados, Jefes de equipo y resto personal. o) Si hay que acceder al centro de la empresa principal es recomendable aprovecharse al máximo de los recursos tecnológicos (informáticos, claves, etc.), pero siempre recibiendo instrucciones de la contrata. 17 p) Documentar el ejercicio del poder disciplinario y de organización de la contrata (amonestaciones, calendarios, correos electrónicos, etc.). q) Que sea la contrata quien abone los gastos inherentes a la actividad subcontratada. r) Disposición o propiedad sobre los medios materiales (lo que sean necesarios fundamentalmente para la realización del servicio). Ejemplo: si a través de claves vas a poder acceder a una página web u herramienta informática de la empresa principal para realizar el trabajo subcontratado, sería recomendable que el contrato autorizara a ello a la Contrata, pero en todo caso con la supervisión del Responsable de la Contrata que responderá frente a la empresa principal por la utilización incorrecta de tales claves, incluso la inclusión en el precio de dicho uso Lo importante no es si se accede o no a la web de la empresa principal, sino quién da la orden de trabajo que genera la necesidad de entrar, la justificación técnica para ello y la asunción de responsabilidades por ello: Si el acceso no está justificado y además las órdenes de trabajo las da el Responsable de la empresa principal riesgo alto. Si el acceso está justificado y las órdenes de trabajo las importe el Responsable de la Contrata riesgo menor. 18 9

10 COORDINACIÓN DE ACTIVIDADES. Si se subcontrata propia actividad responsabilidad solidaria. Propia actividad: obligación de vigilar el cumplimiento por contratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales (deber de vigilancia art.10 RD 171). Sea cual sea la actividad que se subcontrate, propia o no, cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales (deber de cooperación art.4 del RD 171). Titular del centro, responsable de dar información e instrucciones adecuadas sobre riesgos, medidas de protección y medidas de emergencia. Obligación de cooperar con la contrata, incluidos con los trabajadores autónomos. Medios de coordinación/designación de personas (arts. 11 y ss RD 171). Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en la construcción. 19 OBLIGACIONES EMPRESARIALES: -Diferentes empresas y diferentes situaciones: Ej. No es lo mismo que el empresario titular del centro tenga propios trabajadores o no o que el empresario principal coincida o no con el titular del centro. -Deber de cooperación (a través de la información): todos (titular, principal y contratistas), va vinculado a la concurrencia. -Empresario titular (disposición y gestión sobre el centro de trabajo): Informar de los riesgos del centro y dar instrucciones tras recabar la información de riesgos de las otras empresas. Por parte de la Inspección ser verifica que los riesgos han sido evaluados e informados a las contratas. Ejemplo: cuando contratas una actividad distinta (mantenimiento, limpieza, etc.) -Empresario principal (Contrata o subcontrata propia actividad): deber de cooperación, informaciones e instrucciones y adicionalmente deber de vigilancia. Ejemplo: Empresa de construcción que contrata albañilería

11 OBLIGACIONES EMPRESARIALES: Medios de coordinación: intercambio de información Reuniones periódicas Reuniones conjuntas de los comités seguridad y delegados prevención Instrucciones Designación de coordinadores (medio de coordinación preferente)/recursos preventivos (medios e información necesarias) /establecimiento conjunto de medidas específicas Deber de vigilancia permanente (empresario principal): Responsabilidad solidaria por culpa in vigilando. Vigencia del contrato. Propia actividad. Infracción en materia de PRL en su centro de trabajo. Responsabilidad basada en la negligencia o cumplimiento de sus deberes de vigilancia y coordinación. 21 OBLIGACIONES EMPRESARIALES: La responsabilidad del empresario principal (art.24lprl y 42.3 LISOS): No es una responsabilidad presunta fundada en el mero hecho de la subcontratación. Remite al principio de culpabilidad por incumplimiento de las obligaciones de seguridad e higiene siempre que se trate de actividades propias. Se vincula a la obligación que se le impone de velar por las normas de seguridad e higiene en sus propios centros y en la actividad que le es propia. Requiere incumplimiento negligente o intencional de dichas normas. Es distinta y diferenciada de la responsabilidad del contratista

12 MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCIÓN! 23 12

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