2-776 Concepto legal de contrato a tiempo parcial

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1 -776 EL CONTRATO DE TRABAJO Sección 5. CONTRATO TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y FIJO-DISCONTINUO -776 Concepto legal de contrato a tiempo parcial Se entiende por contrato a tiempo parcial aquél en que voluntariamente la prestación de servicios se realiza durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable (art. 1, ET) (STS , Rec. -ud.- 85/006). Trabajador contratado a tiempo parcial es aquél que voluntariamente realiza una jornada inferior a un trabajador a tiempo completo. Por ausencia de esa voluntariedad, no estaremos ante un contrato a tiempo parcial en los supuestos siguientes: la suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor (art. 47 ET); la reducción derivada del ejercicio de un derecho del trabajador, por guarda legal o cuidado directo de familiar (art ET); y las limitaciones en trabajos con riesgo especial para la salud (arts. 34.7, 36.1 y 37.1 ET; RD 1561/1995, 1 sept., sobre jornadas especiales de trabajo). La norma permite múltiples posibilidades de realización del trabajo a tiempo parcial: trabajar todos los días laborales, pero realizando una jornada inferior al día (distribución horizontal); trabajar a jornada completa diaria, pero menos días al año (distribución vertical); o una mezcla de ambas posibilidades (distribución mixta). Jornada completa comparable es: - La prestada por un trabajador a tiempo completo comparable. Por tal se considera a un trabajador que realiza un trabajo a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo; con el mismo tipo de contrato de trabajo; y que realice un trabajo idéntico o similar. - En defecto de trabajador comparable, se estará a la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo. La reducción de la jornada a tiempo completo prevista en convenio colectivo puede afectar o no a la duración de la jornada a tiempo parcial en función de lo que se haya pactado en sus contratos, esto es, de la forma en que se haya acordado el número de horas al día, a la semana, al mes o al año que deben realizar. Si se ha establecido un número determinado de horas, a él habrá que estar y, a no ser que en el convenio se haya establecido lo contrario, la reducción convencional de la jornada no tendrá ninguna incidencia en la del trabajador a tiempo parcial; mientras que si, por el contrario, la inferior jornada se ha establecido en un determinado porcentaje de la ordinaria, se verá reducida en la misma proporción que la operada en el convenio, también salvo disposición expresa en él (STSJ Extremadura , Rec. 56/06). - Por último, en ausencia de lo anterior, a la jornada máxima legal (art. 34, ET) Duración del contrato El contrato a tiempo parcial puede ser por tiempo indefinido o por duración determinada. En punto a los contratos de duración determinada cabe señalar lo siguiente: Los contratos para obra o servicio determinados y el contrato eventual podrán celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial (art. 5.1, RD 70/1998, 18 dic.). ATENCIÓN -El contrato de interinidad, como regla general, deberá celebrarse a tiempo completo. Únicamente podrá celebrarse a tiempo parcial en los casos siguientes (art. 5., RD 70/1998, 18 dic.): a) Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial, o se trate de cubrir temporalmente un puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a tiempo parcial. b) Cuando el contrato se realice para complementar la jornada reducida de los trabajadores que ejerciten los derechos de permiso o reducción de jornada por nacimiento de hijo, que debe permanecer hospitalizado, o reducción de jornada por razones de guarda legal; o cuando, de conformidad con lo establecido en la ley o convenio colectivo, se haya acordado una reducción temporal de la jornada del trabajador sustituido, incluidos los casos de disfrute del permiso de maternidad, adopción o acogimiento a tiempo parcial. El contrato para la formación no podrá ser a tiempo parcial (art. 1., ET). 63 CISS

2 MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO -778 El artículo 1.3, ET considera, como modalidad de contrato a tiempo parcial, el contrato celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa (Ver comentario relacionado -801) Estímulos a la contratación a tiempo parcial de jóvenes desempleados menores de 30 años El RD-Ley 4/013, de de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo (BOE 3 febrero) pretende, entre otros objetivos, estimular la contratación a tiempo parcial de jóvenes desempleados menores de 30 años de la siguiente forma: A) Incentivos a la contratación a tiempo parcial con vinculación formativa En primer lugar, se incentiva la contratación a tiempo parcial con vinculación formativa, con el régimen jurídico siguiente (art. 9 RD-Ley 4/013): a) Los trabajadores a contratar deben cumplir alguno de los requisitos siguientes: - No tener experiencia laboral o que esta sea inferior a tres meses. - Proceder de otro sector de actividad, en los términos que se determinen reglamentariamente. - Ser desempleado y estar inscrito ininterrumpidamente en la oficina de empleo al menos doce meses durante los dieciocho anteriores a la contratación. b) El trabajador debe compatibilizar el empleo con la formación o justificar haberla cursado en los seis meses previos a la celebración del contrato. La formación podrá estar vinculada específicamente al puesto de trabajo objeto del contrato, o podrá ser: - formación acreditable oficial o promovida por los SPE. - formación en idiomas o tecnologías de la información y la comunicación de una duración mínima de 90 horas en cómputo anual. c) El contrato podrá celebrarse por tiempo indefinido o por duración determinada. La jornada pactada no podrá ser superior al 50% de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo comparable (art. 1.1 ET). d) El incentivo consistirá en una reducción de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado durante doce meses: - del 100% en el caso de que el contrato se suscriba por empresas cuya plantilla sea inferior a 50 personas. - del 75% en el supuesto de que la empresa contratante tenga una plantilla igual o superior a 50 trabajadores. Este incentivo podrá ser prorrogado por otros doce meses, siempre que el trabajador continúe compatibilizando el empleo con la formación, o la haya cursado en los seis meses previos a la finalización del periodo de doce meses anterior. B) Contratación indefinida de un joven por microempresas y empresarios autónomos La contratación indefinida a tiempo parcial -o a jornada completa- por microempresas -empresa con 9 o menos trabajadores-, incluidos los trabajadores autónomos, de un joven desempleado menor de 30 años da derecho a una reducción del 100% de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado durante el primer año de contrato (art. 10 RD-Ley 4/013). Como regla general, este beneficio solo se aplica respecto a un contrato; y para la aplicación del beneficio, la empresa deberá mantener en el empleo al trabajador contratado al menos dieciocho meses desde la fecha de inicio de la relación laboral. C) Primer empleo joven Con el objetivo de incentivar la adquisición de una primera experiencia profesional, las empresas podrán celebrar contratos temporales con jóvenes desempleados menores de treinta años que no tengan experiencia laboral o si ésta es inferior a tres meses (art. 1 RD-Ley 4/013). Estos contratos se regirán por lo dispuesto para los contratos eventuales (art b ET), con el régimen jurídico siguiente: a) se considera causa del contrato la adquisición de una primera experiencia profesional. CISS Todo Social

3 -779 EL CONTRATO DE TRABAJO b) la duración mínima del contrato será de tres meses y, como regla general, la máxima de seis meses. c) Cuando el contrato se celebre a tiempo parcial -también puede ser a jornada completa- deberá tener una jornada superior al 75% de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo comparable (art. 1.1 ET). d) Una vez transcurrido un plazo mínimo de tres meses desde su celebración, la empresa -incluidos los trabajadores autónomos- que transforme en indefinido el contrato tendrá derecho a una bonificación en las cuotas empresariales a la Seguridad Social de 41,67 euros/mes (500 euros/año), durante tres años, siempre que la jornada pactada sea al menos del 50% de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo comparable. Si el contrato se realiza con una mujer, la bonificación será de 58,33 euros/mes (700 euros/año). Para este beneficio la empresa deberá mantener el nivel de empleo alcanzado con la transformación, al menos, doce meses; de lo contrario, deberá reintegrar los incentivos. D) Estas medidas se mantendrán en vigor hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15%, tal y como se establezca reglamentariamente por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social (Disp. trans. 1ª RD-Ley 4/013) Contratación plural a tiempo parcial ATENCIÓN Se admite la contratación plural a tiempo parcial para un mismo empleador, siempre que los contratos (temporales) obedezcan a distintas causas de temporalidad, tengan distinto objeto y entre los dos contratos no se rebase la jornada máxima legal (STS , Rec. -u.d /03; STS , Rec. 33/03) Forma y contenido del contrato a tiempo parcial En el contrato de trabajo a tiempo parcial, que necesariamente se formalizará por escrito, deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución (art. 1.4a), ET). De no observarse la forma escrita, «el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios» (art. 8., ET; STSJ País Vasco , Rec. 1548/00; STSJ Murcia , Rec. 1377/99). De no observarse las exigencias de contenido del contrato sobre tiempo de trabajo, «el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios» (art. 1.4.a), ET; STSJ Cataluña , Rec. 364/04; STSJ C. Valenciana , Rec. 315/01). En el contrato de trabajo deben constar: - La duración de la jornada en la unidad cronológica que se estime oportuno (día, semana, mes, año, etc.). - La distribución de la misma, evidentemente cuando se utilice una unidad cronológica superior al día. Distribución que, en principio, será regular salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa se pacte la irregularidad. La ley no exige que en los contratos a tiempo parcial consten: - Los días concretos en los que el trabajador prestará sus servicios. Éste es un dato que, con carácter general, figura en los calendarios laborales elaborados por las empresas al fijar, entre otros, los días laborables y festivos. Así pues, si así ocurre, los mismos días laborables y festivos se aplicarán al trabajador a tiempo completo que al trabajador a tiempo parcial, por lo que resulta innecesaria la concreción referida en su contrato. Por el contrario, si el empresario desea que la prestación de servicios no se efectúe en todos los días laborables previstos en el calendario laboral, habrá que entender que en el contrato debería dejarse constancia de, al menos, una referencia genérica a los días en que se prestará servicio, por ejemplo, se trabajará los viernes, sábados y domingos. - El horario de trabajo. En definitiva, la concreción de la jornada ordinaria de los trabajadores a tiempo parcial en el contrato de trabajo, a pesar de la mayor flexibilidad legal, debe quedar suficientemente determinada desde el primer momento, sin que quepa una indeterminación que pudiera hacer pensar que estamos ante un «contrato a llamada». 634 CISS

4 MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO Jornada partida en el contrato a tiempo parcial La jornada diaria en el trabajo a tiempo parcial podrá realizarse de forma continuada o partida. Cuando el trabajador preste sus servicios realizando una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y ésta se realice de forma partida, sólo será posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante Convenio Colectivo (art b), ET). ATENCIÓN La ley permite que los trabajadores a tiempo parcial puedan prestar sus servicios, en la modalidad de jornada partida. A efectos de las interrupciones que se pueden producir durante la jornada se distinguen dos hipótesis: a) Que la jornada diaria a realizar sea la misma a la de un trabajador a tiempo completo. Esta hipótesis no presenta singularidad alguna, esto es, la/s interrupción/es que se produzca/n en la jornada será/n la/s misma/s que la/s prevista/s para los trabajadores a tiempo completo. b) Que la jornada diaria a realizar sea inferior a la de un trabajador a tiempo completo. En estos casos, salvo que disponga otra cosa el convenio colectivo, sólo cabe una única interrupción en la jornada. Se trata de impedir con ello que un trabajador a tiempo parcial con una jornada diaria reducida, en relación con la jornada habitual establecida en la empresa, deba estar todo el día pendiente de su actividad laboral o, dicho de otro modo, deba estar durante la jornada habitual de la empresa a disposición del empresario, imposibilitándosele así realizar otro tipo de actividades personales o laborales. -78 Cómputo de la antigüedad En el cálculo de la indemnización por despido de un trabajador a tiempo parcial debe atenderse a los parámetros fijados por el art a) ET, esto es, el salario diario y el período de servicios. El salario percibido es parcial atendiendo a la reducción de la jornada completa. El período de servicios debe computar, bien únicamente los días efectivamente trabajados (STSJ La Rioja , Rec. 60/05) si no se trabajan todos los días laborables; bien todos los días, sin sumar sólo las horas semanales efectivas de trabajo y transformarlas en días, si se trabajan menos horas de las previstas a tiempo completo todos los días laborales (STSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife, , Rec. 69/05) Principios de equiparación y proporcionalidad en el disfrute de derecho Los trabajadores a tiempo parcial tienen reconocidos los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Ahora bien, cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado (art. 1.4.d), ET). El ejercicio de los derechos y obligaciones por los trabajadores a tiempo parcial se rige por los principios de equiparación (igualdad y no discriminación) y proporcionalidad (pro rata témporis) en relación con los trabajadores a tiempo completo. ATENCIÓN Como regla general, pues, los trabajadores a tiempo parcial disfrutarán de los mismos derechos, de las mismas condiciones de trabajo, que los trabajadores a tiempo completo. Excepcionalmente, cuando la naturaleza del derecho así lo permita, y sólo por disposición legal y reglamentaria o por convenios colectivos, se podrá reconocer el derecho de manera proporcional, en función del tiempo trabajado (STSJ Cataluña , Procedimiento 3/05). La proporcionalidad en el reconocimiento del derecho viene condicionada, en definitiva, por tres factores - La naturaleza del derecho, esto es, que se trate de un derecho cuantificable. - Que se establezca expresamente, por norma estatal o convencional o, en su defecto, incluso por la autonomía individual. - La proporcionalidad sólo cabe en función del tiempo de trabajo. ATENCIÓN Para el Tribunal Supremo, sin embargo, el artículo 1.4 d) ET acude en primer lugar al principio de igualdad, pero a renglón seguido matiza el principio de igualdad haciendo una diferenciación razonable, esto es, acudiendo al principio de proporcionalidad cuando así corresponda a la naturaleza de los derechos aplicables, y lo hace de forma imperativa, por lo que la regla general aplicable a los trabajadores a tiempo parcial no CISS Todo Social

5 -783 EL CONTRATO DE TRABAJO es ya la de la igualdad de derechos pura y simple, sino la de acomodar el disfrute de aquellos derechos que no se consideran divisibles a la proporcionalidad derivada de la situación desigual en que se encuentran, lo cual supone aplicar en plenitud a esta clase de trabajadores aquellos derechos que por su naturaleza sean indivisibles y, en cambio, reconocérselos sólo proporcionalmente cuando el beneficio es susceptible de algún tipo de medición (STS , Rec. 103/05). El principio de proporcionalidad tiene su ámbito principal de aplicación en materia retributiva, en concreto en el salario fijado por unidad de tiempo. En efecto, el trabajador percibirá su salario (fijado por unidad de tiempo) en proporción a la jornada pactada (STS , Rec. -u.d.- 435/06). El legislador garantiza a los trabajadores a tiempo parcial "la percepción de un salario igual al que perciben los trabajadores a tiempo completo si bien reconducido a las horas por ellos trabajadas" (STS , Rec.-u.d /08). A título de ejemplo, cabe citar algunos casos sobre la aplicación judicial del principio de equiparación en el disfrute de derechos por los trabajadores a tiempo parcial: - No se considera discriminatorio, por faltar la igualdad objetiva en las situaciones de hecho que se compara, que en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes se excluya a los trabajadores a tiempo parcial que prestan sus servicios en las líneas de caja, del derecho reconocido, de forma general, a los trabajadores a que les sea facilitado durante el primer trimestre del año natural el señalamiento de los domingos/festivos en que prestarán sus servicios. Los referidos trabajadores a tiempo parcial conocen sus horarios mensualmente con una antelación mínima de diez días naturales al inicio del mes (STS , Rec. 50/03). - Se reconoce el derecho de los trabajadores a tiempo parcial a disfrutar, en igualdad de condiciones que los trabajadores a tiempo completo, de 11 días de descanso al año, a razón de un día por mes excepto el mes de vacaciones (STSJ Madrid de , Rec. 4770/03). - Se reconoce el derecho a disfrutar de las vacaciones en las mismas condiciones que los trabajadores a tiempo completo (STSJ Canarias, Las Palmas 0--06, Rec. 110/005; STSJ Canarias, Las Palmas 1--06, Rec. 11/05; STSJ Canarias, Las Palmas , Rec. 844/05; STSJ Madrid , Rec. 16/05: fiestas de Semana Santa y Navidad). - Se deniega el derecho de los trabajadores a tiempo parcial, que realizan su jornada únicamente en fin de semana -viernes a domingo-, a percibir el plus de trabajo dominical (Convenio colectivo de la empresa «El Norte de Castilla», S.A.). Se deniega el derecho de estos singulares trabajadores a tiempo parcial a percibir el plus dominical, ni siquiera de forma proporcional, por dos motivos básicamente: por la génesis de este complemento retributivo (cuando la prensa pasó a publicar sus periódicos los lunes también); y por la finalidad del precepto interpretado que consiste en compensar a los trabajadores que prestan servicios todos los días ordinarios de trabajo, de las desventajas o inconvenientes familiares y sociales de trabajar en una fecha en la que descansa la mayoría de la población (STS 6-9-0, Rec. 7/0; en términos similares la STSJ País Vasco , Rec. 774/03 denegó el plus de festivos a los trabajadores a tiempo parcial que prestan sus servicios en fin de semana; el litigio se produjo en el ámbito de una entidad dedicada a promover la integración social y laboral de las personas con deficiencia mental). - Como regla general, a los trabajadores a tiempo parcial no afecta la reducción de la jornada anual máxima establecida en el convenio colectivo de aplicación, salvo que el convenio haya dispuesto que tenga esa incidencia o cuando, sin haberlo establecido así, la jornada pactada de un determinado trabajador esté fijada en función de un determinado porcentaje sobre la jornada anual máxima que en cada momento establezca el convenio, y también cuando las partes, tras el convenio, convengan que esa reducción de jornada incida de esa forma; de no estar ante cualquiera de esos casos, la jornada permanecerá inalterada pudiendo consistir la incidencia en un posible incremento del salario (SSTSJ País Vasco , Proced. 6/004 y 7-5-0, Proc. 6/00). A título de ejemplo, cabe citar algunos casos sobre la aplicación judicial del principio de proporcionalidad en el disfrute de derechos por los trabajadores a tiempo parcial: - Un permiso para asuntos propios se reconoce proporcionalmente a trabajadores a tiempo parcial que sólo trabajan los fines de semana (lo que supone un 40% de la jornada a tiempo completo). Se justifica la proporcionalidad en el reconocimiento en la finalidad del permiso: «facilitar a los trabajadores, que tienen ocupado todos los días laborales con la jornada de trabajo, tiempo para gestiones personales que no puedan efectuarse durante el descanso semanal» (STS , Rec. 103/05). - Plus por trabajo en domingos para trabajadores contratados en el sector telemarketing para prestar servicio los fines de semana y festivos (STS , Rec. 73/06). 636 CISS

6 MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO Se ha reconocido el derecho de una trabajadora a tiempo parcial, incluida en el ámbito de aplicación del convenio colectivo, a percibir el salario previsto en el convenio para su categoría con el único respeto del principio de proporcionalidad entre tiempo de trabajo y retribución (STC /1994, 7 en.). - Se reconoce a los trabajadores a tiempo parcial el derecho a percibir el plus de antigüedad de manera proporcional, en función del tiempo trabajado (Convenio Colectivo de Grandes Almacenes). Se argumenta que desde la reforma de 1994 corresponde al convenio colectivo y, en su defecto, al contrato individual, la facultad de reconocer el derecho a la promoción económica y fijar su cuantía. Y siendo criterio general del referido convenio que las condiciones pactadas en el mismo se refieren a la realización de la jornada máxima ordinaria pactada, por lo que se aplicarán proporcionalmente en función de la jornada que se realice, es claro que a los trabajadores a tiempo parcial el citado plus se les aplicará en proporción a la jornada que realicen (STS , Rec. 4/03). Sobre posible convenio especial con la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial (Ver comentario relacionado 6-107); sobre peculiaridades en su cotización (Ver comentario relacionado 6-1 y Ver comentario relacionado 6-89) Transformación del contrato: carácter voluntario ATENCIÓN La transformación de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador, pudiendo rechazar una propuesta empresarial de novación. El carácter voluntario de la transformación tiene como efecto que: - El empresario no la podrá imponer unilateralmente o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo (art a), ET). - Si el empresario impone unilateralmente la transformación de un contrato indefinido a tiempo completo en otro a tiempo parcial, esa transformación es nula (STSJ Madrid , Rec. 519/06). - El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión (STSJ Cataluña , Rec. 7835/04; STSJ Baleares , Rec. 5/04), sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 5.c), ET, puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. - "La imposición unilateral de jornada reducida [con carácter individual o colectivo] e incluso la modificación colectiva acordada de consuno con los representantes de los trabajadores, no determinan la mutación del contrato tiempo completo/tiempo parcial, sino la mera reducción de la jornada en contrato a tiempo completo que persiste como tal categoría jurídica, pues la específica modalidad de que tratamos [contrato a tiempo parcial] únicamente puede ser fruto de una conversión contractual que se instrumente por medio de una novación extintiva, que en todo caso es requirente de la voluntad concorde del trabajador" (STS , Rec. -u.d.- 85/006; STS , Rec. 144/11). Sobre la transformación del contrato cabe señalar lo siguiente: - Regulación en convenio colectivo: hay una amplia remisión legal a los convenios colectivos para que regulen diferentes aspectos de la novación contractual de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial o viceversa. Los convenios colectivos pueden establecer: a) Los requisitos y procedimientos de información empresarial al trabajador, sobre las vacantes y las solicitud de conversión del contrato, o sobre las preferencias sobre las vacantes. b) Requisitos y especialidades para la conversión de contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial, cuando ello esté motivado principalmente por razones familiares o formativas. - Deber de información empresarial y petición del trabajador: a fin de facilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquellos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial (STSJ Aragón 7--06, Rec. 77/06). Para que el empresario pueda conceder una transformación contractual es necesario que el trabajador efectúe una petición. No puede atenderse la petición de un trabajador que solicita la novación cuando, después de informar la empresa, se entera que le ha concedido la transformación a otro trabajador que lo pidió en su momento (STSJ Madrid , Rec. 1518/05). CISS Todo Social

7 -785 EL CONTRATO DE TRABAJO - Derecho de preferencia en la novación contractual: El ET prevé un derecho de preferencia ante la eventual novación contractual en dos casos: a) Una vez efectuada la novación contractual el trabajador, puede tener interés en regresar a la situación anterior. En estos casos, y en virtud de las informaciones recibidas del empresario, el trabajador tendrá preferencia para el acceso a un puesto de trabajo vacante de dicha naturaleza que exista en la empresa correspondiente a su mismo grupo profesional o categoría equivalente. b) Igual preferencia tendrán los trabajadores que, habiendo sido contratados inicialmente a tiempo parcial, hubieran prestado servicios como tales en la empresa durante tres o más años, para la cobertura de aquellas vacantes a tiempo completo correspondientes a su mismo grupo profesional o categoría equivalente que existan en la empresa (STSJ Aragón , Rec. 1109/03). - Actitud empresarial ante la solicitud de novación contractual. Como regla general, las solicitudes de los trabajadores de novación contractual deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada. La falta de motivación de por qué no se accede a la novación contractual lo único que constituye es una irregularidad de forma, que no convierte a la trabajadora en acreedora a un puesto de trabajo a jornada completa, ni genera un derecho en tal sentido (STSJ Madrid , Rec. 650/03) Horas complementarias Las horas complementarias son un modo de ampliar la jornada inicialmente pactada para poder exigir la prestación de servicios en momentos no pactados para la jornada ordinaria, lo que en definitiva comporta una mayor flexibilidad horaria. Dada esta mayor flexibilidad horaria, que en definitiva también es un tema de distribución de la jornada, se analiza a continuación las cuestiones que suscita el régimen jurídico de estas horas Características de las horas complementarias - Sólo pueden ser fruto del contrato de trabajo, mediante un pacto expreso y por escrito. - Únicamente se pueden realizar en contratos a tiempo parcial indefinidos. De este modo, se potencia la contratación indefinida de los trabajadores a tiempo parcial, en detrimento de la contratación temporal. Con este tipo de horas el empresario dispondrá de una mayor flexibilidad horaria de la que, en general, ya le permite el trabajo a tiempo parcial en relación con el trabajo a tiempo completo. Así pues, mientras que en el caso de un contrato temporal la distribución regular o irregular de la jornada que se haya pactado no podrá alterarse, salvo acuerdo mutuo entre empresario y trabajador o utilizando el empresario la vía del artículo 41 ET; en el caso de un contrato indefinido, en el que se pacte la realización de horas complementarias, el empresario, además, podrá exigir esas horas en un momento distinto del pactado para las horas ordinarias. - Se adicionan a las horas ordinarias pactadas. ATENCIÓN -La suma de la jornada ordinaria más las horas complementarias deberá quedar por debajo de la jornada de una trabajador a tiempo completo comparable o, a falta de éste, a la jornada ordinaria prevista en el convenio o, en su defecto, a la máxima legal Pacto de realización de horas complementarias La posible realización de horas complementarias por parte de un trabajador sólo puede darse si se ha producido un acuerdo individual entre el empresario y el trabajador, de modo que colectivamente no podría imponerse con carácter general -art. 1.5.a), ET-. El pacto deberá formalizarse por escrito y en el modelo oficial que al efecto será establecido. Se trata, pues, de un documento diferente al del contrato de trabajo, o como la propia norma indica, constituye un pacto específico al contrato de trabajo -art. 1.5.a), ET-. La inobservancia de forma escrita del pacto debe tener una consecuencia análoga a la que comporta la ausencia de forma escrita en el período de prueba. Es decir, la exigencia de forma escrita tiene naturaleza ad 638 CISS

8 MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO -791 solemnitatem, de modo que su inobservancia debe acarrear la inexistencia del mismo y, por tanto, la imposibilidad de que el empresario pueda exigir las horas complementarias. En cuanto al momento en que se puede celebrar el pacto, la norma comentada indica que, tanto en el momento inicial de la contratación, como en un momento posterior, pero sea en un momento u otro debe figurar siempre por escrito, bajo sanción de nulidad La renuncia al pacto de horas complementarias El artículo 1.5.g), ET atribuye a una de las partes, el trabajador, la posibilidad de renunciar al pacto y que, en consecuencia, éste quede sin efecto. Esta eventual renuncia queda condicionada al cumplimiento de dos requisitos formales y a la necesaria justificación. Las exigencias formales consisten en que el trabajador preavise al empresario con quince días de antelación su deseo de renunciar al pacto, y en que se haya cumplido un año desde la celebración del pacto. La renuncia debe ser justificada. La ley tasa los posibles motivos que se pueden alegar, a saber, la atención de las responsabilidades familiares previstas en el artículo 37.5, ET, necesidades formativas, o, finalmente, incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial El número de horas complementarias El pacto debe contener el número de horas complementarias que puede requerir el empresario al trabajador (art. 1.5.c), ET). Así pues, la fijación del número de horas complementarias a realizar deberá producirse siempre individualmente y con cada trabajador con el que se quiera pactar, no pudiendo determinarse colectivamente. El número de horas complementarias a pactar tiene una serie de límites: - La suma de la jornada ordinaria más las horas complementarias deberá quedar por debajo de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable o, a falta de éste, a la jornada ordinaria prevista en el convenio o, en su defecto, a la máxima legal. - Legalmente las horas complementarias no podrán exceder del 15% de las horas ordinarias de trabajo. - Por convenio colectivo, sin embargo, podría alcanzarse hasta un 60% de las horas ordinarias contratadas Distribución y forma de realización de las horas complementarias La distribución y forma de realización de las horas complementarias queda remitida a lo pactado por los convenios colectivos. Salvo que se disponga lo contrario por el convenio, el trabajador deberá conocer el día y hora de realización de las horas complementarias con un preaviso de siete días. Esta regla dispositiva para los convenios colectivos permitiría, tanto ampliar, como reducir el plazo de preaviso. La eventual reducción del plazo no debe llevar a la supresión del mismo (STS , Rec. 47/06). En atención al principio de buena fe que debe regir en toda relación contractual consideramos que siempre debería existir un mínimo plazo de preaviso, el imprescindible para que el trabajador pudiera organizarse para prestar sus servicios y no verse perjudicado en sus esferas personales u otras laborales que pudiera tener Límites a la realización de horas complementarias La eventual realización de horas complementarias está condicionada por una serie de límites en materia de jornada y descansos (art. 1.5.e), ET). A saber, a) Descanso entre jornadas: la suma de la jornada ordinaria y las horas complementarias no superará las doce horas diarias, ya que entre jornada y jornada deben mediar como mínimo otras doce horas (art. 34.3, ET). b) Duración de la jornada máxima ordinaria diaria: el artículo 34.3, ET fija un límite a la jornada diaria ordinaria distinguiendo entre mayores y menores de dieciocho años. Para los mayores de edad, el límite lo fija en nueve horas, salvo pacto por el que se disponga de este límite. Para los menores de edad, el límite se fija en ocho horas infranqueable como medida de protección de los jóvenes en el trabajo. Si el artículo 34.3, ET incluye en ese límite las horas realizadas para varios empresarios y las dedicadas a formación, parece que, aunque no se diga expresamente, la realización de horas complementarias por estos trabajadores debe realizarse también dentro de ese límite de ocho horas. CISS Todo Social

9 -79 EL CONTRATO DE TRABAJO c) El descanso durante la jornada de quince minutos o media hora para mayores y menores de dieciocho años respectivamente, siempre que la duración continuada de la jornada alcance las seis o cuatro horas y media respectivamente (art. 34.4, ET). d) Trabajadores nocturnos: el artículo 36.1, ET establece dos límites a la jornada de los trabajadores nocturnos: limita, como regla general, la duración de la jornada ordinaria de los trabajadores nocturnos a ocho horas de promedio en un período de quince días, y prohíbe la realización de horas extraordinarias, todo ello por motivos de seguridad y salud en el trabajo. En cuanto al límite de la jornada habrá que entender, como regla general, y por motivos de salud y seguridad en el trabajo, que las horas complementarias deberían estar incluidas en ese promedio de ocho horas. e) Descanso semanal: las horas complementarias están limitadas por el necesario descanso semanal de día y medio o dos días, según se trate de un mayor o menor de dieciocho años (art. 37.1, ET), que deben disfrutar todos los trabajadores. -79 Retribución de las horas complementarias ATENCIÓN Las horas complementarias se retribuirán como las horas ordinarias (art. 1.5.f), ET). Nada impide, sin embargo, que para incentivar el pacto para la realización de horas complementarias, bien por convenio colectivo, bien por contrato de trabajo, se pacte una retribución superior a la de las horas ordinarias. Por otra parte, las horas complementarias computarán a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y períodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. Además, el número y retribución de las citadas horas deberán recogerse en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social Negativa del trabajador a realizar horas complementarias Cuando el empresario incumpla las reglas legales o convencionales sobre realización de horas complementarias el trabajador se podrá negar a realizarlas, sin que esta negativa sea constitutiva de incumplimiento contractual sancionable por el empresario (art. 1.5 h), ET) Horas extraordinarias. Contrato a tiempo parcial Desde 1998, el artículo 1, ET prohibía expresamente a los trabajadores a tiempo parcial realizar horas extraordinarias, salvo las llamadas por fuerza mayor (art. 1.4, c), ET, en la redacción anterior al RD-Ley 3/01, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, posteriormente sustituido por la L 3/01, de 6 de julio). Como alternativa a la prohibición de las horas extraordinarias se crearon las denominadas horas complementarias (art. 1.5, ET). ATENCIÓN La redacción vigente del art. 1.4 c) ET permite a los trabajadores a tiempo parcial realizar horas extraordinarias tanto comunes -voluntarias u obligatorias- como por fuerza mayor. Los únicos límites son: - el número máximo legal de horas extraordinarias permitido (art. 35. ET) en proporción a la jornada pactada. Debe entenderse que la jornada pactada es la jornada ordinaria, excluyéndose las eventuales horas complementarias. - y que la suma de las horas ordinarias, extraordinarias y complementarias no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.1 ET. Las horas extraordinarias realizadas -sean voluntarias o por fuerza mayor- computarán a efectos de las bases de cotización a la Seguridad Social -tanto por contingencias comunes como profesionales- y de las bases reguladoras de las prestaciones por contingencias comunes (Disp. fin. 9ª RD-Ley 3/01, 10 feb.). (Disp. adic. 7ª, apdo. 3º LGSS) Trabajadores nocturnos a tiempo parcial De conformidad con lo dispuesto en el art párr. º ET la jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no podrá exceder de ocho horas diarias de promedio, en un período de referencia de quince días. Dichos trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias. 640 CISS

10 MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO -798 Como excepción a los límites de jornada de los trabajadores nocturnos el art. 3 RD sobre jornadas especiales permite la superación de dicho límite mediante la realización de horas extraordinarias o la ampliación del período de referencia de quince días, en los supuestos siguientes: - supuestos de ampliación de jornada previstos en el capítulo II del RD sobre jornadas especiales. - cuando resulte necesario para prevenir y reparar siniestros u otros daños extraordinarios. - en el trabajo a turnos, en caso de irregularidades en el relevo de los turnos por causas no imputables a la empresa. Por otra parte, como hemos dicho, los trabajadores a tiempo parcial pueden realizar tanto horas complementarias como horas extraordinarias (art. 1.4 c) y 5 ET). De este modo, un trabajador nocturno a tiempo parcial (con distribución vertical) en los supuestos indicados podrá exceder la jornada diaria de ocho horas de promedio mediante la realización de horas extraordinarias Contrato a tiempo parcial de trabajador jubilado parcialmente y contrato de relevo Normativa aplicable - Artículo 1.6 y 7, ET. - RD 1131/00, de 31 de octubre, sobre el establecimiento de jubilación gradual y flexible. - Artículo 166 LGSS La jubilación parcial La jubilación parcial de un trabajador permite, en su caso, la celebración simultánea de un contrato a tiempo parcial, por novación contractual, y de un contrato de relevo. A la jubilación parcial puede accederse en dos supuestos (art. 166, LGSS; art. 1.6 ET): a) Trabajador que ha alcanzado la edad ordinaria de jubilación y reúne los requisitos para causar derecho a la misma. En este caso, no es preceptiva la celebración simultánea de un contrato de relevo. b) Trabajador de, al menos, 61 años (o 60 años si tuviera la condición de mutualista el 1 enero de 1967) que reúne las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación. En este caso, es preceptiva la celebración simultánea de un contrato de relevo. Requisitos exigidos a los trabajadores con una edad inferior a la ordinaria prevista para jubilarse. Para que un trabajador con una edad inferior a la ordinaria prevista para jubilarse pueda jubilarse parcialmente deben concurrir, entre otros, los siguientes requisitos (art LGSS): - Haber cumplido la edad de 61 años (ó 60 años si tuviera la condición de mutualista). - Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial (a efectos de acreditar la antigüedad se tendrá en cuenta la obtenida en una empresa anterior si la actual es sucesora de la anterior o pertenece al mismo grupo de empresas). - Acreditar un período previo de cotización de 30 años (en ese período no computa la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias). Además, para la concesión de la pensión de jubilación parcial será necesario que se cumplan todos los requisitos previstos en la normativa, sin que exista un derecho independiente o aislado por parte del trabajador que quiere acceder a esa modalidad de jubilación, de forma que la existencia de fraude o irregularidades que pueda cometer la empresa en la contratación del relevista podrán impedir la concesión de la prestación del sistema público de seguridad social si ello afecta al cumplimiento de los requisitos legales (STS , Rec. 4410/10) Contrato a tiempo parcial del trabajador jubilado parcialmente El contrato a tiempo parcial del trabajador que se jubila parcialmente se caracteriza por los rasgos siguientes: CISS Todo Social

11 -799 EL CONTRATO DE TRABAJO - Novación contractual. El trabajador jubilado parcialmente nova su relación pasando de un contrato a tiempo completo a un contrato a tiempo parcial. Esta novación contractual no supone para el trabajador la pérdida de los derechos adquiridos y de la antigüedad que le correspondían con anterioridad (Disp. Adic. Primera, RD 1131/00, 31 oct.). - Forma y contenido del contrato a tiempo parcial del trabajador jubilado parcial. El contrato deberá celebrarse por escrito en modelo oficial, en el que debe constar los elementos propios del contrato a tiempo parcial, así como la jornada que realizaba antes y la que resulta de la novación contractual (Disp. Adicional Primera, RD 1131/00, 31 oct.). - Jornada y salario. La novación contractual comporta una reducción de la jornada de trabajo y del salario: Si el trabajador ha cumplido la edad ordinaria de jubilación (art a LGSS) la reducción de jornada deberá estar comprendida entre un mínimo de un 5% y un máximo de un 75 % (art LGSS). Si el trabajador no ha cumplido la edad ordinaria de jubilación (art a LGSS) la reducción de jornada deberá estar comprendida, como regla general, entre un mínimo de un 5% y un máximo del 75% [Art. 1.6 ET; art c) LGSS]: - Como excepción, el máximo podrá alcanzar el 85% si se cumple con las siguientes condiciones: a) que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida; b) que el jubilado parcial acredite una antigüedad en la empresa de seis años y 30 años de cotización a la Seguridad Social,, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d) del artículo 166. LGSS [art c) LGSS]. En ambos casos, los porcentajes de reducción de jornada se entienden referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable. Dentro de esos porcentajes, el trabajador jubilado parcialmente y con la conformidad del empresario podrá incrementar la reducción de jornada, por períodos anuales (art. 1., RD 1131/00, 31 oct.). Así, si por ejemplo, si se accede a la jubilación parcial con una reducción de jornada del 50%, a partir del segundo año, y por períodos anuales, se podría ir incrementando el porcentaje de reducción, en su caso, hasta alcanzar el máximo. La reducción mínima de la jornada en un 5% supone que el jubilado parcial trabajará un 75% de la jornada anterior, mientras que si reduce el máximo del 75% trabajará un 5% de la jornada anterior. Si fuera preceptivo el contrato de relevo, ante la eventual reducción anual de la jornada, el empresario deberá proponer al trabajador relevista la ampliación de su jornada, en proporción al incremento de la reducción de la jornada del jubilado parcial. Si éste no acepta, la empresa deberá proceder a contratar a otro trabajador relevista por la jornada reducida por el jubilado parcial (art. 1., RD 1131/00, 31 oct.). - Compatibilidad con la pensión de jubilación. El contrato a tiempo parcial del jubilado parcial, y su retribución, son compatibles con la pensión de jubilación que le reconozca la Seguridad Social (art. 1.6 ET). - Extinción del contrato. El contrato del jubilado parcial se extinguirá cuando decida jubilarse voluntariamente. Lo que puede ocurrir al alcanzar la edad ordinaria de jubilación o en un momento posterior. Si el trabajador jubilado parcial fuera despedido improcedentemente, y no se procediera a su readmisión, el empresario deberá proponer al trabajador relevista la ampliación de su jornada. Si el trabajador relevista no aceptara, la empresa deberá proceder a contratar a otro trabajador relevista. Este nuevo contrato de relevo deberá celebrarse en el plazo de los quince días naturales siguientes a la decisión de no readmitir al trabajador jubilado parcial. La jornada del nuevo relevista deberá ser, al menos, igual a la del trabajador despedido (Disp. Adic. Segunda, RD 1131/00, 31 oct.) El contrato de relevo El contrato de relevo se puede concertar en los siguientes supuestos: - Obligatoriamente, para sustituir a un trabajador jubilado parcial de edad inferior a la edad ordinaria de jubilación. - Opcionalmente, para sustituir a un trabajador jubilado parcial con, al menos, la edad ordinaria de jubilación. - Cuando el trabajador jubilado parcial, en un momento posterior, incremente la reducción de su jornada y el trabajador relevista no acepte la ampliación de jornada. - Cuando el trabajador jubilado parcial sea despedido improcedentemente y, no siendo readmitido, el trabajador relevista no acepte la ampliación de jornada. 64 CISS

12 MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO -799 El contrato de relevo se caracteriza por los rasgos siguientes (art. 1.7 ET): - Situación laboral del trabajador contratado como relevista. El contrato de relevo se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que preste servicios en la empresa mediante un contrato de duración determinada. - Forma y contenido del contrato de relevo. El contrato deberá celebrarse por escrito en modelo oficial. En el contrato debe constar el nombre, edad y circunstancias profesionales del trabajador sustituido, y las características del puesto de trabajo que vaya a desempeñar el trabajador relevista (disp. adic. 1.ª RD 1131/00, 31 oct.). ATENCIÓN -Duración del contrato. En la duración del contrato cabe distinguir dos supuestos [art. 1.7 b) ET]: a) Contrato de relevo celebrado para sustituir a trabajador jubilado parcial que no alcanza la edad ordinaria de jubilación: como regla general, podrá ser por tiempo indefinido o de duración determinada igual a la del tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad ordinaria de jubilación (art f) LGSS). El trabajador relevista cesará en su puesto no tan pronto lo haga el trabajador sustituido (porque se jubile anticipadamente a partir de los 61 años o a los 64 años), sino cuando alcance los 65 años (STSJ País Vasco , Rec. 904/04). En este último caso, si el trabajador jubilado parcial, alcanzada la edad ordinaria de jubilación, continuase en la empresa, el contrato de relevo, que se hubiese concertado por duración determinada, podrá prorrogarse, por acuerdo entre las partes, por períodos anuales. Cuando el trabajador jubilado parcial acceda a la jubilación total, el contrato de relevo se extinguirá al finalizar ese año. No obstante lo indicado, el contrato de relevo deberá ser necesariamente indefinido si el trabajador jubilado parcialmente, cumpliendo con los requisitos que le exige el artículo 166..c) LGSS, pretende reducir la jornada por encima del 75% y hasta un máximo del 85% [art. 1.6 y 7.b) ET]. b) Contrato de relevo celebrado para sustituir a trabajador jubilado parcial con la edad ordinaria de jubilación: también podrá ser por tiempo indefinido o anual. En este último caso, el contrato se prorrogará de forma automática por períodos anuales. Si el contrato de relevo no es indefinido, cuando el trabajador jubilado parcial acceda a la jubilación total, el contrato de relevo se extinguirá al finalizar ese año [art. 1.7.b) in fine ET). La muerte del trabajador jubilado parcialmente no tiene incidencia sobre el "contrato de trabajo del relevista, que, suscrito por tiempo indefinido o por duración determinada, se mantiene vivo y vigente en sus propios términos" (STS 5--10, Rec. -u.d /09). Si el contrato del trabajador relevista no es indefinido, a la terminación del mismo, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el artículo c) ET (STS , Rec. 135/09). - Jornada. Como regla general, el contrato de relevo podrá ser a jornada completa o a tiempo parcial. Si es a tiempo parcial deberá ser por una jornada, como mínimo, equivalente a la reducción operada por el trabajador jubilado parcial. Como mínimo, pues, de un 5% de la jornada a tiempo completo. En efecto, si el jubilado parcial redujo su jornada en el mínimo del 5% el relevista realizará como mínimo ese 5% de la jornada, mientras que si el jubilado parcial redujo el máximo, como regla general, el 75% el relevista realizará como mínimo ese 75% de la jornada [art. 1.7.c) ET]. El contrato de relevo necesariamente deberá concertarse a tiempo completo si el trabajador jubilado parcialmente, cumpliendo con los requisitos que le exige el art c) LGSS, pretende reducir su jornada por encima del 75% y hasta un máximo del 85% [art. 1.6 y 7.c) ET]. - Horario de trabajo. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá ser coincidente con el del trabajador jubilado parcial o completar el horario de éste último [art. 1.7.c) ET]. - Puesto de trabajo a ocupar por el trabajador relevista. El puesto de trabajo a ocupar por el trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso, sea el mismo o no, debe existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65% del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial (art. 1.7 d) ET y art e) LGSS; STS , Rec. 4475/11). CISS Todo Social

13 -800 EL CONTRATO DE TRABAJO - Cese del trabajador relevista durante la vigencia del contrato de relevo. Si el trabajador relevista cesara durante la vigencia del contrato de relevo, y antes de que el trabajador jubilado parcial alcance la edad ordinaria de jubilación, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador desempleado o por otro de la misma empresa con contrato de duración determinada. Este nuevo contrato de relevo deberá celebrarse en el plazo de quince días naturales siguientes al cese. La jornada de este nuevo relevista deberá ser igual, al menos, a la del trabajador cesado. Si el empresario no cumple con esta obligación de sustitución en el plazo previsto deberá abonar a la Entidad Gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial. De esta responsabilidad no queda exonerado por el hecho de que el incumplimiento del plazo sea debido a que ha gestionado la contratación de los trabajadores sustitutos a través de la Oficina de Empleo (STS 9--10, Rec. -u.d.- 334/09; STS , Rec. -u.d.- 44/09; STS , Rec. -u.d.- 344/09) (disp. adic..ª RD 1131/00, 31 oct.). - Supuestos de exoneración empresarial de sustituir al trabajador relevista. El empresario no está obligado a sustituir al trabajador relevista y, en consecuencia, de no hacerlo está exonerado de abonar a la Entidad Gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial, en los supuestos siguientes: a) Cuando la extinción de los contratos de trabajo no sólo afecta al relevista y al relevado, sino que afecta a la totalidad de la plantilla de la empresa, que cerró al amparo de la correspondiente autorización administrativa dictada en el curso de un expediente de regulación de empleo y por las causas previstas en el artículo 51 ET (STS , Rec. 1900/07; STS , Rec. 930/07; STS , Rec. 3719/07); b) Cuando en un supuesto de transmisión de empresa el relevista pasa a la nueva empresa, mientras que el relevado permanece en la empresa de origen, sin que ésta proceda a la sustitución del relevista (STS , Rec. 145/09; SSTS de 18 y , Recs. 165/09 y 3797/09). - Supuestos de obligación empresarial de sustituir al trabajador relevista. Por el contrario, se mantiene la obligación empresarial de contratar a otro relevista, y de no hacerlo será responsable del abono de la prestación en los casos siguientes: a) cuando se produzca el cese simultáneo, por despido por causas económicas (art. 5.c ET) del jubilado parcial (relevado) y del relevista, mientras el jubilado parcial perciba la pensión de jubilación (STS -9-10, Rec. 4166/09); b) cuando el relevista pasa a situación de excedencia voluntaria (SSTS 8 y , Recs. 3147/08 y 303/08); c) cuando el trabajador relevista pase a una situación de excedencia por cuidado de hijos. En este caso, la duración del nuevo contrato de relevo estará modulada por la interinidad del mismo (STS , Rec. 4508/09) Contrato a tiempo parcial para realizar trabajos fijos y periódicos y contrato de trabajo fijo discontinuo: Diferencias Para la realización de trabajos de temporada o estacionales que se repiten cíclicamente (recogida de la naranja, actividad de enseñanza, hostelería, etc.), en empresas, tanto de actividades de temporada, como de actividades permanentes, el ET regula dos modalidades contractuales: a) La primera, es una modalidad del contrato a tiempo parcial y se considera que es un contrato indefinido para la realización de trabajos fijos y periódicos (art. 1.3, ET). b) La segunda, es el denominado contrato de trabajo fijo-discontinuo (art. 15.8, ET). La diferencia básica entre una modalidad y otra estriba en si el trabajo se repite en fechas ciertas o existe una incertidumbre en cuanto al momento de reanudación. En el primer caso estaremos ante el contrato a tiempo parcial para realizar trabajos fijos y periódicos y, en el segundo, ante el contrato de trabajo fijo-discontinuo Contrato a tiempo parcial para realizar trabajos fijos y periódicos El contrato para realizar trabajos fijos y periódicos es una modalidad de contrato a tiempo parcial de duración indefinida. Y, como modalidad que es, se rige por el mismo régimen jurídico de los contratos a tiempo parcial. Esta modalidad contractual se caracteriza por los siguientes rasgos: a) Se le aplica el régimen jurídico de los contratos a tiempo parcial. b) El trabajo se presta de forma cíclica durante una determinada época del año, para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A título de ejemplo: - No se califica de contrato a tiempo parcial para realizar trabajos fijos y periódicos ni contrato fijo discontinuo, sino de contrato indefinido ordinario o común la contratación de una profesora de preescolar en guardería 644 CISS

14 MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO -80 infantil, mediante la modalidad de obra o servicio determinado, cuando la duración de cada contrato coincide con la duración de cada curso escolar -desde primeros de septiembre hasta el 31 de julio, coincidiendo el período de inactividad de la trabajadora con las vacaciones en el centro en el mes de agosto-(sts , Rec. -u.d /04). - Sin embargo, se califican de contratos a tiempo parcial para realizar trabajos fijos y periódicos: la contratación para desempeñar labores docentes durante sucesivos cursos escolares (STS , Rec. -u.d.- 585/06; STS -0-07, Rec. -u.d /004; STS 7-3-0, Rec. -u.d.- 67/01); la contratación durante sucesivos cursos escolares de acompañantes en servicio de transporte escolar (STSJ Castilla y León, Valladolid, , Rec. 1638/06) o de vigilantes de comedor (STSJ Canarias, Las Palmas, , Rec. 178/03). c) El trabajo para realizar se repite en fechas ciertas. d) La repetición en fechas ciertas, en principio, haría innecesario el llamamiento al inicio de cada temporada. Sin embargo, en un caso en que las trabajadoras eran llamadas al inicio de cada curso escolar, la falta de llamamiento constituye un despido (STS 7-3-0, Rec. -u.d.- núm. 67/01). e) Se diferencia del contrato eventual porque, mientras éste responde al incremento, imprevisto y fuera de cualquier ciclo regular, de la actividad por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos; con el contrato para realizar trabajos fijos y periódicos, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad (STS , Rec. 33/00; STS , Rec. 775/07; STS 4-4-1, Rec. 3340/11). -80 Contrato de trabajo fijo-discontinuo Es un contrato indefinido que se concierta para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa (art. 15.8, ET). Dicho de otro modo, «existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad»; a diferencia de los contratos eventuales o de obra o servicio determinado, en los que la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular (STS , Rec. -u.d /04; STS , Rec. -u.d /96; STS 4-4-1, Rec. 3340/11; STSJ Murcia , Rec. 86/04). A título de ejemplo: a) Se califica de contrato fijo-discontinuo y no contrato eventual: - La contratación para el servicio de asesoramiento al contribuyente en las campañas sobre el impuesto sobre la renta de las personas físicas durante varios años y en las mismas fechas. La reiteración cíclica y la homogeneidad en la actividad a desarrollar tienen como consecuencia que se trate de un contrato fijo-discontinuo (STS , Rec. -u.d /04; STS -1-04, Rec. -u.d /03; STS , Rec. -u.d /03; STS , Rec. -u.d /03). - La contratación sucesiva en períodos de seis meses anuales para tareas de limpieza, lo que muestra la persistencia de la necesidad de trabajo (STS , Rec. 33/00). - La realización de encuestas anuales para el Instituto Nacional de Estadística (STS , Rec. -u.d /05; STS , Rec. -u.d.- 79/05; STSJ Cataluña 8--05), salvo que se trata de la elaboración de una única y determinada encuesta (STSJ Madrid , Rec. 170/05). - La realización de trabajos cíclicos de las sucesivas campañas de riego, que por su propia naturaleza se repite periódicamente todos los años, desde el mes de junio aproximadamente hasta octubre y noviembre, dependiendo su llamamiento de las circunstancias meteorológicas (STSJ Extremadura , Rec. 15/04). b) Se califica de contrato fijo-discontinuo y no contrato para obra o servicio determinado: - Las tareas, para realizar durante unos cuatro meses al año, de vigilancia de las zonas forestales desde los puntos de vigías ubicados en los lugares estratégicos del territorio para la detección, localización y comunicación por radio de las posibles columnas de humos e incendios forestales que se puedan producir (STS , Rec. -u.d.- 78/0; STS , Rec. 156/09; STS 3--10, Rec. 1710/09; SSTS de 3, 11 y , Recs. 157/09, 4084/08 y 86/09); STS , Rec. 3740/09; STS , Rec. 160/10; STS , Rec. 1104/10); asistencia técnica para el funcionamiento de puesto de vigilancia contra incendios forestales (STSJ Castilla-La Mancha , Rec. 693/06). CISS Todo Social

15 -803 EL CONTRATO DE TRABAJO - Las tareas de limpieza en centros escolares públicos durante el curso escolar (STS , Rec.- u.d. 386/00). - Las tareas de técnico de jardín de infancia en la Guardería Infantil de titularidad municipal, o Centro de Educación Preescolar, de duración coincidente con la del respectivo curso escolar (STSJ Castilla y León, Valladolid, , Rec. 1016/05). - Las actividades relativas al asesoramiento, promoción, incentivación y programación en materia de empleo y autoempleo realizadas por trabajadores contratados temporalmente por sindicatos que obtienen subvenciones del INEM (STSJ País Vasco , Rec. 37/05; STSJ País Vasco , Rec. 73/05). - Las tareas de auxiliar administrativo en un centro escolar, donde no había otro trabajador de la misma categoría (STSJ Castilla-León, Burgos , Rec. 531/05). - Las tareas de fotocopiado que se reiteran con cada curso académico (STSJ País Vasco , Rec. 439/06). - La actividad de monitores de formación ocupacional para jóvenes en riesgo de exclusión social. Se constata la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados (STS , Rec. -u.d.- 167/08). - Servicio de enseñanza del idioma inglés en una empresa de enseñanza no reglada durante sucesivos años (STS , Rec. -u.d /09). c) Un caso singular es el trabajo prestado en parques temáticos (STS , Rec. -u.d /03). Se considera que el contrato fijo-discontinuo es válido para el personal de mantenimiento y, en su caso, el colectivo de artistas que cada año desempeña las mismas funciones por ser éstas habituales en el parque (STSJ C. Valenciana , Rec. 356/05; STSJ Cataluña , Rec. 9593/04: sobre músico que siempre actúa en el espectáculo «animación de calle» como saxofonista). Sin embargo, se califica de temporal la contratación de artistas para la realización de un espectáculo de animación diferente cada año (STSJ Cataluña ) Trabajador fijo-discontinuo y trabajador fijo-continuo ATENCIÓN El trabajador fijo-discontinuo no debe confundirse con el trabajador fijo-continuo. El elemento diferenciador entre uno y otro tipo de trabajadores «se encuentra en que, según la actividad que la empresa lleve a cabo, los trabajos para cuya realización es contratado el operario no se precisan durante todo el año, y la necesidad de llevar a cabo los mismos se produce de forma intermitente o cíclica, siendo tal tipo de trabajo característico de las empresas con actividad de temporada o campaña». En todo caso, «la naturaleza del contrato no depende tanto del tipo de actividad, continua o discontinua, a la que se dedica productivamente la empresa, como del tipo y carácter del trabajo para cuya ejecución es contratado el trabajador» (STSJ Murcia , Rec. 86/04). No se puede calificar de trabajador fijo discontinuo la actividad, durante más de diez años, consistente en realizar funciones de reparación y mantenimiento de maquinaria y cámaras frigoríficas que se desarrollan a lo largo de todo el año, ya sea en períodos de campaña o fuera de ella, pues las cámaras están conectadas todo el año y la empresa mantiene productos en stocks en ellas, por lo que requieren seguimiento, mantenimiento y reparación durante todos los días del año y no sólo durante los meses de mayor rendimiento (STSJ Murcia , Rec. 86/04). Sin embargo, se califica de trabajo fijo discontinuo y no fijo continuo la actividad de un trabajador que, habida cuenta su antigüedad, presta servicios casi todos los días del año en una empresa cuya actividad se desarrolla durante todo el año, sin que llegue a interrumpirse, debido a las diferentes campañas de verduras y hortalizas que superponen en el tiempo (STSJ Comunidad Valenciana , Rec. 96/06) Forma y contenido del contrato de trabajo fijo-discontinuo El contrato de trabajo fijo discontinuo debe celebrarse por escrito en el modelo que se establezca (arts. 8. y 15.8, ET). Se trata de un único contrato que debe formalizarse en un único documento a pesar de que sea una modalidad contractual que se interrumpe al finalizar la temporada y se reanuda al inicio de la nueva temporada. En el contrato debe constar: - La duración aproximada de la actividad. - La forma y orden de llamamiento que se fije en el convenio colectivo. 646 CISS

16 MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO Y, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria Jornada y horario de trabajo del trabajador fijo-discontinuo Las circunstancias singulares del contrato fijo-discontinuo, habida cuenta el carácter estacional y el tipo de actividades en la que se requiere, hacen imposible una determinación de la jornada y su distribución similar a la prevista para el contrato a tiempo parcial. De ahí que la ley únicamente exija que conste, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria. El contrato fijo-discontinuo puede ser a jornada completa o a tiempo parcial: - En el primer caso, como modalidad autónoma e independiente que es del contrato a tiempo parcial, los trabajadores podrán ampliar su jornada mediante el régimen general u ordinario de horas extraordinarias y no mediante el de horas complementarias. - En el segundo caso, la combinación del trabajo de fijo discontinuo con la modalidad de tiempo parcial - artículo 15.8 in fine, ET-lleva anejo que el incremento de la jornada deba realizarse, en su caso, mediante las horas complementarias Cómputo de la antigüedad Cómputo de la antigüedad y extinción del contrato. Cuando se trata de trabajadores fijos-discontinuos, los «años de servicio» a tener en cuenta en el cálculo de la indemnización por despido no son la totalidad de los años naturales en que el trabajador haya estado en activo en la empresa, sino los que se deduzcan de la suma de los diferentes períodos de actividad, es decir, la suma de la totalidad de días en que se haya trabajado efectivamente en los sucesivos períodos de ejecución del contrato (STS , Rec. -u.d.- 67/95; STSJ Castilla- La Mancha , Rec. 134/06; STSJ Castilla-La Mancha , Rec. 114/06; STSJ C. Valenciana --05, Rec. 553/04). Por lo que respecta a los salarios de tramitación, éstos sólo proceden cuando en el período que media entre el despido y la notificación de la sentencia hubiera habido, de trabajar, períodos de actividad (STSJ Castilla-La Mancha , Rec. 134/06; STSJ Castilla-La Mancha , Rec. 114/06). ATENCIÓN Si un trabajador, tras sucesivos contratos temporales ve transformado su contrato en fijo-discontinuo, la antigüedad debe computarse desde el primer contrato si los trabajos que realizó como temporal tenían el carácter de fijos-discontinuos dentro del volumen total de la empresa, y que se repetían, año tras año, en fechas no exactamente iguales (STS , Rec. -u.d.- 93/04; STS , Rec. -u.d /0; STSJ Cataluña 7--05, Rec. 8944/04). Cómputo de la antigüedad y complemento salarial de antigüedad. Los trabajadores fijos-discontinuos a tiempo parcial tienen derecho a que a efectos económicos del complemento de antigüedad se les compute todo el tiempo en que está vigente la relación laboral. El criterio de proporcionalidad, fijado en el artículo 1.4.d) ET, «es aplicable a la hora de establecer la cuantía del premio de antigüedad, pero no a los efectos de computar el tiempo necesario para completar un trienio, a cuyo fin debe computarse todo el tiempo en que está vigente la relación laboral, al margen de si se realiza una jornada completa o a tiempo parcial» (STSJ Islas Baleares , Rec. 567/07) Interrupción entre períodos de actividad El contrato de trabajo fijo-discontinuo es una modalidad que se caracteriza por la permanencia discontinua de la actividad. Hay un período de actividad que se interrumpe y con el nuevo período de actividad se reanuda. La relación laboral de carácter fijo-discontinuo no se extingue a la finalización de cada temporada, sino que queda interrumpida, se mantiene vigente y se reanuda la efectiva prestación de servicios al comienzo de la siguiente (STS ; STS , Rec. -u.d.- 18/90; STSJ Cataluña 7--05, Rec. 8944/04). Finalizada la campaña o período de actividad el empresario debe liquidar los salarios que correspondan al trabajador, con sujeción a los trámites y garantías fijados para la liquidación de cantidades adeudadas en los casos de extinción del contrato (arts y 49., ET). En definitiva, el empresario debe extender un documento de finiquito cuyo único objeto es liquidar o saldar deudas con el trabajador, y no, en principio, extinguir la relación laboral (STS ; , Rec. -u.d.- 18/90). CISS Todo Social

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